賈曉凡

沈陽工業(yè)大學，遼寧 沈陽 110870

商標的反向混淆作為一種新的侵權形式，我國立法還處于空白的階段。有關反向混淆的探索從未停止，但由于反向混淆本身的特殊性致使商標侵權在認定標準、侵權救濟措施方面沒有形成共識。商品交易是市場運行必不可少的環(huán)節(jié)，商標對商品來說又是必不可少的，所以對商標反向混淆侵權行為的規(guī)制迫在眉睫。

一、商標反向混淆理論來源

商標混淆理論指商標是經(jīng)營者用來將自己的商品或者服務與他人相區(qū)分，通過商標在經(jīng)營者與消費者之間建立信任的關系。保護商標的核心也是維護商標本身幫助消費者辨別的作用，使得消費者在購買時不發(fā)生混淆誤認。判斷是否構成商標侵權就是在判斷商標標志會不會使得消費者產生錯誤的認知從而混淆商品或服務的來源。

商標混淆的出現(xiàn)使得這種聯(lián)系被阻斷，反向混淆最初是在1918 年由美國大法官霍姆斯提出，［1］直至1977 年的Bigfoot 商標案反向混淆被正式認可。在此案中被告G 公司在與原告B 公司協(xié)商不成后，便利用其公司經(jīng)濟實力遠超原告B 公司的優(yōu)勢，花費巨額宣傳使用Bigfoot 商標，一度使得消費者認為原告生產的帶有Bigfoot 商標的產品是來自被告G 公司。法院在判決中認定被告的行為構成了反向混淆，雖然沒有利用原告的知名度，但仍造成了相關公眾的混淆，具有不正當性。Bigfoot 商標案有了定論之后，關于商標反向混淆的概念便開始被世界各國接受、適用。

二、商標反向混淆的特殊性

商標混淆是指消費者對商標的來源發(fā)生誤認，在認識錯誤的情況下購買了不符本意的商品。反向混淆是指在后商標的使用者投入大量物力、財力，使得在后商標具有較高的知名度、市場價值，并且在此過程中會引導消費者認為在先商標的商品是來自在后商標的使用者或者認為這兩個商品生產來源之間存在某種特定的聯(lián)系。［2］消費者錯誤地認為是在先商標搭便在后商標。

（一）在先權人存在擴大侵權損害意圖

由于反向混淆中不存在“搭便車”的行為，對于被侵權人來說并沒有財產性的利益損失。相較于傳統(tǒng)混淆來說，反向混淆中請求停止侵權沒有緊迫性。在此種情況下又會衍生出一些權利人“反向利用”這一混淆行為。反向混淆行為涉及的使用雙方通常是經(jīng)濟實力懸殊的企業(yè)。在后使用者是經(jīng)濟實力較強的企業(yè)，通過投資等方式將商標的知名度擴大，那么各方面實力較弱的在先使用者，就會繼續(xù)利用知名度已經(jīng)提高的商標從而維持自身的經(jīng)營。例如“藍色風暴”案，被告某事公司使用原告的“藍色風暴”商標。在該案中原告是一個不知名的小企業(yè)，而某事公司具有強大的市場地位，那么就極有可能出現(xiàn)原告利用被告提升商標知名度的行為來維持自身的經(jīng)營。

除此之外還存在故意不維權以此獲取高額的侵權損失。在后使用者在投入大量精力將商標打造成家喻戶曉的商標后，相關商品或者服務的利潤會大幅度增加，在判定侵權損失時是以侵權方獲利為基礎進行計算，就會使得權利人蓄意等待以獲取高額的賠償。

（二）在后使用人無“搭便車”行為

正向混淆中在后使用者利用在先使用者商標已享有的較高聲譽、知名度，將相同或者近似的商標使用在與在先使用者相同或者類似的商品或服務上，使得消費者將在后使用者的商品或者服務誤認為是在先使用者的商品或服務。在正向混淆中，在后使用者通過“搭乘”在先使用者已經(jīng)形成的商標知名度獲取高額利益。

而反向混淆行為的不同就在于，在后使用者并沒有利用在先使用者對商標已經(jīng)形成的商譽實施“搭便車”的行為，相反在反向混淆中在后使用者利用自身經(jīng)濟優(yōu)勢，通過宣傳、投資等方式使得該商標享有了良好的聲譽。在這些大量的宣傳投資中消費者逐漸對商標的所有者、商品的來源產生混淆。由此可見反向混淆特殊性的表現(xiàn)之一就是沒有“搭便車”行為的存在。

（三）權利人的損失主要為非財產性損失

商譽是通過長期的經(jīng)營行為建立起來的，不是一蹴而就的，體現(xiàn)了消費者對其商品的認可。［2］傳統(tǒng)混淆中，侵權人為了獲取高額利潤便“搭乘”權利人的商標信譽，并且一般情況下侵權人的產品質量遠遠低于權利人的商品質量，商標權人的商標信譽受到損失，更多的是消費者對此商品的購買欲降低，權利人的可得利益大幅度減少。

但是反向混淆不同，在這個混淆的過程中在先使用者的商譽可能并不會下降，其產業(yè)利潤也不會有明顯的起伏。在先使用者真正的損失是在于其本身與該商標之間的聯(lián)系逐漸淡化。在后使用者的目的就是通過經(jīng)濟優(yōu)勢阻斷商標與在先使用者的聯(lián)系，將在先使用者在該商標的市場中排除。一旦該商標被在后使用者所掌控，在先使用者很難再次進入相關市場。

（四）商標最基本的識別來源功能減損

從對反向混淆與正向混淆的區(qū)分能推斷出二者是相反的行為，這兩種行為的最大區(qū)別就是消費者誤認的方向是完全相反的。在反向混淆中，消費者將權利人的商品誤認為是侵權人的商品，商品來源卻發(fā)生了混淆。商標最基本的功能就是識別商品的來源，在反向混淆中消費者對商品的來源已經(jīng)有了錯誤的認知，商標的基本功能被破壞，長此以往商標與權利人之間的關系便會消滅。

三、我國商標反向混淆規(guī)制困境

（一）商標反向混淆規(guī)定存在缺口

法律總是落后于社會的發(fā)展，商標侵權形式多種多樣，現(xiàn)階段的法律無法規(guī)制所有類型的侵權行為，反向混淆便處于法律規(guī)定的空白地帶。而我國實行制定法，法律都是以成文的形式規(guī)定，反向混淆沒有相關的成文規(guī)定，一旦產生相關糾紛，對于司法實踐來說便沒有統(tǒng)一的標準。迄今為止只有在2011 年江蘇高院發(fā)布的商標權糾紛的審理指南中對反向混淆作了規(guī)定，這對今后的商標制度發(fā)展是非常不利的，同時商品交易市場也會受到不良影響。

（二）商標反向混淆認定標準存在的問題

我國相關立法不明確，導致司法實踐中認定標準不統(tǒng)一，自由裁量空間較大。并且在“歐普”案中北京知識產權法院并不認可“反向混淆”的概念，其認為在《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）中沒有將混淆單獨細分為“正向混淆”與“反向混淆”，只要公眾對商品來源發(fā)生混淆，就可以適用《商標法》第五十七條予以規(guī)制，沒必要再新生一個“反向混淆”的概念。

司法實踐中，部分法院雖然認同反向混淆的理論，但是在具體判定反向混淆時的認定標準上又出現(xiàn)了分歧。例如，有些法院認為被侵權的商標如果沒有實際使用，只是持有商標，那么不構成混淆；但有些法院在實際的裁定中沒有將商標是否使用作為標準，而是認為只要權利人合法持有此商標，那么被侵權人的行為就會構成混淆。如此，在反向混淆的認定中是否應當將“商標實際使用”作為標準之一不明確。除此之外，在商標的顯著性、知名度，混淆是現(xiàn)實混淆還是可能混淆等多方面的認定上均存在差異。認定標準不同，就會出現(xiàn)同案不同判的情形，不利于商標法司法實踐的進行。

（三）侵權救濟方式不合理

現(xiàn)階段對于商標侵權糾紛的法律救濟途徑主要參照民事侵權承擔責任的方式，包括停止侵權、賠償損失、消除影響、賠禮道歉。但是法院在處理商標糾紛的救濟方式的適用上存在很大問題，即絕對化地適用“停止侵權”救濟方式。但在詳細分析了反向混淆行為本身的特殊性后，發(fā)現(xiàn)絕對化的適用停止侵權不是最佳的救濟途徑。

首先不符合經(jīng)濟效益原則，涉案商標是在侵權人的悉心經(jīng)營之下才得以取得較高的商譽，在這個過程中被侵權人并沒有付出過多的精力，如果直接采用停止侵權即停止使用涉案商標，對于侵權人來說經(jīng)濟損失過重，不符合經(jīng)濟效益原則，同時一些惡意權利人利用自己在先注冊這一理由，濫用商標權，故意不維護自己的權利，待侵權人的商標價值達到頂峰之時再提起侵權訴訟，也就是常說的“放水養(yǎng)魚”。

其次，有可能會出現(xiàn)惡意注冊商標的現(xiàn)象。在反向混淆的案件中，原告的勝訴率很高并且得到的賠償數(shù)額也是巨大的。這就會促使惡意搶注商標，囤積大量商標進行倒賣賺取利潤，這嚴重破壞了商標行業(yè)的正常運行。

四、商標反向混淆侵權規(guī)制對策

（一）商標反向混淆侵權行為法定

商標在市場競爭中的地位越發(fā)重要，侵犯商標權的行為均應當被法律予以規(guī)制。商標法中已經(jīng)對正向混淆作了有關規(guī)定，但是僅有對正向混淆行為的規(guī)制是不夠的，無法涵蓋到新出現(xiàn)的反向混淆行為。反向混淆與正向混淆還是存在較大的區(qū)別，僅從“商標聲譽由誰創(chuàng)造提升”這一點就可以發(fā)現(xiàn)，二者之間的侵權原理是不同的，反向混淆不可能由正向混淆的法律規(guī)定規(guī)制。

關于反向混淆的侵權行為可以由《商標法》的實施條例類文件進行具體規(guī)定。例如，在實施條例中對商標混淆行為進行詳細劃分，包括正向混淆、反向混淆，并分別針對各個混淆行為的特殊性制定更適合的法律規(guī)定。除此之外，可以考慮在《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）之中加入相關的法律規(guī)定，因為反向混淆行為同時也涉及到不正當競爭，在《反不正當競爭法》中予以規(guī)定也是具有合理性的。

對反向混淆行為規(guī)制的目的應當更加偏向保護中小型企業(yè)，在此種侵權行為中侵權方利用自己的市場地位打壓中小企業(yè)，這不符合市場運行的發(fā)展趨勢，由此希望能通過法律的規(guī)制調整，使得市場主體都能處于公平的市場競爭中。

（二）統(tǒng)一商標反向混淆認定標準

商標和商品或者服務的近似是產生混淆的前提，同時也是侵權認定的實質條件。并且在《商標法》的規(guī)定以及《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中都將商標近似和商品或者服務類似作為了混淆認定的條件。因此在反向混淆的認定中應當首先對商標以及商品、服務進行判斷，是否構成近似和類似，只有在商標近似和商品服務類似的情況下，再進行下一步是否構成混淆的認定。

需要注意的是，對于何種情形構成近似也需要進行統(tǒng)一。在判斷的過程中不能僅從商標標志本身的字形、圖案判斷，還要考慮到相關公眾的一般注意力。商標是將信息傳遞到消費者，在近似的判斷中要考慮相關公眾是否認為近似。也即在判斷近似時兩步走：首先客觀判斷兩商標的外觀。從字形、字義、圖案等多方面進行部分與整體比對，如果僅存在細微的差異，則兩商標客觀上是近似的；其次以相關公眾的角度進行判斷，此時的判斷是從公眾主觀角度，模擬實際消費過程，如果有較大的可能性會出現(xiàn)認識錯誤，那么結合客觀判斷結果就可以認定為是近似。

混淆可能性標準是商標侵權認定中的一個基準點。［3］在混淆性方面，商標的顯著性是判定的重要標準，商標的顯著性直接決定了混淆的可能性。商標的顯著性意味著此商標在眾多商標中的不同，顯著性越強的商標越不容易發(fā)生混淆，因為商標具有足夠的顯著性，相關公眾足夠了解該商標，如此對該商標產生混淆的可能性大大降低。

不可否認，對于混淆的判斷不能單從顯著性這一點認定，除此之外公眾認知能力、商品或者服務的價值、銷售途徑等都是混淆認定的考慮因素?；煜呐袛嗖皇菃渭兊氖聦崋栴}或者法律問題，是一個復雜的結合體。在司法實踐中需要主客觀相結合判斷，又需要站在公眾角度考慮，同時還要對該商品或者服務在市場中的情況進行分析。

（三）矯治“停止侵害”救濟方式的絕對化傾向

反向混淆是一種特殊的侵權方式，在此種行為下存在三方權利博弈的情況，如果依舊照搬停止侵權的救濟方式，反而會本末倒置。首先，規(guī)制反向混淆侵權行為的宗旨是防止“大魚吃小魚”。［4］如果直接采用停止侵權，那么對于被侵權人來說前期投資毫無意義，并且，涉案商標此時的商譽是由被侵權人一手打造的，判令被侵權人停止使用涉案商標不符合經(jīng)濟效益原則；其次，停止侵權措施的目的是將商標與權利人之間的聯(lián)系重新建立，但是經(jīng)過侵權人對商標的運營已經(jīng)使得消費者將該商標與侵權人之間建立了聯(lián)系，盡管該商標由權利人使用，也很難在市場中重新建立聯(lián)系。［5］基于種種因素，應當改變對“停止侵權”的絕對適用，而是采取其他的有效措施使得各主體的利益達到平衡。

五、結語

商標是經(jīng)濟快速發(fā)展的產物，伴隨著商標發(fā)展，反向混淆產生。商標反向混淆是一種新的侵權形式，有關反向混淆的討論一直未停止但也并沒有達成一致。反向混淆不同于正向混淆，其更具有特殊性、隱蔽性，正向混淆的認定標準、救濟方式不能全盤適用，并且近年來反向混淆的案例逐漸增多，立法者必須要做出回應。商標反向混淆規(guī)則的建立是一個不斷探索的過程，在這個過程中需要立法者、司法者的不斷改進。