[摘 要]商標(biāo)反向混淆行為是指商標(biāo)在后使用人通過大量宣傳和使用，使消費(fèi)者誤認(rèn)為商標(biāo)權(quán)人的商品或者服務(wù)來源于商標(biāo)在后使用人。我國商標(biāo)反向混淆行為的司法認(rèn)定存在立法依據(jù)缺失和認(rèn)定因素混亂等問題。文中從蘭某某與盤古氏國際大酒店有限責(zé)任公司侵害商標(biāo)權(quán)一案入手，分析商標(biāo)反向混淆的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的現(xiàn)狀和完善路徑，以期解決司法實(shí)踐的裁判困境。

[關(guān)鍵詞]商標(biāo)；反向混淆；認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；侵權(quán)認(rèn)定

一、問題的提出

前不久，“盤古”商標(biāo)糾紛案引起了社會的高度關(guān)注。北京知識產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)定盤古氏國際大酒店有限責(zé)任公司（以下簡稱盤古氏公司）在戶外LED廣告屏和酒店宣傳冊中突出使用“盤古”文字的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。該案的判決引發(fā)了知識產(chǎn)權(quán)學(xué)界的廣泛討論，本文將從反向混淆理論的視角對“盤古”商標(biāo)糾紛案進(jìn)行解讀和分析。

（一）案情簡介

蘭某某于2003年9月24日向國家工商行政管理局申請了“盤古”文字商標(biāo)和文字圖形商標(biāo)。國家工商行政管理局于2006年2月向其核發(fā)第3730953號文字商標(biāo)“盤古”，核定服務(wù)項(xiàng)目為第43類，包括飯店、住所、咖啡館和酒吧等。國家工商行政管理局于2006年8月向其核發(fā)第3730951號文字圖形商標(biāo)“盤古”，核定服務(wù)項(xiàng)目為第35類，包括飯店管理、廣告設(shè)計(jì)和推銷服務(wù)等。上述商標(biāo)經(jīng)過合法續(xù)展均在有效期內(nèi)。

盤古氏公司是成立于2008年11月的一家大型企業(yè)，經(jīng)營范圍包括酒店住宿、餐飲服務(wù)、零售和美容服務(wù)等，公司旗下的盤古大觀建筑群是北京的標(biāo)志性地理建筑之一。盤古氏公司擁有的第12192800號商標(biāo)“盤古七星酒店及圖”和第8028862號商標(biāo)“盤古七星”的核定使用項(xiàng)目為第35類，包括廣告設(shè)計(jì)、飯店管理和推銷等。上述商標(biāo)均在有效期內(nèi)。

盤古氏公司在其經(jīng)營的酒店里大量使用“盤古”字樣，蘭某某認(rèn)為其侵犯到自己的商標(biāo)專用權(quán)，遂向北京市朝陽區(qū)人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭起訴，請求法院判令盤古氏公司停止商標(biāo)侵權(quán)[1]。

（二）判決歷程

北京市朝陽區(qū)人民法院在一審判決書中認(rèn)定：被告盤古氏公司未經(jīng)過商標(biāo)權(quán)人蘭某某許可，在其經(jīng)營的酒店大樓頂部、戶外廣告屏和酒店宣傳冊中使用“盤古”字樣的行為屬于在同一種服務(wù)上使用與他人相同或近似的商標(biāo)且容易導(dǎo)致消費(fèi)者混淆，違背了《商標(biāo)法》第五十七條的相關(guān)規(guī)定。因此，盤古氏公司侵害了蘭某某的商標(biāo)專用權(quán)，應(yīng)承擔(dān)停止侵權(quán)的法律責(zé)任。

二審法院北京知識產(chǎn)權(quán)法院確認(rèn)了一審的查明事實(shí)和判定思路，對一審判決法律適用錯誤的部分做了修正，最終認(rèn)定盤古氏公司在戶外廣告屏中使用“盤古蓮花廳”字樣以及在酒店宣傳冊中使用“盤古蓮花廳”“盤古宴會廳”字樣的行為侵犯了蘭某某的商標(biāo)專用權(quán)，應(yīng)承擔(dān)停止侵害的法律責(zé)任。

（三）爭議焦點(diǎn)

本案的爭議焦點(diǎn)主要包括：被告是否構(gòu)成商標(biāo)的反向混淆以及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是什么？被告的使用行為是否構(gòu)成商標(biāo)的合理使用？本文將從盤古氏公司的訴訟主張切入，討論本案的爭議焦點(diǎn)，探究反向混淆理論的內(nèi)涵。

盤古氏公司主要通過以下三點(diǎn)進(jìn)行抗辯：首先，盤古氏公司擁有較高知名度且地理位置卓越，而原告的盤古餐廳位于長沙，兩者差異巨大，不會造成相關(guān)公眾的混淆。其次，盤古氏公司商標(biāo)“盤古七星酒店及圖”“盤古七星”與商標(biāo)“盤古”整體的區(qū)別較大，不構(gòu)成近似商標(biāo)。雙方商標(biāo)的核定使用的項(xiàng)目也有差異，并不屬于相同或者類似服務(wù)。最后，盤古氏公司使用“盤古蓮花廳”“盤古宴會廳”并非商標(biāo)性使用，而是商標(biāo)的合理使用?！氨P古”二字的商標(biāo)顯著性較弱，盤古氏公司使用自己的注冊商標(biāo)不會導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆。

盤古氏公司的第一項(xiàng)抗辯不成立。一審法院在判決書中明確，相關(guān)公眾對商品來源產(chǎn)生混淆的范疇，既包括傳統(tǒng)的正向混淆，也包括反向混淆。傳統(tǒng)的商標(biāo)混淆是指商標(biāo)在后使用者未經(jīng)許可使用與商標(biāo)權(quán)人相同或者近似的商標(biāo)，并使消費(fèi)者混淆的情形。反向混淆是指商標(biāo)在后使用者未經(jīng)許可，對商標(biāo)權(quán)利人的商標(biāo)進(jìn)行不正當(dāng)?shù)纳虡?biāo)性使用，通過大量宣傳和使用，使消費(fèi)者誤認(rèn)為商標(biāo)權(quán)人的商品或服務(wù)來源于商標(biāo)在后使用人或二者存在關(guān)聯(lián)，損害商標(biāo)權(quán)利人的利益的行為。根據(jù)反向混淆的概念，可以看出具備較高市場地位和知名度正是反向混淆的特征之一。盤古氏公司利用其市場地位和經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢對“盤古”商標(biāo)大量宣傳和使用，使消費(fèi)者割裂商標(biāo)權(quán)人與其注冊商標(biāo)“盤古”的聯(lián)系，侵犯了原告的第3730953號商標(biāo)的商標(biāo)專用權(quán)。商標(biāo)的反向混淆違背了我國實(shí)行的商標(biāo)注冊制和保護(hù)在先性權(quán)利立法精神，與常見的商標(biāo)侵權(quán)相比，損害更為隱蔽和間接[2]。

盤古氏公司的第二項(xiàng)抗辯部分被二審法院采納。二審法院認(rèn)定盤古氏公司在戶外廣告屏中使用“盤古戶外媒體”“盤古LED招商”的行為并非將“盤古”標(biāo)識使用在第3730953號商標(biāo)核定使用的“飯店”服務(wù)上，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。雖然盤古氏公司的商標(biāo)與原告商標(biāo)存在明顯區(qū)別，但是被告并未規(guī)范使用其注冊商標(biāo)，容易導(dǎo)致消費(fèi)者混淆。“盤古”和“蓮花”“宴會”并非固定搭配，也不具有相關(guān)公眾所知悉的其他關(guān)聯(lián)，因此，“盤古蓮花廳”“盤古宴會廳”等字樣是將“盤古”標(biāo)識突出使用在餐飲服務(wù)上，與原告“盤古”商標(biāo)核定使用服務(wù)范圍相同。

盤古氏公司的第三項(xiàng)關(guān)于合理使用的抗辯不成立。商標(biāo)合理使用是指商標(biāo)權(quán)人允許他人在生產(chǎn)經(jīng)營活動中對商標(biāo)的正當(dāng)性使用，具體包括以下兩種：第一是規(guī)定在我國《商標(biāo)法》第59條的商標(biāo)描述性使用，生產(chǎn)經(jīng)營者對自己商品進(jìn)行描述時利用他人商標(biāo)的描述性文字或圖形。第二是指示性使用，生產(chǎn)經(jīng)營者使用他人商標(biāo)來說明自己商品的用處或來源，體現(xiàn)自己商品或服務(wù)與他人的商品或服務(wù)的相關(guān)性。本案中盤古氏公司使用“盤古”字樣既不屬于描述性使用，也不屬于指示性使用，并且其主觀上也不是善意的，因此不構(gòu)成商標(biāo)的合理使用，無法免除其侵權(quán)責(zé)任。盤古氏公司的使用行為具有指示服務(wù)來源的作用，屬于商標(biāo)性使用。雖然被告在餐飲等服務(wù)上擁有“北京盤古七星酒店”等注冊商標(biāo)，但是不應(yīng)當(dāng)使用簡稱，侵犯他人注冊商標(biāo)的專用權(quán)。

綜上，盤古氏公司的行為可能使相關(guān)公眾將“盤古”標(biāo)識與“北京盤古七星酒店”相聯(lián)系，割裂了“盤古”商標(biāo)在餐飲、飯店等服務(wù)上與商標(biāo)權(quán)利人的聯(lián)系，侵犯了原告蘭某某的商標(biāo)專用權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

本文從“盤古”商標(biāo)糾紛案導(dǎo)入，擬探究商標(biāo)反向混淆問題在司法實(shí)踐中的認(rèn)定情況并分析其現(xiàn)存的問題，為完善我國反向混淆制度提出切實(shí)可行的建議。

二、商標(biāo)反向混淆行為的司法認(rèn)定現(xiàn)狀及問題

（一）商標(biāo)反向混淆行為的司法認(rèn)定現(xiàn)狀

我國《商標(biāo)法》已經(jīng)引入“混淆可能性”作為認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)的要件，但是并沒有區(qū)分正向混淆和反向混淆，使得司法實(shí)踐中進(jìn)行反向混淆認(rèn)定時缺乏明確的立法指引并且法院的自由裁量權(quán)過大。在我國司法實(shí)踐中，不同法院對于反向混淆侵權(quán)案件的處理方式有以下三種：

1.適用正向混淆侵權(quán)認(rèn)定思路

司法實(shí)踐中對于反向混淆是否需要立法規(guī)制存在爭議。反對者認(rèn)為，正向混淆和反向混淆都屬于商標(biāo)混淆行為，都使得商標(biāo)權(quán)人的商品或服務(wù)與其商標(biāo)的關(guān)聯(lián)性減弱或切斷，并導(dǎo)致相關(guān)公眾的誤認(rèn)。依據(jù)我國商標(biāo)法中的“混淆可能性”的相關(guān)規(guī)定已經(jīng)能夠應(yīng)對全部的商標(biāo)混淆行為，不必再單獨(dú)規(guī)定反向混淆?！敖鸬浒浮笔遣捎谜蚧煜謾?quán)的認(rèn)定思路處理反向混淆問題的經(jīng)典案例。一審法院認(rèn)為，被告習(xí)酒公司在其產(chǎn)品包裝上突出標(biāo)識“金典”，可能導(dǎo)致消費(fèi)者誤認(rèn)為“習(xí)酒金典”標(biāo)識的產(chǎn)品來自金典公司，或者標(biāo)識“金典”的產(chǎn)品來源于習(xí)酒公司，因此習(xí)酒公司構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)[3]。

2.適用相關(guān)兜底條款

由于我國法律中缺少反向混淆的明確規(guī)定，司法實(shí)踐中的大部分法院在判定反向混淆案件時并不會在判決說理中提及反向混淆理論，而是適用《商標(biāo)法》第 57條第2款“不能給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害”進(jìn)行認(rèn)定。比如，在“米家案”中，法院認(rèn)為被告小米公司在類似商品上使用原告聯(lián)安公司的商標(biāo)會導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認(rèn)，對原告聯(lián)安公司的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成損害，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

3.適用反向混淆侵權(quán)認(rèn)定思路

司法實(shí)踐中采用反向混淆理論認(rèn)定侵權(quán)的案例較少，本文介紹的“盤古”案就是其中之一。一審法院在判決書中認(rèn)定，盤古公司的宣傳行為會導(dǎo)致消費(fèi)者誤認(rèn)商標(biāo)權(quán)人蘭某某的商品或服務(wù)與盤古公司有關(guān)聯(lián)，構(gòu)成商標(biāo)的反向混淆侵權(quán)。雖然我國沒有在立法層面明確引入反向混淆理論，但是越來越多的法院在侵權(quán)認(rèn)定思路和裁判說理過程中體現(xiàn)了反向混淆的理論內(nèi)涵。

（二）商標(biāo)反向混淆行為司法認(rèn)定的現(xiàn)存問題

1.反向混淆行為的認(rèn)定依據(jù)缺失

司法實(shí)踐中時常出現(xiàn)同案不同判的問題，究其原因還是由于我國現(xiàn)行法律中缺少反向混淆行為的侵權(quán)認(rèn)定依據(jù)。商標(biāo)法引入了“混淆可能性”作為認(rèn)定要件，但是未明確反向混淆的概念是否引入、反向混淆的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)以及侵權(quán)救濟(jì)等問題。認(rèn)定依據(jù)缺失不僅會引起當(dāng)事人和相關(guān)公眾對司法公信力的質(zhì)疑，也違背了商標(biāo)法的立法精神。因此，在立法上進(jìn)一步明確商標(biāo)反向混淆理論更有助于解決商標(biāo)侵權(quán)問題，平衡各方的利益。

2.反向混淆行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不明確

商標(biāo)反向混淆與普通商標(biāo)侵權(quán)比起來更加隱蔽，其認(rèn)定更加困難。在我國司法實(shí)踐中，多數(shù)法官援引其他法律規(guī)定對該行為進(jìn)行規(guī)制，導(dǎo)致判定時的主觀性較強(qiáng)，審判的公正性和準(zhǔn)確性難以保證。比如，部分法院僅依據(jù)“商標(biāo)和服務(wù)的近似程度”因素就判定侵權(quán)，這明顯是不足的。因此，統(tǒng)一商標(biāo)反向混淆的判定標(biāo)準(zhǔn)迫在眉睫。在設(shè)計(jì)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)體系時，應(yīng)當(dāng)先將傳統(tǒng)商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定因素進(jìn)行提煉，再與反向混淆的特殊認(rèn)定因素融合，總結(jié)出一套切實(shí)可行的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

3.對反向混淆特殊認(rèn)定因素的參考較少

法院在審理反向混淆案件時，往往僅考慮傳統(tǒng)侵權(quán)案件的認(rèn)定因素，如商品和服務(wù)的相似性、混淆可能性、商標(biāo)性使用和商標(biāo)顯著性等。這樣會導(dǎo)致司法判決忽略反向混淆侵權(quán)的特殊性，并不具備說服力。比如，法院在判定正向混淆侵權(quán)時，會考慮在先商標(biāo)顯著性，在先商標(biāo)的顯著性越強(qiáng)，被告越有可能存在攀附其商譽(yù)的主觀意圖。但在反向混淆的侵權(quán)認(rèn)定時，在先商標(biāo)往往是不知名的，其所屬的公司也是知名度較低的小公司，因此，應(yīng)該注重對商標(biāo)在后使用人的知名度進(jìn)行考察。為了保障司法裁判的合理性，應(yīng)當(dāng)在審判商標(biāo)反向混淆案件時注重對特殊認(rèn)定因素的考慮。

三、商標(biāo)反向混淆司法認(rèn)定的完善建議

（一）明確反向混淆行為的侵權(quán)性質(zhì)

隨著經(jīng)濟(jì)社會的快速發(fā)展，商標(biāo)反向混淆案件逐漸增多。我國現(xiàn)有的法律制度中未對反向混淆行為進(jìn)行規(guī)制。綜合考慮司法實(shí)踐的需求以及反向混淆的危害性，有必要將其納入我國法律，為司法實(shí)踐提供判定依據(jù)。

（二）明確反向混淆侵權(quán)的傳統(tǒng)認(rèn)定因素

商標(biāo)反向混淆認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是法官判斷是否構(gòu)成商標(biāo)反向混淆的衡量標(biāo)尺。本文擬從以下四個方面闡述反向混淆的傳統(tǒng)認(rèn)定因素及其順序。

1.在先商標(biāo)合法有效

商標(biāo)反向混淆的保護(hù)對象應(yīng)當(dāng)是經(jīng)過合法注冊的商標(biāo)。如果有證據(jù)表明存在商標(biāo)搶注或者囤積商標(biāo)等情形，則應(yīng)當(dāng)綜合做出評定，不能損害真正的商標(biāo)權(quán)利人的權(quán)益。在認(rèn)定商標(biāo)反向混淆侵權(quán)時，首要就是判斷在先商標(biāo)是否合法有效。

2.商標(biāo)在后使用人的行為屬于商標(biāo)性使用

商標(biāo)性使用是實(shí)現(xiàn)商標(biāo)的區(qū)分功能，能夠識別商品的來源。如果商標(biāo)在后使用者僅構(gòu)成對商標(biāo)的描述性使用或者指示性使用，屬于對商標(biāo)的合理使用，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。在認(rèn)定商標(biāo)反向混淆時，如果行為人并不構(gòu)成商標(biāo)性使用，就不必進(jìn)行商標(biāo)和服務(wù)的近似程度、混淆可能性等內(nèi)容的審查了。

3.雙重近似性審查

首先應(yīng)當(dāng)對商標(biāo)權(quán)人與商標(biāo)在后使用人的商標(biāo)進(jìn)行對比，認(rèn)定兩者是否構(gòu)成相同或者近似。接下來應(yīng)當(dāng)對商標(biāo)所對應(yīng)的商品或者服務(wù)進(jìn)行對比，認(rèn)定兩者是否相同或者近似。雙重近似認(rèn)定的主要依據(jù)是《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條、第十條和第十一條[4]。若滿足雙重近似性審查，就有一定可能屬于侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行下一項(xiàng)審查。

4.存在混淆可能性

混淆可能性是商標(biāo)侵權(quán)判斷的核心因素。進(jìn)行混淆可能性的審查需要分析商標(biāo)顯著性以及相關(guān)公眾的認(rèn)知能力。若在先商標(biāo)的顯著性過低，消費(fèi)者并不了解該商品或服務(wù)的特點(diǎn)，也就未形成值得保護(hù)的商譽(yù)，當(dāng)然也就不會產(chǎn)生混淆。

（三）注重反向混淆侵權(quán)的特殊認(rèn)定因素

實(shí)際混淆是混淆可能性的延伸概念，更能夠反映混淆的發(fā)生，具備更強(qiáng)的說服力。實(shí)際混淆的證據(jù)有很多，主要包括直接混淆證據(jù)和問卷調(diào)查證據(jù)。在司法實(shí)踐中實(shí)際混淆的運(yùn)用主要體現(xiàn)在消費(fèi)者投訴和問卷調(diào)查。由于實(shí)際混淆證據(jù)提出的難度較高，在我國司法實(shí)踐中沒有得到普遍運(yùn)用，但是如果能夠合理運(yùn)用這一判定因素，就能夠提高案件裁判的質(zhì)量。比如，在“邁克寇斯”商標(biāo)糾紛案中，法院采納了被告提供的社會調(diào)查報告，該報告能夠證明消費(fèi)者并沒有發(fā)生混淆，成為案件的關(guān)鍵性證據(jù)之一。因此，我國法院應(yīng)當(dāng)注重對這一因素的考察，進(jìn)行嚴(yán)謹(jǐn)?shù)淖C據(jù)調(diào)查，增強(qiáng)判決的科學(xué)性和公正性。

結(jié)束語

商標(biāo)反向混淆侵權(quán)是一種新型的商標(biāo)侵權(quán)，在我國立法上存在缺失，在司法實(shí)踐中存在認(rèn)定混亂的情況。明確反向混淆行為的侵權(quán)性質(zhì)、明確傳統(tǒng)認(rèn)定因素以及注重特殊認(rèn)定因素，形成完備的反向混淆侵權(quán)認(rèn)定規(guī)范是改善司法裁判亂象的必由之路。

參考文獻(xiàn)

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作者簡介：夏靜雯（1994— ），女，漢族，陜西咸陽人，西安工程大學(xué)，在讀碩士。

研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法。