劉 炯

金融是現(xiàn)代經濟的核心,維系社會穩(wěn)定發(fā)展,事關國家金融安全。而金融安全是國家安全的重要組成部分之一。因此,維護網(wǎng)絡金融安全在內的金融安全是關系我國經濟社會發(fā)展全局的一件帶有戰(zhàn)略性、根本性的大事。

網(wǎng)絡金融市場是風險與機遇并存的市場。網(wǎng)絡金融是互聯(lián)網(wǎng)思維與技術對傳統(tǒng)金融的改造和融合。在金融領域對生產要素與互聯(lián)網(wǎng)技術進行了重新聚合與顛覆建構,從而形成區(qū)別于傳統(tǒng)金融的新型金融形態(tài)——網(wǎng)絡金融。一方面,以銀行為代表的傳統(tǒng)金融全面加速互聯(lián)網(wǎng)化,另一方面,以區(qū)塊鏈為核心的金融科技等網(wǎng)絡金融新形式先后涌現(xiàn)。網(wǎng)絡金融能夠提升金融市場資源配置效率,但也不可避免地衍生出一系列網(wǎng)絡金融違法犯罪行為。對此,《法治社會建設實施綱要(2020—2025年)》中特別提及,“加強網(wǎng)絡違法犯罪監(jiān)控和查處能力建設,依法查處網(wǎng)絡金融犯罪、網(wǎng)絡誹謗、網(wǎng)絡詐騙、網(wǎng)絡色情、攻擊竊密等違法犯罪行為”(1)《中共中央印發(fā)〈法治社會建設實施綱要(2020-2025年)〉》,https://www.gov.cn/zhengce/2020-12/07/content_5567791.htm,最后訪問時間:2023年9月8日。。

如何推進網(wǎng)絡金融高質量發(fā)展,有效防范和化解網(wǎng)絡金融風險,進而更好地發(fā)揮網(wǎng)絡金融的正向功能與積極價值?這就需要立足于“金融安全就是國家安全”的戰(zhàn)略高度,結合主權視角下的金融穩(wěn)定和系統(tǒng)安全問題對其進行通盤考慮,采取能夠實現(xiàn)治理協(xié)同效應最大化的共治新思路——網(wǎng)絡金融犯罪綜合治理。

基于此,本文擬就如何開展網(wǎng)絡金融犯罪綜合治理進行研究,以網(wǎng)絡金融犯罪綜合治理的基本要素為依托,圍繞治理對象等核心問題進行分析,以期能從宏觀層面為網(wǎng)絡金融犯罪綜合治理問題搭建刑法理論研究與網(wǎng)絡金融實踐的對話平臺,爭取達成更多的治理共識,形成更多的治理經驗,進一步推動網(wǎng)絡金融高質量發(fā)展。

一、治理對象的屬性強化:是金融犯罪,更是網(wǎng)絡犯罪

受到技術迭代與風險疊加的雙重影響,網(wǎng)絡數(shù)字化技術與網(wǎng)絡金融犯罪深度結合,監(jiān)督難度增大,關聯(lián)犯罪叢生,直接危及金融安全。對此,學界皆有共識。但在治理對象問題上,學界卻多著墨于其所涉的“金融犯罪”屬性,而往往忽略其作為“網(wǎng)絡犯罪”的屬性。本文認為,后一屬性理應得到強化,主要原因有三。

(一)實現(xiàn)網(wǎng)絡技術風險的提前預防

網(wǎng)絡金融依靠網(wǎng)絡技術才得以興起與適用。網(wǎng)絡技術成為金融業(yè)務接入web3.0時代的基礎性接口,一切金融活動都得以嶄新的數(shù)字化形式在網(wǎng)絡環(huán)境中進行。(2)武長海、涂晟:《互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管基礎理論研究》,北京:中國政法大學出版社,2016年,第120頁。正因為其整個交易過程幾乎全部在網(wǎng)絡環(huán)境中完成,其交易對象變得難以明確,交易過程更加隱蔽,交易記錄也更容易被人為隱藏、篡改和銷毀。加之外部監(jiān)管乏力,內部規(guī)制失靈,風險的聚集性與爆發(fā)性也呈幾何級增長。這集中體現(xiàn)在:傳統(tǒng)金融機構的網(wǎng)銀業(yè)務頻遭技術襲擊,新興的互聯(lián)網(wǎng)金融技術不時爆出安全漏洞,網(wǎng)絡環(huán)境的無紙化與虛擬性更是為金融資金的安全性蒙上一層陰影。網(wǎng)絡技術在實現(xiàn)迭代升級的同時,也悄然改寫了金融犯罪的犯罪態(tài)勢與基本結構,呈現(xiàn)出“傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡化、網(wǎng)絡犯罪常態(tài)化”的演進特點。

由此可見,一方面,網(wǎng)絡技術的深度運用使得金融資源實現(xiàn)了“跨越時空”的流動與分配;另一方面,這一新型“網(wǎng)絡金融化模式”也聚集了包括金融風險和技術風險在內的復合型風險。如內嵌了算法和機器信用的區(qū)塊鏈技術,“將信用風險和部分操作風險等金融風險轉化為算法和技術風險”(3)丁曉蔚:《從互聯(lián)網(wǎng)金融到數(shù)字金融:發(fā)展態(tài)勢、特征與理念》,《南京大學學報(哲學·人文科學·社會科學)》2021年第6期。。一旦金融創(chuàng)新的負面效應被不法分子利用,就有可能風險現(xiàn)實化并最終異化為網(wǎng)絡金融犯罪。而基于網(wǎng)絡金融犯罪治理的風險預防要求,需要通過刑法前置化的方式將保護防線加以前移,將其提前到對“非法利用信息網(wǎng)絡”等行為的危險規(guī)制上來。(4)李曉龍:《數(shù)字化時代的網(wǎng)絡金融刑事合規(guī)》,《南京大學學報(哲學·人文科學·社會科學)》2021年第5期。這就凸顯其作為網(wǎng)絡犯罪的獨特屬性。因此,網(wǎng)絡金融犯罪綜合治理的治理思路也必須與時俱進,重視防范網(wǎng)絡技術所衍生的系統(tǒng)性金融風險。

(二)契合網(wǎng)絡金融生態(tài)的場景轉化

從司法實踐來看,網(wǎng)絡金融犯罪多是網(wǎng)絡共犯。其賴以扎根和蔓延的網(wǎng)絡場景,較之于傳統(tǒng)金融犯罪,已有實質性轉變。網(wǎng)絡共犯“一對多”(甚至“一對超級多”)的網(wǎng)狀交織結構,突破了傳統(tǒng)金融犯罪的行為鏈條長度,契合了網(wǎng)絡金融的“去中心化”特征,也為網(wǎng)絡金融犯罪埋下了技術性禍根。網(wǎng)絡犯罪被精細切割成若干環(huán)節(jié),各犯罪主體又分為不同層級,環(huán)節(jié)交錯,層級嵌套,呈現(xiàn)出“分工合作、彼此依賴、利益共享、異常復雜”的網(wǎng)絡犯罪新生態(tài)體系特點。(5)喻海松:《網(wǎng)絡犯罪形態(tài)的碎片化與刑事治理的體系化》,《法律科學》2022年第3期。與之相類似,網(wǎng)絡金融犯罪的作案環(huán)節(jié)交錯,組織分工嚴密,相互銜接又相對獨立,其社會危害性也較之傳統(tǒng)金融犯罪而倍增。若不注意其網(wǎng)絡犯罪屬性的新特點,不有的放矢地對其網(wǎng)絡犯罪屬性加以重視,網(wǎng)絡金融犯罪綜合治理注定捉襟見肘、顧此失彼。

因此,在治理對象要素方面,必須側重于區(qū)分網(wǎng)絡金融犯罪與傳統(tǒng)金融犯罪的不同之處,深挖其所處的大數(shù)據(jù)時代背景,直擊金融犯罪的網(wǎng)絡異化特點。

(三)對接網(wǎng)絡金融監(jiān)管的強化需求

大數(shù)據(jù)時代的“互聯(lián)網(wǎng)+金融”引發(fā)了金融數(shù)據(jù)信息化趨勢,數(shù)字化背景下的金融信息更加動態(tài)化、寬泛化。普通金融消費者在海量金融數(shù)據(jù)面前無所適從,難以進行有效辨認與充分控制,金融資本也因此更易逃脫傳統(tǒng)金融監(jiān)管,形成網(wǎng)絡金融風險。而網(wǎng)絡金融的風險表現(xiàn)形式,與傳統(tǒng)金融也不盡相同,這主要體現(xiàn)在:第一,不受時空限制,加劇了破壞性;第二,主體的分散性和投融資模式的“小微性”,增加了復雜性;第三,享受即時便捷性的同時也加大了傳導性和波及面。(6)劉華春:《互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管法律規(guī)制研究》,北京:法律出版社,2018年,第16頁。這些風險表現(xiàn)形式也更多取決于網(wǎng)絡犯罪的技術屬性?；诰W(wǎng)絡技術特點(如金融脫媒)而產生的網(wǎng)絡金融,因過度創(chuàng)新導致網(wǎng)絡金融與實體經濟相脫離進而誘發(fā)系統(tǒng)性金融風險的例子不在少數(shù)。因此,對于網(wǎng)絡金融犯罪治理,不僅需要創(chuàng)新監(jiān)管機制,還要強化監(jiān)管強度以擁抱“強監(jiān)管時代”。為了滿足網(wǎng)絡金融監(jiān)管的強化需求,網(wǎng)絡金融犯罪綜合治理也需更注意其網(wǎng)絡犯罪屬性。

二、治理理念的衡平思維:保護金融創(chuàng)新與打擊金融犯罪并重

(一)網(wǎng)絡金融的時代之變:效率與風險的相互交織

網(wǎng)絡金融作為對傳統(tǒng)金融的重大創(chuàng)新,并非“互聯(lián)網(wǎng)+××”的簡單疊加,而是獨具傳統(tǒng)金融所不具備的優(yōu)勢。大數(shù)據(jù)、云計算、區(qū)塊鏈等網(wǎng)絡技術使得其交易成本大幅度降低,資金流轉渠道更為順暢,一改傳統(tǒng)金融業(yè)務程序煩瑣等“制度梗阻”,逐漸形成了全新金融融資模式——網(wǎng)絡金融融資模式。其主要創(chuàng)新之處在于金融脫媒(金融非中介化)。但這一模式也隱藏著較大的網(wǎng)絡金融風險,屢禁不止的網(wǎng)絡金融市場機會主義行為便是突出表現(xiàn)。在征信體系尚不完備和融資模式尚未規(guī)范的情形下,政府監(jiān)管必然被賦予更大權重,需在網(wǎng)絡金融治理中發(fā)揮更大作用,以此來對網(wǎng)絡金融市場的自組織性進行適度調整。

由此可見,網(wǎng)絡金融創(chuàng)新在提高金融市場運行效率的同時,也滋生出一系列新的金融風險,給網(wǎng)絡金融安全帶來嚴峻挑戰(zhàn)。在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中,不能因其靈活性(效率至上)就犧牲其安全性。毋庸諱言,網(wǎng)絡金融的飛速發(fā)展得益于早期網(wǎng)絡金融活動的弱監(jiān)管環(huán)境,這主要體現(xiàn)在既無嚴格的進入壁壘,也缺乏程序化的進入審核條件。(7)范大路等:《新金融 新變革:互聯(lián)網(wǎng)金融背景下中國商業(yè)銀行競爭研究》,北京:中國經濟出版社,2016年,第184頁。但網(wǎng)絡金融的可持續(xù)發(fā)展則有賴于更大強度的監(jiān)管,以此增強對機會主義行為的懲罰力度。傳統(tǒng)金融的監(jiān)管經驗顯示:實體經濟條件下的金融經營活動,均嚴格受到外部監(jiān)管審核。顧及進入門檻和違規(guī)成本,任何金融企業(yè)都不敢輕易從事機會主義行為。而網(wǎng)絡金融賴以建立與運轉的金融科技具有分散化性質,客觀上制約了金融監(jiān)管的有效性。正如有學者指出,與傳統(tǒng)金融而比,網(wǎng)絡金融顯然風險更高、門檻也更高,對其進行強監(jiān)管勢在必行。(8)盧建平:《完善金融刑法 強化金融安全——〈刑法修正案(十一)〉金融犯罪相關規(guī)定評述》,《中國法律評論》2021年第1期。網(wǎng)絡金融監(jiān)管的實質就在于以強制性規(guī)則劃定網(wǎng)絡金融創(chuàng)新可能觸碰的“紅線”,讓網(wǎng)絡金融參與主體確保其行為在“紅線”范圍之內而不逾矩、不越界。

(二)網(wǎng)絡金融的天平兩端:金融創(chuàng)新抑或金融犯罪

網(wǎng)絡金融創(chuàng)新在本質上屬于一種“破壞性創(chuàng)新”(disruptive innovation)(9)許多奇:《金融科技的“破壞性創(chuàng)新”本質與監(jiān)管科技新思路》,《東方法學》2018年第2期。,從誕生之日起便天然帶有一種解構性,金融科技、網(wǎng)絡技術等因素的廣泛運用更是給網(wǎng)絡金融帶來重大的結構性變革。創(chuàng)新就意味著顛覆,監(jiān)管就可能失靈,規(guī)制就可能歸于無效,由此也產生了“規(guī)制論”與“去規(guī)制論”的理論爭議。理想狀態(tài)下的網(wǎng)絡金融犯罪綜合治理,倡導的是適度規(guī)制而非過度干預,避免刑法對網(wǎng)絡金融犯罪的處罰過度與規(guī)制過載(regulation overload)。否則,泛刑化的治理模式過度突出了打擊金融犯罪的功能,易導致將具有創(chuàng)新性的網(wǎng)絡金融活動被錯誤定性為犯罪。

從某種意義上來說,網(wǎng)絡金融更像是對傳統(tǒng)金融的重新洗牌。網(wǎng)絡金融活動中的“摸著石頭過河”,究竟是金融創(chuàng)新,還是涉嫌金融犯罪?網(wǎng)絡金融犯罪的可罰界限在何處?這也折射出決策者對網(wǎng)絡金融所持的態(tài)度究竟為何。對此,需要立足于維護國家金融安全、防范化解網(wǎng)絡金融風險的戰(zhàn)略高度,在宏觀層面構建網(wǎng)絡金融犯罪綜合治理的戰(zhàn)略布局。網(wǎng)絡金融犯罪綜合治理應當樹立以下治理理念:堅持保護金融創(chuàng)新與打擊金融犯罪并重。既不允許網(wǎng)絡金融創(chuàng)新制造和規(guī)避監(jiān)管漏洞,也不能容忍以維持抽象經濟秩序為名而人為設限窒息創(chuàng)新活力,阻礙網(wǎng)絡金融領域的創(chuàng)新與發(fā)展。

三、治理主體的協(xié)同效應:國家治理與行業(yè)自律并行

(一)“多中心治理理論”下的主體轉變

網(wǎng)絡金融犯罪綜合治理是以政府為主導,其他治理主體共同參與生產的一種制度性公共產品。這是網(wǎng)絡金融犯罪綜合治理在治理主體方面的內在要求,也是多元化治理結構的應有延伸。該治理形態(tài)屬于高階治理形態(tài),側重于從治理主體這一治理要素方面來充分發(fā)揮“政治—社會”的互動作用,形成治理系統(tǒng)內各子系統(tǒng)(如國家、行業(yè)等)“齊頭并進、協(xié)調聯(lián)動”的多元治理局面。

“多中心治理理論”揭示出治理主體多元化的必要性,其強調政府是社會公共事務管理的主要參與主體,但絕非唯一主體?！岸嘀行闹卫砝碚摳淖兞艘酝畣我还芾砩鐣彩聞盏哪Ｊ?推崇建立分權化的多主體共同參與社會公共事務的管理機制?！?10)張成虎、武博華:《網(wǎng)絡金融犯罪綜合治理效果評價》,北京:中國金融出版社,2021年,第36頁。具體至網(wǎng)絡金融領域,在公私主體共同參與的背景下,網(wǎng)絡金融治理模式正從“單極向多元進化”,致力構建合作治理下的“利益協(xié)調與秩序耦合體系”。(11)王蘭:《論互聯(lián)網(wǎng)金融的公私協(xié)同共治》,《廈門大學學報(哲學社會科學版)》2022年第4期。

這一模式轉變也順應了網(wǎng)絡時代下犯罪治理主體變化的新趨勢。犯罪治理主體的既有設定多局限于國家(公權力主體),而較少注意到行業(yè)(私權利主體)的自主能動性。伴隨著私權利主體的“權利覺醒”,犯罪治理策略也迎來“范式轉變”,并以此來滿足網(wǎng)絡金融犯罪治理結構現(xiàn)代化的革新要求。在此趨勢下,經濟犯罪的預防重擔已由單一的國家交由企業(yè)或行業(yè)組織,網(wǎng)絡金融犯罪風險的預防責任也隨之轉移給企業(yè)等私權利主體。因此,除了國家治理之外,行業(yè)自律也躍躍欲試。如借助行業(yè)自律等正向激勵機制激活企業(yè)的犯罪風險防控功能,以期能夠“在一定程度上緩解國家的預防和壓制活動”(12)李曉龍:《數(shù)字化時代的網(wǎng)絡金融刑事合規(guī)》,《南京大學學報(哲學·人文科學·社會科學)》2021年第5期。。

(二)國家治理的基礎作用與能力局限

不可否認,國家具有特殊的公權身份,也具有其他主體所不具有的優(yōu)勢(如權威更高、措施更硬、資源整合能力更強等)。在金融治理結構中,理應由代表公權的國家(通常是政府)發(fā)揮主導性力量,由其通過實施科層式監(jiān)管的方式來實現(xiàn)“強監(jiān)管”的治理目標。國家治理在金融治理中具有總覽性與前瞻性,是金融治理的基點。其核心任務在于守住不發(fā)生系統(tǒng)性金融風險的底線。而金融交易的“涉眾性”與金融維穩(wěn)的“壓倒性”也要求國家治理在網(wǎng)絡金融犯罪綜合治理中夯實治理基礎,確保原則性方針的毫不動搖,以此來有效應對網(wǎng)絡金融在迅速發(fā)展中所暴露出的諸多風險。特別是在外部治理負荷累積加大的情況下,國家治理必須對影響金融穩(wěn)定的相關風險因素保持敏感和給予重視。國家治理的不當缺位,會導致金融創(chuàng)新游走在灰色地帶,要有必要的監(jiān)管和約束才能保障網(wǎng)絡金融健康有序發(fā)展,只有通過國家治理才能切實防范化解網(wǎng)絡金融風險,為網(wǎng)絡金融行業(yè)發(fā)展營造良好的發(fā)展環(huán)境。

但是,也必須正視國家治理對其他治理的不當擠壓。如果過多強調國家治理,過于追求監(jiān)管強度,就會讓行業(yè)治理等難有“用武之地”。在金融監(jiān)管理念業(yè)已更新的情況下,不能為了強調其穩(wěn)定性而固守原有管制思維,必須協(xié)調多方治理主體之間可能存在的沖突,合理解決國家治理與其他治理(特別是行業(yè)治理)的“適用空間分配問題”。申言之,有必要構建以政府為主導力量的治理基本格局,但也不能完全排除私權利主體的自我規(guī)制作用。在多元主體合作共治模式下,網(wǎng)絡金融監(jiān)管和治理應協(xié)同共存,只有各方主體相向而行,才能實現(xiàn)真正的合作治理。

(三)行業(yè)自律的積極補充與協(xié)同共治

行業(yè)自律是政策監(jiān)管的基礎和支撐,也是對國家治理的有力補充。其強調的是行業(yè)治理的自主性,提倡網(wǎng)絡金融行業(yè)從業(yè)者加強“五個自我”。(13)即“行業(yè)自我管理、自我約束、自我監(jiān)督、自我矯正、自我教育”。中國支付清算協(xié)會編著:《中國支付清算行業(yè)運行報告(2015)》,北京:中國金融出版社,2015年,第192頁。其彰顯的是行業(yè)治理的自覺性,倡議網(wǎng)絡金融行業(yè)從業(yè)者做到“五個自覺”。(14)即“自覺遵守法律法規(guī)、自覺維護金融穩(wěn)定、自覺防范管控風險和維護公共利益、自覺接受社會監(jiān)督、自覺抵制惡性競爭”。張影強:《借鑒國外經驗 促進我國互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展政策建議》,《全球化》2015年第8期。行業(yè)自律通過制定標準規(guī)則、強化信息披露、開展合規(guī)建設等自律手段,有效制約投機行為,用行業(yè)治理方式強化自我約束,提升網(wǎng)絡金融市場主體的誠信意識與合規(guī)意愿,形成具有正外部性的社會資本,從而建立和完善網(wǎng)絡金融生態(tài)環(huán)境。

充分挖掘和發(fā)揮行業(yè)自律的積極作用,是網(wǎng)絡金融犯罪綜合治理的廣泛共識?！蛾P于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導意見》第19條強調,要加強互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)自律,“充分發(fā)揮行業(yè)自律機制在規(guī)范從業(yè)機構市場行為和保護行業(yè)合法權益等方面的積極作用,人民銀行會同有關部門,組建中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會”(15)《人民銀行等十部門發(fā)布〈關于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導意見〉》,https://www.gov.cn/xinwen/2015-07/18/content_2899360.htm,最后訪問時間:2023年9月8日。。中國人民銀行在《中國金融穩(wěn)定報告(2014)》中也明確提出:對于互聯(lián)網(wǎng)金融的法律監(jiān)管,“要處理好政府監(jiān)管和自律管理的關系,充分發(fā)揮行業(yè)自律的作用”(16)中國人民銀行金融穩(wěn)定分析小組編:《中國金融穩(wěn)定報告(2014)》,北京:中國金融出版社,2014年,第152頁。。由此可見,國家治理也要積極吸納、支持各類互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)協(xié)會、組織的發(fā)展,研究互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)發(fā)展規(guī)律,推動制訂互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)發(fā)展規(guī)則和標準,引導行業(yè)健康規(guī)范發(fā)展。

除了保障行業(yè)協(xié)會的組建與運行之外,行業(yè)自律更主要體現(xiàn)在加強由企業(yè)主導的網(wǎng)絡金融合規(guī)建設。企業(yè)合規(guī)建設的不足直接影響到企業(yè)平臺在治理活動中的參與度,網(wǎng)絡金融綜合治理的接納度也難上臺階,進而導致網(wǎng)絡金融行業(yè)長期處于監(jiān)管對立面,徘徊在“協(xié)同治理”的大門之外,網(wǎng)絡金融犯罪綜合治理的治理預期也被架空。因此,應當明確將企業(yè)合規(guī)作為刑事責任的減免事由,由此通過刑事責任上的寬宥來激勵企業(yè)積極構建和實施合規(guī)計劃。而企業(yè)合規(guī)制度恰好可以為此提供契機。(17)李曉龍:《數(shù)字化時代的網(wǎng)絡金融刑事合規(guī)》,《南京大學學報(哲學·人文科學·社會科學)》2021年第5期。特別是企業(yè)刑事合規(guī),在行業(yè)自律中可堪大任,將是未來網(wǎng)絡金融犯罪綜合治理的主要發(fā)力點之一。要想早日實現(xiàn)網(wǎng)絡金融由“亂”到“治”的順利轉變,必須強化國家治理與行業(yè)自律之間的協(xié)同效應,打破對立,改進不足,形成“主體互賴、良性互動”之格局,最終達到適度監(jiān)管和高度自律相結合的至臻之境。(18)伍聰:《以行業(yè)自律規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)金融》,《人民日報》2016年3月15日,第5版。這一做法能使國家治理與行業(yè)自律相輔相成、互為補充,共擔治理重任。

四、治理手段的多元選擇:市場治理、行政監(jiān)管與刑事手段并舉

(一)多元手段的理論依據(jù)與內涵

網(wǎng)絡金融犯罪綜合治理脫胎于多元化的治理立場,是跨越單一刑事主義歷史局限的應然之舉,重塑了由國家、社會及公眾等多元主體組成的“共治路徑”。其作為一項社會系統(tǒng)性工程,不僅在治理主體上體現(xiàn)了多元性特征,其治理內容也勢必體現(xiàn)出系統(tǒng)性特征。網(wǎng)絡金融犯罪綜合治理的內容包括重構網(wǎng)絡金融監(jiān)管體系(行政手段)、完善網(wǎng)絡金融相關立法(法律手段)、提升網(wǎng)絡金融犯罪行為打擊力度(刑事手段)等。在一定程度上來說,綜合治理就是提倡建立健全教育、制度、監(jiān)督并重的多手段綜合機制。

網(wǎng)絡金融犯罪治理場景的“脫域化”、參與主體的多元化以及金融治理方式的現(xiàn)代化,無不昭示著對于網(wǎng)絡金融犯罪這一綜合性復雜問題,需要運用綜合性手段才能予以解決。其強調的是“多措并舉”(治理手段多元化)與“多管齊下”(治理渠道多元化),這不僅是對治理手段的優(yōu)化組合,也是對治理結構的迭代更新,更是追求一種治理新框架的制度性搭建。倘若僅是使用單一的刑法手段,盲目崇拜刑法威懾之力,不僅成本高昂、介入無效,而且腹背受敵,飽受質疑,治理效果不彰,更會陷入治理失靈危機。

網(wǎng)絡金融犯罪產生的原因可謂方方面面,與“市場治理不足、金融監(jiān)管滯后、刑法規(guī)定模糊”等都有關系。對此,必須要綜合運用多種手段,實現(xiàn)“事前預警”(對應于市場治理)、“事中控制”(對應于行政監(jiān)管)以及“事后懲治”(對應于刑事手段)的“三位一體”。其中,除了最重要的刑法手段之外,當屬市場治理和行政監(jiān)管。

(二)法律不完備性下的市場治理

金融行業(yè)具有內生的脆弱性和較強的負外部性,在此意義上來說,關于金融治理的法律永遠是不完備的。而法律的不完備性又會帶來法律缺失(處罰漏洞)、法律滯后(處罰遲滯)等問題,進而導致金融違法行為得不到及時矯正,從而給人以網(wǎng)絡金融犯罪愈治愈亂的感覺。然而,法律規(guī)范的約束是事后的,來自市場的約束才是事先的,單憑事后懲治是無法奏效的。網(wǎng)絡金融產生于市場之中,市場機制的重要性不言而喻,市場治理作為一種事前型治理手段也便呼之欲出。

市場治理屬于中觀層面的治理措施,起基礎性作用,市場治理的主體包括企業(yè)和行業(yè)組織,具體而言:一方面,企業(yè)通過公司治理等手段強化企業(yè)內部的事前監(jiān)督,根據(jù)網(wǎng)絡金融市場機制有效配置金融消費者資產,致力維護公平、有序的網(wǎng)絡金融市場秩序,并在此基礎上承擔對投資者的責任,履行對企業(yè)各利益相關者的義務;另一方面,借助行業(yè)組織的外部環(huán)境治理機制,通過行業(yè)協(xié)會與企業(yè)自治,促進企業(yè)與政府、企業(yè)與企業(yè)的相互溝通,并且約束行業(yè)內企業(yè)的不良行為,即在市場配置資源的格局下,通過引入優(yōu)勝劣汰的競爭壓力來有效激勵和約束企業(yè),形成企業(yè)自我治理與行業(yè)自律的協(xié)同格局。通過市場治理的自我革新,發(fā)揮市場治理的調節(jié)與約束作用,強化市場支持型的道德準則,與公正的法律制度形成有效互補。

(三)行前刑后的階梯式行政監(jiān)管

目前,我國網(wǎng)絡金融監(jiān)管主要依靠行政監(jiān)管(“分業(yè)監(jiān)管”模式)。行政監(jiān)管是對市場治理的必要補充,該監(jiān)管模式旨在實現(xiàn)對金融市場的外部制約,主要以行政處罰措施為監(jiān)管手段。但也應當看到,我國對網(wǎng)絡金融的行政監(jiān)管尚處起步階段,對網(wǎng)絡金融的監(jiān)管模式亦尚未完全確定,對其相關特征的認識與把握也有待進一步的深化。

既然是監(jiān)管,就必然是標準化作業(yè),就可能成為金融創(chuàng)新的阻礙,其對金融參與方效率的影響也不言而喻。而網(wǎng)絡金融本身就可能嵌套多項金融業(yè)務,其衍生形態(tài)更是多樣化與復雜化,其業(yè)務性質不易準確把握。因此,在對其實施行政監(jiān)管時,也必須考慮多樣性和復雜性,要遵循金融科技發(fā)展的內在規(guī)律與網(wǎng)絡金融的獨特性質,宜對不同種類的網(wǎng)絡金融業(yè)態(tài)采取不同的監(jiān)管方式。

在重視行政監(jiān)管“差異化”的同時,還要處理好其與刑事手段之間的銜接關系,注重社會危害性的差異程度,不能一刀切地將所有不符合現(xiàn)行規(guī)定的網(wǎng)絡金融行為一概認定為網(wǎng)絡金融犯罪,進而采取刑事手段加以懲罰。具體而言,行政監(jiān)管手段主要作用于社會危害性較小的金融違法行為,反之,對于社會危害性較大的金融犯罪行為,才應考慮動用刑事手段,即有學者所概括的“行政法規(guī)在前、刑事手段在后”的“階梯式監(jiān)管體系”。(19)劉憲權、金華捷:《論互聯(lián)網(wǎng)金融的行政監(jiān)管與刑法規(guī)制》,《法學》2014年第6期。

因此,要在整合與優(yōu)化現(xiàn)有治理手段的基礎上,實現(xiàn)治理手段的豐富與完善,絕不能僅僅局限于某一單一手段上,而是應當追求發(fā)揮市場治理、行政監(jiān)管與刑事手段的協(xié)同共治效應,以期能夠最大限度實現(xiàn)網(wǎng)絡金融犯罪的“標本兼治”。

五、治理模式的結構重組:德法雙治與信用建設

(一)網(wǎng)絡金融誠信建設:以德治促法治

信用是金融業(yè)務的核心價值,信息是信息社會的第一資源。一方面,融資平臺能夠有效解決投/融資雙方信息不對稱的問題,在信息充分披露的基礎上推動雙方進行自主決策,實現(xiàn)信用與信息的高效、便捷、融合。另一方面,網(wǎng)絡金融信用關系是建立在一定社會信任基礎上的互聯(lián)網(wǎng)平臺合作關系。信任來自行為人對平臺信息的認知,但信息的真實性卻又難以保證,這對融資主體的信用來說不啻于一種考驗,埋下機會主義禍根。在網(wǎng)絡環(huán)境中,信用風險更趨向多元化、更具隱藏性,也極易誘發(fā)網(wǎng)絡金融違法犯罪風險。

由此可見,網(wǎng)絡金融必須借助權威機構提供的征信服務,才能緩沖客戶信貸交易中附隨的金融風險。從某種意義上來說,征信能力、信用評估能力也決定了網(wǎng)絡融資平臺的去留,信用評估、征信服務也成為網(wǎng)絡金融可持續(xù)發(fā)展的生命線。就此而言,網(wǎng)絡金融犯罪綜合治理不能只強調法律治理的他律作用,對于“誠信”這一核心價值觀的道德形塑也迫在眉睫。

誠信是中華民族的傳統(tǒng)美德,也是信用建設的道德基礎。誠信守信的觀念形成有助于對網(wǎng)絡金融參與主體施以無形的約束力。應當在網(wǎng)絡金融犯罪綜合治理中引入和培育道德力量,營造誠信守信的道德氛圍,強化“守信激勵”(正向)和“失信懲戒”(反面)的作用。這是德治力量與法治精神的相互融合,也是“德法雙治”思路在網(wǎng)絡治理領域中的體現(xiàn)。因此,網(wǎng)絡金融犯罪綜合治理必須高度重視金融信用的建設,在強化法律規(guī)制的他律作用之外,還要著力建立健全信用約束機制。

(二)網(wǎng)絡金融平臺信用評價機制的完善

對于網(wǎng)絡金融平臺而言,應當建立完善的網(wǎng)絡金融平臺信用評價機制。網(wǎng)絡金融平臺信用評價最重要的規(guī)則之一是強化信息披露,以此來緩減信息不對稱所產生的金融風險。通過網(wǎng)絡金融平臺資信信息的真實披露,減輕信息不對稱,降低雙方交易成本,有效防控金融風險,從而保證網(wǎng)絡金融市場的長期、穩(wěn)定發(fā)展。

“信息公開、 披露有助于提升互聯(lián)網(wǎng)金融平臺的信用水平,在一定程度化解互聯(lián)網(wǎng)金融平臺的信用風險,尤其是業(yè)務數(shù)據(jù)披露能從根本上促使互聯(lián)網(wǎng)平臺自我約束規(guī)范開展業(yè)務。 ”(20)李二亮:《2017年互聯(lián)網(wǎng)金融平臺風險自控創(chuàng)新》, 歐陽日輝等主編:《中國互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新與治理發(fā)展報告(2018)》,北京:社會科學文獻出版社,2018年,第278頁。此舉能讓金融消費者對互聯(lián)網(wǎng)機構平臺的關鍵信息(如機構信息、經營信息、風控信息等)有更深了解,也能使監(jiān)管部門更好地實現(xiàn)對平臺業(yè)務的監(jiān)控。這將有助于留存風險管理嚴格、業(yè)務操作合規(guī)的守信企業(yè),有序淘汰違規(guī)違法的失信機構。

除此之外,還應提供和公布信用評定方法,提高網(wǎng)絡金融參與各方的誠信意識,建立多方合作的第三方評級機構,強化對網(wǎng)絡金融活動的制約和約束。

(三)網(wǎng)絡金融失信行為懲戒機制的構建

對于借款者而言,應當加強對網(wǎng)絡金融失信者的懲戒機制。以網(wǎng)絡借貸為例,網(wǎng)絡借貸是金融失信高發(fā)領域,加強網(wǎng)絡借貸領域失信懲戒也是重點工作。小額網(wǎng)絡借貸本身涉及借款人較多,倘若網(wǎng)絡借貸平臺怠于實施信用合規(guī)管理,無法核實借貸雙方的資信,就容易產生逃廢債等問題。更有甚者,利用平臺的市場分割性重復借貸、多頭借貸,在問題平臺爆雷后公然卷款跑路,潛逃境外,并對我國司法制度進行惡意攻擊,讓金融消費者對網(wǎng)絡金融生態(tài)心生寒意。這就需要通過失信懲戒機制重塑社會信任,為缺乏信用中介約束機制的網(wǎng)絡金融保駕護航。

《關于推進社會信用體系建設高質量發(fā)展促進形成新發(fā)展格局的意見》明確指出,要強化市場信用約束,“充分發(fā)揮信用在金融風險識別、監(jiān)測、管理、處置等環(huán)節(jié)的作用,建立健全‘早發(fā)現(xiàn)、早預警、早處置’的風險防范化解機制”(21)《中共中央辦公廳 國務院辦公廳印發(fā)〈關于推進社會信用體系建設高質量發(fā)展促進形成新發(fā)展格局的意見〉》,https://www.gov.cn/zhengce/2022-03/29/content_5682283.htm,最后訪問時間:2023年9月8日。。這與金融刑法所提倡的刑法前置化、風險預防性等做法相輔相成。對此,地方實踐也有所體現(xiàn),值得推廣。(22)如北京市網(wǎng)絡金融風險專項整治工作領導小組辦公室發(fā)布的《打擊網(wǎng)貸惡意失信行為的公告》指出,將對惡意逃廢債網(wǎng)貸平臺借款人、出險平臺失聯(lián)跑路的高管人員等典型失信人實施信用懲戒,逐步實現(xiàn)對所有失信人員的信用懲戒,對惡意逃廢債的網(wǎng)貸平臺失信借款人信息將納入征信系統(tǒng),并通過網(wǎng)站予以公示。http://jrj.beijing.gov.cn/tztg/201811/t20181101_727455.html,最后訪問時間:2023年9月8日。

六、治理限度的合理限定:積極治理主義下的金融刑法謙抑性

(一)積極治理主義下的金融刑法能動性

數(shù)字時代的金融安全不止局限于經濟秩序,更牽涉國家金融主權,是國家安全的重要組成部分。經濟刑法的首要任務便是守住不發(fā)生系統(tǒng)性風險這一底線。任何金融創(chuàng)新都不是偏離法治軌道的創(chuàng)新,更不允許其以創(chuàng)新之名在違法犯罪的道路上“狂飆”。缺失必要刑法規(guī)制和安全約束的金融創(chuàng)新,容易誘發(fā)涉眾型金融風險,釀成社會群體性事件,進而滑向“金融災難”。正如有學者所指出,為了最大限度消除涉眾型金融犯罪的負面影響,“嚴字當頭、積極防范、盡早化解”是其首選治理方案。這既是對寬嚴相濟刑事政策中“嚴”的回應,也是刑法有效保護金融法益之重要體現(xiàn)。(23)王新:《懲治金融犯罪的刑事政策論要》,《中國應用法學》2023年第1期。

對此,金融刑法必須有所作為,致力于懲治網(wǎng)絡金融犯罪,服務防范和化解金融領域中的重大風險。不僅要“管得寬”(治理范圍的廣度),而且要“管得嚴”(治理措施的力度)。只有積極發(fā)揮金融刑法的作用(介入時點的早期化、懲罰力度的從嚴化、風險預防的全面化、危險判斷的抽象化),才能防范化解系統(tǒng)性金融風險,抵御外部金融風險沖擊。金融刑法迫切需要通過提前介入等方式以有效防控風險,其能動性也被進一步強化。而“廣泛介入、積極回應”也正是中國經濟刑法的立法定位原則。(24)魏昌東:《經濟風險控制與中國經濟刑法立法原則轉型》,《南京大學學報(哲學·人文科學·社會科學)》2011年第6期。

刑法作為防范化解網(wǎng)絡金融風險的最后一道屏障,應當毫無遲疑地承擔起維護金融秩序的責任,肩負起懲治和打擊網(wǎng)絡金融犯罪的責任。金融刑法應當以積極滿足金融安全保護需求價值為驅動,與金融市場的高度活躍化相一致,金融刑法的“立、廢、改”往往更為活躍,這是刑法系統(tǒng)順應金融形勢而做出的必要調整。如果過度強調刑法謙抑,將難以對網(wǎng)絡金融活動形成有效約束,損及金融安全的同時也無益于金融投資者權益保護。

(二)金融刑法對網(wǎng)絡金融的限縮性規(guī)制

盡管金融刑法的能動性得到了空前的強化,但網(wǎng)絡金融活動的刑法規(guī)制應持謹慎干預的立場。如有學者提出,網(wǎng)絡金融市場的刑事立法應當注重以系統(tǒng)性金融風險評估為導向,只有在犯罪行為對金融安全與投資者權益足以造成侵害風險的情況下(人為制造不被允許的金融風險)才能介入。(25)劉憲權:《互聯(lián)網(wǎng)金融市場的刑法保護》,《學術月刊》2015年第7期。還有學者認為,刑法不能過早介入金融活動領域,而是要充分尊重市場的配置作用。對于金融失范行為啟動刑事制裁,也需保持克制態(tài)度與審慎立場。(26)王海橋:《信息化背景下金融犯罪的治理結構轉變》,《中州學刊》2021年第5期。

總而言之,刑法過度介入網(wǎng)絡金融領域不僅無益于網(wǎng)絡金融的健康發(fā)展,而且會造成刑法自身機能的紊亂。尤其是當某一違反網(wǎng)絡金融行政規(guī)制的行為,其危害性并不會對“金融安全”這一法益造成明顯而緊迫的風險或實際損害時,只需給予一定行政處罰即可以實現(xiàn)糾偏作用,此時再執(zhí)意動用刑法手段就明顯有違刑法謙抑主義的要求。(27)時延安:《互聯(lián)網(wǎng)金融行為的規(guī)制與刑事懲罰》,《廈門大學學報(哲學社會科學版)》2020年第4期。

(三)適度容忍義務下的出罪化機制構建

網(wǎng)絡金融犯罪綜合治理需要特別注意治理限度的合理限定。特別是考慮到網(wǎng)絡金融天然的公開性以及民營企業(yè)融資難的現(xiàn)實問題,有必要體現(xiàn)出對相關金融失序行為的適度容忍,從而彰顯網(wǎng)絡金融犯罪綜合治理中刑法的謙抑性。換言之,經濟刑法在積極入罪同時,也需保留適當出罪通道,體現(xiàn)寬嚴相濟刑事政策中“寬”的一面,釋放出網(wǎng)絡金融刑法承認包容價值與提供試錯空間的信號。

騙取貸款罪的修訂新動向便是這樣的顯著例子。對于企業(yè)因生產經營需要,在貸款融資過程中雖有違法違規(guī)的行為,但未造成銀行或者其他金融機構實際損失的,一般不作為犯罪處理。也即是說,只有在嚴重侵害金融機構信貸資金安全的情況下(給銀行或者其他金融機構造成重大損失),方才構成本罪。此舉拋開了單憑“抽象的金融秩序”就一錘定音予以定罪的既有做法,將規(guī)制的重點回歸于“具體的資金安全”。通過對金融法益的實質解釋對刑法處罰范圍進行必要限縮,進一步提高本罪入罪門檻,從而貫徹謹慎處罰缺乏實害的侵犯金融秩序犯罪(單純的秩序違反)的科學立場。這樣一來,既能避免刑法過度介入阻礙經濟發(fā)展、不利民營企業(yè)產權保護,也符合金融脫虛向實背景下服務實體經濟發(fā)展、優(yōu)化法治營商環(huán)境的客觀需要。

再以非法吸收公眾存款罪為例。一方面,基于金融抑制模式的價值立場,國家往往對融資過程進行嚴格管控。無論是直接融資,還是間接融資,都不可避免地涉及公眾利益。眾所周知,可供民營企業(yè)選擇的正當融資途徑十分有限(遠水解不了近渴),出于生產、經營需要情況向社會公眾融資實屬不得已的斷臂求生之舉,此時若再對其科以非法吸收公眾存款罪無疑雪上加霜。由此可見,管控力度過大、刑罰措施過重、非刑措施闕如,可能使融資渠道堵塞加劇,民營企業(yè)走上非法吸收公眾存款的道路。

另一方面,在非法吸收公眾存款案件中,被害人(投資者)對投資風險也有較高的認知,也存在一定過錯(一個巴掌拍不響)。(28)劉憲權:《金融犯罪最新刑事立法論評》,《法學》2021年第1期。刑法過度干預其中,利劍所指有所偏向,也有不盡平等的嫌疑。

由此可見,網(wǎng)絡金融犯罪綜合治理應當堅持以下刑事政策導向:既要加強對金融領域重大風險的刑事調控,維護金融安全、經濟安全和國家安全,又要妥善考慮解決企業(yè)發(fā)展過程中在融資方面所面臨的重重困難。即便在積極主義刑法觀之下,也要力爭在一定程度上實現(xiàn)金融刑法的謙抑性。對相關金融活動應當承擔適度的容忍義務,并在此基礎上構建適配于網(wǎng)絡金融發(fā)展需要的出罪機制。

結 語

綜合治理作為一種具有多年實踐經驗積累、被證明是行之有效的治理方式,將其開創(chuàng)性地運用到網(wǎng)絡金融犯罪領域,具有理論延續(xù)性和現(xiàn)實可行性。在網(wǎng)絡金融犯罪的治理問題上,單一刑事手段的治理老路已經積重難返,開拓一條注重多元化、提倡體系化、貫徹綜合化的治理新路已是基本共識。本文初步勾勒了網(wǎng)絡金融犯罪綜合治理的“蜂巢型”總體框架(如圖1所示),也嘗試為網(wǎng)絡金融犯罪綜合治理的未來探索指明總體方向。其制度愿景在于:完善治理機制,鑄牢治理格局,致力協(xié)同共治;其實現(xiàn)路徑在于:調動多方主體,凝聚多方力量,采取多元手段。

圖1 網(wǎng)絡金融犯罪綜合治理總體框架示意圖

當然,限于篇幅,對于網(wǎng)絡金融犯罪綜合治理涉及的其他重要問題未能再做展開,如“監(jiān)管科技”(supervisory technology)如何在網(wǎng)絡金融犯罪綜合治理中發(fā)揮作用,再如在國際視野下怎樣開展網(wǎng)絡金融犯罪合作治理等問題。對此,還有待進一步研究。