姜富強(qiáng)

摘 要｜個人破產(chǎn)準(zhǔn)入路徑規(guī)制是個人破產(chǎn)制度有效運(yùn)行的前提和基礎(chǔ)，規(guī)范個人破產(chǎn)申請標(biāo)準(zhǔn)，為發(fā)揮個人破產(chǎn)制度解決社會矛盾的作用提供有效調(diào)節(jié)機(jī)制。關(guān)于個人破產(chǎn)立法模式，應(yīng)先予區(qū)分債務(wù)人的破產(chǎn)能力，確定債務(wù)人的破產(chǎn)資格，以國外個人破產(chǎn)立法歷史沿革為借鑒，立足我國個人破產(chǎn)實(shí)踐，采取一般個人主義破產(chǎn)立法模式，最大程度覆蓋所有的債務(wù)人，平等保護(hù)債權(quán)人、債務(wù)人的基本權(quán)利，幫助各類債務(wù)人走出清償不能的困境，進(jìn)一步完善市場退出機(jī)制。繼而在立法模式的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步區(qū)分債權(quán)人和債務(wù)人的破產(chǎn)原因，結(jié)合案件“審查受理”模式，將“誠而不幸”的債務(wù)人納入個人破產(chǎn)法律制度的保護(hù)范圍內(nèi)，實(shí)現(xiàn)個人破產(chǎn)法律制度的價值最大化。

關(guān)鍵詞｜破產(chǎn)能力；立法模式；準(zhǔn)入規(guī)制；誠而不幸；破產(chǎn)原因

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1 問題的提出

個人破產(chǎn)法律制度作為市場主體及時退出市場的救助機(jī)制，其不僅僅對維護(hù)市場秩序，優(yōu)化市場環(huán)境有重大意義。同時也賦予“誠而不幸”的債務(wù)人“重生”的機(jī)會，保障債權(quán)人的債權(quán)能夠得到公平清償，助力法院解決執(zhí)行難的問題，防止社會糾紛增加與矛盾激化，促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)良好平穩(wěn)運(yùn)行。［1］就我國目前而言，尚未制定統(tǒng)一的《個人破產(chǎn)法》，但各地逐漸開始了個人破產(chǎn)和個人債務(wù)清理制度的嘗試和實(shí)踐。浙江等沿海地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展較快，以家為單位的小作坊普遍，其規(guī)模較小，資源有限，因客觀原因限制，負(fù)債較多而償債能力相對不足，在面臨到期債務(wù)時，債務(wù)人由于自身經(jīng)濟(jì)狀況窘迫，不能及時償還到期債務(wù)。以至于債權(quán)人和債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)糾紛往往難以調(diào)和，嚴(yán)重影響當(dāng)?shù)厥袌鼋?jīng)濟(jì)的發(fā)展和建設(shè)，危害社會秩序，故而各地法院開始建立個人債務(wù)清理制度，如浙江臺州中級人民法院出臺的《執(zhí)行程序轉(zhuǎn)個人債務(wù)清理審理規(guī)程（暫行）》（以下簡稱《執(zhí)行轉(zhuǎn)個人債務(wù)清理審理規(guī)程（暫行）》），無錫市中級人民法院出臺的《“與個人破產(chǎn)制度功能相當(dāng)”試點(diǎn)工作指引（試行）》（以下簡稱“與個人破產(chǎn)制度功能相當(dāng)”工作指引（試行）），解決個人債務(wù)難以償還的問題。2020年8月26日深圳市第六屆人民代表大會常務(wù)委員會第四十四次會議審議通過了《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)個人破產(chǎn)條例》（以下簡稱《深圳個人破產(chǎn)條例》），建立了我國首個地方個人破產(chǎn)制度。

個人破產(chǎn)法律制度的形式價值在于維護(hù)市場秩序，解決當(dāng)事人之間的債務(wù)糾紛，緩和社會矛盾。而其實(shí)質(zhì)價值則是維護(hù)“誠而不幸”的債務(wù)人生存和發(fā)展的權(quán)利，實(shí)現(xiàn)債權(quán)人和債務(wù)人的權(quán)利的平等保護(hù)。制度的價值追求的實(shí)現(xiàn)有賴于制度于實(shí)踐的實(shí)施和適用，個人破產(chǎn)法律制度也不例外，其如何在司法實(shí)踐中適用因此顯得尤為重要。個人破產(chǎn)法律制度的適用最先需要解決的問題是能否適用，即個人破產(chǎn)準(zhǔn)入問題，這是個人破產(chǎn)開始的基礎(chǔ)問題，也是一切破產(chǎn)制度適用的前提。

2 個人破產(chǎn)能力的規(guī)制選擇

2.1 破產(chǎn)能力規(guī)制

個人破產(chǎn)法中個人在進(jìn)入破產(chǎn)程序之前，首先需要判斷的是個人是否具備破產(chǎn)債務(wù)人的資格。即其是否具備破產(chǎn)能力，只有在具備破產(chǎn)能力的前提下，方能享有破產(chǎn)債務(wù)人的資格，進(jìn)入個人破產(chǎn)程序。

破產(chǎn)能力與之相似的是民事能力和商事能力，對于破產(chǎn)能力是否也可以適用民事能力和商事能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)，將其劃分為破產(chǎn)行為能力和權(quán)利能力，或是采用其他判斷標(biāo)準(zhǔn)鑒別破產(chǎn)能力，本文將具體展開。首先需要對權(quán)利能力和行為能力進(jìn)行界定，權(quán)利能力是主體享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的資格，行為能力則是主體能否參與法律行為實(shí)施的問題。部分學(xué)者認(rèn)為，由各國的破產(chǎn)法的主體適用范圍和主體選擇模式來看，并不是所有的人都享有破產(chǎn)法的調(diào)整，也即破產(chǎn)能力應(yīng)當(dāng)是權(quán)利能力，有權(quán)利代表有資格，但能不能行使，應(yīng)當(dāng)依據(jù)各國的選擇而定。［2］本文認(rèn)為，首先，權(quán)利能力的產(chǎn)生無非兩種情況，一種是始于出生，一種是始于登記（商事登記原則），而破產(chǎn)能力既不是出生具有，也不是經(jīng)過登記具有，只是在債務(wù)人具備破產(chǎn)原因的情況下，債務(wù)人方具備破產(chǎn)能力，繼而債務(wù)人才具備破產(chǎn)資格。債務(wù)人的破產(chǎn)能力是以破產(chǎn)原因為其正當(dāng)性基礎(chǔ)，破產(chǎn)原因出現(xiàn)，個人才能具備破產(chǎn)能力。破產(chǎn)原因由法律規(guī)定，換言之，破產(chǎn)能力是由破產(chǎn)法律間接規(guī)定。故而其既不同于民事能力，也不同于商事能力，而是一種獨(dú)立的破產(chǎn)能力。其次，根據(jù)各國的個人破產(chǎn)立法來看，無論是一般個人主義，商人破產(chǎn)主義等立法模式，還是折中主義、消費(fèi)者破產(chǎn)主義立法模式，并不是所有的“個人”債務(wù)人都能進(jìn)入破產(chǎn)程序當(dāng)中，一般個人主義認(rèn)為所有人都可以破產(chǎn)，商人破產(chǎn)主義認(rèn)為只有商人可以破產(chǎn)，而消費(fèi)者破產(chǎn)主義認(rèn)為只有消費(fèi)者可以破產(chǎn)。這是對主體是否具備破產(chǎn)能力的限定，即非具有破產(chǎn)能力，則不能具備破產(chǎn)資格，同樣是由法律加以規(guī)定。此時破產(chǎn)能力是作為一種類似于商事能力和民事能力在商事行為和民事行為中的基礎(chǔ)性內(nèi)容。綜上所述，破產(chǎn)能力屬性界定直接決定個人破產(chǎn)中個人是否具備破產(chǎn)資格，即哪些主體能夠具備破產(chǎn)能力，則其將具備破產(chǎn)資格，可以進(jìn)入個人破產(chǎn)程序當(dāng)中。

2.2 個人破產(chǎn)立法模式

現(xiàn)今關(guān)于個人破產(chǎn)的立法模式主要四種：商人破產(chǎn)主義、一般個人破產(chǎn)主義、消費(fèi)者破產(chǎn)主義、折中破產(chǎn)主義。商人破產(chǎn)主義是指只有商人具有破產(chǎn)能力，其他主體沒有破產(chǎn)資格，意大利、法國、英國在最初建立破產(chǎn)制度時，其破產(chǎn)法是商人法的組成部分，采取商人破產(chǎn)主義。［3］始建近代破產(chǎn)制度的意大利、法國等最初都將破產(chǎn)法作為商人法的一部分。［4］從這里不難看出，在商人破產(chǎn)主義立法模式下，只有從事商事經(jīng)營活動的人才可以進(jìn)入到破產(chǎn)程序中，在能力具備的情況下，方具備破產(chǎn)資格。一般個人破產(chǎn)主義，現(xiàn)今的美國、英國、德國、日本皆采取該立法模式，當(dāng)然，這并非一蹴而就，而是經(jīng)過了兩三百年的演變，發(fā)展而成。此處以英國為例，英國破產(chǎn)法起源于1542年從歐洲大陸直接輸入的商習(xí)慣法。［1］早期的破產(chǎn)立法迎合了英格蘭的商業(yè)市民化進(jìn)程，只適用于詐欺性轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)而應(yīng)當(dāng)受懲罰的商人。［5］如《1542破產(chǎn)法》雖然沒有在法律條文上區(qū)分商人和非商人，但是在司法實(shí)踐中，卻區(qū)分明顯，其適用范圍只能是商人，《1570年破產(chǎn)法》則將此區(qū)分法定化，明確表述該法只適用于商人或者其他特定的主體，“其他特定的主體”主要是指以批發(fā)、零售等方式，通過討價還價、交易、再加工等行為從事商品貿(mào)易活動的人，或者是通過買賣來維持生計的人。［6］當(dāng)時的破產(chǎn)法僅僅被認(rèn)為是商業(yè)緊急狀態(tài)下的必然產(chǎn)物，是為了保護(hù)那些愿意為從事商業(yè)活動的商人冒險提供資金的債權(quán)人，非商人根本沒有足夠的資金來犯下需要破產(chǎn)救濟(jì)的錯誤。［7］但是隨著消費(fèi)文化的出現(xiàn)，以及隨著經(jīng)濟(jì)的繁榮發(fā)展，商人和非商人之間的界限劃分變得更為模糊，難以區(qū)分，為了更好地清理除商人以外的人債務(wù)，《1861破產(chǎn)法》與《1869債務(wù)人法》的出現(xiàn)改變了如此局面，《1861年破產(chǎn)法》廢除商人與非商人的區(qū)別之后，對債務(wù)人進(jìn)行監(jiān)禁的問題也相應(yīng)地納入立法者的視野，《1869年債務(wù)人法》廢除了對債務(wù)人的監(jiān)禁制度，為個人債務(wù)清理走向文明作出了積極的貢獻(xiàn)。［8］消費(fèi)者破產(chǎn)主義是只承認(rèn)消費(fèi)者具備破產(chǎn)能力，即個人只有基于非營利性行為所負(fù)債務(wù)無法償還時，方能適用個人破產(chǎn)程序，例如，1984年丹麥引入消費(fèi)者債務(wù)調(diào)整程序和免責(zé)制度，開歐洲消費(fèi)者破產(chǎn)立法之先河。［9］折中破產(chǎn)主義是一般個人破產(chǎn)主義之特殊表現(xiàn)形式，商人與非商人皆可破產(chǎn)，只是兩者適用不同的破產(chǎn)程序，西班牙、丹麥、挪威等國采用折中破產(chǎn)主義。［10］關(guān)于我國選擇何種立法體例既要考慮我國的實(shí)際國情又必須進(jìn)行精心的制度思量，簡單的制度移植可能會造成個人破產(chǎn)在我國寸步難行。［11］故而需要審慎考慮，結(jié)合本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展和外國立法沿革予以確定。從個人破產(chǎn)法律制度的發(fā)展脈絡(luò)來看，一般個人破產(chǎn)主義的立法模式是個人破產(chǎn)立法的大趨勢，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，信貸消費(fèi)的廣泛出現(xiàn)，個人破產(chǎn)主義立法模式的適用主體最為廣泛，依據(jù)馬克思理論中關(guān)于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑的論斷，個人破產(chǎn)立法模式是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然結(jié)果和實(shí)踐要求。就本文而言，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取一般個人破產(chǎn)主義立法模式。

3 個人破產(chǎn)之實(shí)質(zhì)資格準(zhǔn)入規(guī)制——誠信債務(wù)人識別

在符合破產(chǎn)能力的情況下，債務(wù)人即具備破產(chǎn)資格，而對于破產(chǎn)資格的判斷，進(jìn)而進(jìn)入破產(chǎn)程序，則有賴于破產(chǎn)原因。破產(chǎn)原因具備雙重屬性，其不僅僅解決債務(wù)人能否進(jìn)入破產(chǎn)程序當(dāng)中，同時也是破產(chǎn)法自身要解決的問題，即何種情況屬于破產(chǎn)原因。因此，破產(chǎn)原因應(yīng)發(fā)揮將債務(wù)清償問題納入破產(chǎn)程序中予以解決并且保證破產(chǎn)程序運(yùn)行具有正當(dāng)性的雙重功能。［12］基于此，一方面要確定個人破產(chǎn)的準(zhǔn)入路徑，另一方面明確債務(wù)人不能清償時的抽象表達(dá)。個人破產(chǎn)準(zhǔn)入機(jī)制，是指通過設(shè)置一定的條件和程序，讓符合資格的個人能依照法定程序進(jìn)行個人破產(chǎn)申請，進(jìn)而避免個人破產(chǎn)程序被濫用的一種機(jī)制。［13］

無論是實(shí)務(wù)界還是理論界都同意設(shè)置個人破產(chǎn)準(zhǔn)入條件，但是否應(yīng)當(dāng)將“誠而不幸”債務(wù)人作為破產(chǎn)準(zhǔn)入的條件之一，意見并不統(tǒng)一。部分學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將其作為免責(zé)條款的條件，其他學(xué)者則認(rèn)為應(yīng)作為破產(chǎn)準(zhǔn)入條件。本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將其作為破產(chǎn)準(zhǔn)入條件之一。

3.1 “誠而不幸”債務(wù)人識別之原因

個人破產(chǎn)制度可以幫助債務(wù)人擺脫債務(wù)，獲得重新開始的機(jī)會，前提是債務(wù)人必須是“誠實(shí)而不幸”的人。［14］首先，“誠信”是個人破產(chǎn)制度所追求的核心價值，并借此引導(dǎo)債務(wù)人解決債務(wù)、進(jìn)入破產(chǎn)。債務(wù)人申請破產(chǎn)之根本目的是免于償還不能償還的債務(wù)，而能滿足其目的的是個人破產(chǎn)制度中的免責(zé)制度。于此，可以通過免責(zé)制度的運(yùn)用和規(guī)制，對債務(wù)人予以免責(zé)。債務(wù)人獲得免責(zé)的基礎(chǔ)應(yīng)該是債務(wù)人的“誠實(shí)”，即其是“誠而不幸”的債務(wù)人。當(dāng)債務(wù)人誠實(shí)報告自己的財產(chǎn)狀況，沒有采取隱藏、變賣、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等行為，經(jīng)過個人破產(chǎn)制度的救濟(jì)，即可獲得債務(wù)免責(zé)。［15］另一種則不是“誠而不幸”的債務(wù)人，多為“不誠”或“非不幸”而申請破產(chǎn)的債務(wù)人，本文稱之為“惡意債務(wù)人”，其不能適用免責(zé)制度，因為其根本不能適用個人破產(chǎn)制度，例如，奢侈享受消費(fèi)人群，應(yīng)當(dāng)根據(jù)自己的實(shí)際收入水平為限，就奢侈享受消費(fèi)應(yīng)當(dāng)量力而行，而有甚者，四處舉債、借貸用以奢享消費(fèi)，最后不能償還所負(fù)債務(wù)，而申請破產(chǎn)，以期獲得免責(zé)。諸如此類的還有詐欺性債務(wù)人、惡意負(fù)債等，若此類債務(wù)人獲得免責(zé)抑或是進(jìn)入破產(chǎn)程序，則嚴(yán)重背離了個人破產(chǎn)制度的價值追求，是對誠實(shí)的債務(wù)人和債權(quán)人的不公平對待。不同于企業(yè)法人破產(chǎn)制度，個人破產(chǎn)制度強(qiáng)調(diào)的是救濟(jì)意義，“誠實(shí)”和“不幸”是申請破產(chǎn)的關(guān)鍵詞，即法律希望通過破產(chǎn)這一方式合理調(diào)整債務(wù)人、債權(quán)人，以及其他利害關(guān)系人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，給不幸陷入債務(wù)危機(jī)的人一個東山再起的機(jī)會，為他們重整旗鼓提供制度性保障。于此，個人破產(chǎn)有著嚴(yán)格的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，只有遭遇債務(wù)危機(jī)的誠實(shí)且不幸的人，才有可能啟動此程序，而失信被執(zhí)行人，是指那些明明有錢卻故意不還的不誠信債務(wù)人。其次，考慮到當(dāng)前個人破產(chǎn)文化氛圍尚未成形，甚至對個人破產(chǎn)制度的必要性都存在疑慮的時候，尤其是配套機(jī)制、機(jī)構(gòu)都有待健全的情況下，立法和司法機(jī)關(guān)從嚴(yán)把握個人破產(chǎn)的申請條件，建立“誠實(shí)而不幸”的債務(wù)人的識別機(jī)制，以此作為準(zhǔn)入控制的核心內(nèi)容，也是一種可以接受的妥協(xié)。［16］再者，即使不將誠信條件列入準(zhǔn)入規(guī)制中，后續(xù)的免責(zé)制度也必然要考慮債務(wù)人的誠信條件，不可避免的需要對債務(wù)人進(jìn)行誠信識別，這也就導(dǎo)致程序回流，浪費(fèi)司法資源。

故而，即使在債務(wù)人符合破產(chǎn)原因的前提下，此債務(wù)人也必須是“誠而不幸”的債務(wù)人，否則即使?jié)M足破產(chǎn)原因也不能達(dá)到破產(chǎn)界限，亦即也僅僅是符合破產(chǎn)的申請原因，而非達(dá)到破產(chǎn)界限。

3.2 “誠而不幸”債務(wù)人識別

“誠而不幸”債務(wù)人的識別主要依據(jù)其是否符合誠信條件，誠信條件的判斷，主要考慮債務(wù)人主觀善意。主觀善意，債務(wù)人的主觀善意是債務(wù)人符合誠信條件的基礎(chǔ)，沒有善意，則無從談起“誠而不幸”。就善意的界定，民法學(xué)界一直沒有統(tǒng)一的觀點(diǎn)，一般學(xué)者認(rèn)為應(yīng)采“消極觀念說”，但也有人認(rèn)為應(yīng)以“消極觀念說”為原則，以“積極觀念說”為補(bǔ)充。［2］本文認(rèn)為，在個人破產(chǎn)法語境下，適用消極觀念則更為合適，符合個人破產(chǎn)法的理念追求，該善意作為“最低限度的道德”的法律，更有助于解決債權(quán)人和債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)糾紛。故而，對于債務(wù)的產(chǎn)生的善意與惡意判斷，則顯得尤為重要。具體而言主要從以下五個方面考慮：一是債務(wù)產(chǎn)生是否是出于正常的日常生活需要。鎮(zhèn)江市中級人民法院審判委員會通過的《關(guān)于開展類個人破產(chǎn)程序試點(diǎn)工作指引》（以下簡稱《類個人破產(chǎn)程序工作指引》）第十一條的第二款指出“賭博”“揮霍消費(fèi)”，無錫市中級人民法院《“與個人破產(chǎn)制度功能相當(dāng)”工作指引（試行）》第十一條第一款規(guī)定“故意違法犯罪”“賭博”“揮霍性消費(fèi)”人民法院在審查后發(fā)現(xiàn)，則應(yīng)當(dāng)裁定不予受理?？梢钥闯觯⒎鞔_了債務(wù)產(chǎn)生的原因是債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序的準(zhǔn)入條件之一，只不過是以反向列舉的形式予以規(guī)定。二是債務(wù)人在向法院申請破產(chǎn)時，是否積極主動的報告申請破產(chǎn)的破產(chǎn)原因，如實(shí)、詳細(xì)的申報自己的財產(chǎn)狀況，向法院提交與自己有關(guān)的財產(chǎn)信息。債務(wù)人主動申報債權(quán)等自身財產(chǎn)信息是誠實(shí)債務(wù)人的最基本表現(xiàn)，這構(gòu)成了為債務(wù)人設(shè)定申報義務(wù)的正當(dāng)性基礎(chǔ)。［17］財產(chǎn)狀況直接關(guān)系到破產(chǎn)程序進(jìn)行的節(jié)奏和程度，影響債務(wù)人后續(xù)其他破產(chǎn)制度的適用；三是個人破產(chǎn)案件受理后，債務(wù)人是否積極配合法院和管理人開展破產(chǎn)程序，如果積極阻礙或者消極妨礙，即使受理破產(chǎn)申請，也應(yīng)當(dāng)駁回其受理請求；四是當(dāng)債務(wù)人已經(jīng)出現(xiàn)資不抵債的情形時，是否存在逃避債務(wù)的行為；五是是否存在破產(chǎn)欺詐或偏頗清償?shù)男袨?，《民法典》第七條規(guī)定：“民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)遵循誠信原則，秉持誠實(shí)，恪守承諾。”［3］

民事主體在從事經(jīng)濟(jì)活動時，應(yīng)當(dāng)遵守市場秩序，踐行誠實(shí)信用原則要求。否則法律絕不允許債務(wù)人通過侵權(quán)等損害行為侵害他人或者社會利益。

4 個人破產(chǎn)之形式資格準(zhǔn)入規(guī)制——破產(chǎn)原因

齊樹潔教授指出：“破產(chǎn)原因是破產(chǎn)程序的門檻，其高低直接影響破產(chǎn)率的高低和破產(chǎn)程序的多寡，直接影響了法律對利益的平衡與取舍。［18］我國《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（以下簡稱《企業(yè)破產(chǎn)法》）對于破產(chǎn)原因的表述與域外立法例的一般表述不相同。［19］有學(xué)者指出，當(dāng)前《企業(yè)破產(chǎn)法》中規(guī)定的破產(chǎn)原因是特殊的立法過程扭曲造成的，如此規(guī)定在理論上并不準(zhǔn)確，且會帶來一些問題。［20］本文認(rèn)為在比較與抉擇我國個人破產(chǎn)的破產(chǎn)原因時，應(yīng)當(dāng)追本溯源，以《企業(yè)破產(chǎn)法》為借鑒，將不能清償?shù)狡趥鶆?wù)和資不抵債作為個人破產(chǎn)原因。如《深圳個人破產(chǎn)條例》第二條“因生產(chǎn)經(jīng)營、生活消費(fèi)導(dǎo)致喪失清償債務(wù)能力或者資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)的，可以依照本條例進(jìn)行破產(chǎn)清算、重整或者和解?！?/p>

在進(jìn)入個人破產(chǎn)程序之前，債權(quán)人和債務(wù)人對于債務(wù)人的經(jīng)濟(jì)狀況的信息了解是不一致的，債權(quán)人對于債務(wù)人的了解信息來源渠道匱乏，掌握的信息較少，而對于債務(wù)人而言，債務(wù)人對自己本身的經(jīng)濟(jì)狀況最為了解，充分掌握自己的財產(chǎn)信息。故而，債務(wù)人自愿申請破產(chǎn)，其破產(chǎn)原因較之債權(quán)人應(yīng)當(dāng)更為嚴(yán)格。

不能清償?shù)狡趥鶆?wù)。不能清償又可以被稱為支付不能或無力清償，指債務(wù)人因缺乏清償能力，對于已屆清償期而提出請求的債務(wù)全部或大部分不能清償?shù)目陀^經(jīng)濟(jì)狀態(tài)。［21］其主要包括三個構(gòu)成要件：第一，債務(wù)人缺乏清償能力，一般而言，清償能力主要由勞動能力、信用、現(xiàn)有資產(chǎn)及未來資產(chǎn)或是未來收益等幾個要素構(gòu)成，個人的總資產(chǎn)小于總負(fù)債，但其信用良好、債權(quán)人予以延期、免除部分債務(wù)等，抑或債務(wù)人能力較強(qiáng)能通過自身的努力償還已到期債務(wù)，那么其仍然屬于有“清償能力”的范疇，只有當(dāng)債務(wù)人的這些全部構(gòu)成要件都處于負(fù)的狀態(tài)，窮盡其所有方式仍然不能償還債務(wù)，方可以構(gòu)成清償不能。第二，持續(xù)狀態(tài)，債務(wù)人的不能清償是一種持續(xù)狀態(tài)，經(jīng)過一定的時間段，而非當(dāng)債務(wù)履行期屆滿即可以認(rèn)為是不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，也不是一時的資金周轉(zhuǎn)不靈，而是無資金可周轉(zhuǎn)或者償還債務(wù)。這種持續(xù)的客觀不能狀態(tài)是善意的、積極的，而非惡意的逃避債務(wù)，轉(zhuǎn)移資產(chǎn)。第三，債務(wù)已到期，只有債務(wù)人債務(wù)已經(jīng)到期，才可以判斷債務(wù)人是否具有不能清償?shù)目赡埽热羯形吹狡?，債?wù)人已經(jīng)沒有清償可能的狀態(tài)，仍然不能進(jìn)行清償?shù)恼J(rèn)定，在債務(wù)到期之前的時間段，債務(wù)人仍然有可能通過自己的努力達(dá)到能夠償還的狀態(tài)。

“資不抵債”即“資不抵債”或者“債務(wù)超過”，主要是指債務(wù)人的總資產(chǎn)不足以清償總負(fù)債，它是債務(wù)人資產(chǎn)額小于負(fù)債額的客觀描述。［22］例如我國臺灣地區(qū)的司法實(shí)務(wù)認(rèn)為當(dāng)債務(wù)人的資力足以清償債務(wù)時不得請求破產(chǎn)。［23］在資不抵債情況下，個人也往往處于“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”的情形下，但二者是有所區(qū)別，并不是完全等同。因為資不抵債的確定標(biāo)準(zhǔn)只是根據(jù)債務(wù)人的資產(chǎn)多少與負(fù)債多少來計算的，即只是從單純的財產(chǎn)因素上來判斷，而不考慮債務(wù)人的信用、技術(shù)力量，以及知識產(chǎn)權(quán)等因素。當(dāng)債務(wù)人資不抵債時，如能以財產(chǎn)、借貸等信用方式還債，并不一定會喪失對到期債務(wù)的償還能力。［24］債務(wù)人資不抵債時，僅表明其負(fù)債和資產(chǎn)處于不對等的危險境地，不一定表明債務(wù)人必然喪失償債能力，所以在債務(wù)人出現(xiàn)資不抵債時，并不必然引起個人破產(chǎn)，需要結(jié)合綜合情況具體評價和判定。個人對其所附債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，無論是生活所需的債務(wù)或者是為了商業(yè)生存的需要，其所產(chǎn)生的債務(wù)是要由債務(wù)人承擔(dān)無限連帶責(zé)任，企業(yè)破產(chǎn)中的企業(yè)對其所附債務(wù)僅需要承擔(dān)有限責(zé)任，這是個人破產(chǎn)與企業(yè)破產(chǎn)中個人債務(wù)承擔(dān)的特殊性，針對此特殊性，個人債務(wù)人的無限連帶責(zé)任必須有一定的范圍下限，即并不是所有的債務(wù)在出現(xiàn)資產(chǎn)不足以清償?shù)臅r候都符合破產(chǎn)原因，應(yīng)當(dāng)著眼于資債之間的比例關(guān)系。對于責(zé)任大小的界定，應(yīng)將其轉(zhuǎn)化為債務(wù)數(shù)額，根據(jù)債務(wù)數(shù)額的多少作為確定標(biāo)準(zhǔn)。首先，“資”即債務(wù)人現(xiàn)有即將有的全部資產(chǎn)，與前述“不能清償”中資產(chǎn)認(rèn)定一致，而“債”指債務(wù)人所負(fù)擔(dān)債務(wù)，將債務(wù)以貨幣方式折算，對于經(jīng)折算后債務(wù)數(shù)額與所有資產(chǎn)相比較。資產(chǎn)和債務(wù)之間的比例較小或者明顯較小，則不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為資不抵債，只有債務(wù)人的所有資產(chǎn)和所負(fù)債務(wù)之間的比例較大，方能認(rèn)定為資不抵債。

為更加精準(zhǔn)地界定個人自愿破產(chǎn)的準(zhǔn)入門檻，可以在明確實(shí)體破產(chǎn)原因的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步通過程序規(guī)定對實(shí)體破產(chǎn)原因的判斷形成約束。［25］這種約束就我國立法選擇來說，并不陌生，企業(yè)破產(chǎn)的司法實(shí)踐中，我國司法機(jī)關(guān)即采取了“審查受理”的模式，債務(wù)人向法院申請破產(chǎn)時，法院需要審查其是否符合破產(chǎn)界限，根據(jù)形式審查，決定是否受理破產(chǎn)。除了“審查受理”模式之外，部分其他國家還采取了“自動受理”模式，個人自愿破產(chǎn)還有另一種受理模式，是美國破產(chǎn)實(shí)踐中的“自動受理”模式，提交破產(chǎn)申請并且交納申請費(fèi)，即可啟動自愿破產(chǎn)程序。［26］就目前而言，我國司法實(shí)踐有限，若采取“自動受理”模式，將會極大地加重司法機(jī)關(guān)的工作負(fù)擔(dān)，現(xiàn)實(shí)條件尚不具備?？梢灾苯硬扇≡谄髽I(yè)破產(chǎn)法領(lǐng)域已經(jīng)成熟的“審查受理”模式。

5 結(jié)論

我國目前尚未形成統(tǒng)一的個人破產(chǎn)法律制度，僅僅是在各地進(jìn)行試點(diǎn)，建立相關(guān)的個人破產(chǎn)地方條例。就個人破產(chǎn)立法而言，應(yīng)當(dāng)以國外個人破產(chǎn)立法沿革為借鑒，立足于本土文化，適用一般個人破產(chǎn)主義立法模式，制定我國的個人破產(chǎn)法。一般個人破產(chǎn)主義下的立法模式，造成了個人理解的不同，主體適用范圍分歧較大，故而需要充分關(guān)注個人破產(chǎn)法不同語境下的自然人、商個人、消費(fèi)者、個人的定義不同，在個人破產(chǎn)法制定和適用過程中，應(yīng)當(dāng)堅持破產(chǎn)法語境理解相關(guān)主體概念，最大化地實(shí)現(xiàn)破產(chǎn)主體全覆蓋。作為個人破產(chǎn)法的價值追求之一的“誠實(shí)”要求，個人破產(chǎn)法必須保護(hù)“誠而不幸”的債務(wù)人，最大化地維護(hù)其生存和發(fā)展的權(quán)利，避免惡意債務(wù)人借助個人破產(chǎn)法肆意逃債、消債。因此，需要對個人破產(chǎn)準(zhǔn)入路徑進(jìn)行規(guī)制，區(qū)分債務(wù)人自愿破產(chǎn)和債權(quán)人強(qiáng)制破產(chǎn)的破產(chǎn)原因，體現(xiàn)對債權(quán)人和債務(wù)人的平等保護(hù)，實(shí)現(xiàn)個人破產(chǎn)法的最大化價值。

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Personal Bankruptcy Access Path Regulation

Jiang Fuqiang

Shanghai University of Political Science and Law， Shanghai

Abstract： The regulation of individual bankruptcy access path is the premise and basis of the effective operation of personal bankruptcy system， standardizes the standard of personal bankruptcy application， and provides an effective adjustment mechanism for playing the role of personal bankruptcy system in solving social contradictions. About personal bankruptcy legislation mode， should first to distinguish the debtors bankruptcy ability， determine the debtors bankruptcy qualification， with foreign personal bankruptcy legislation history for reference， based on personal bankruptcy practice， adopt general individualism bankruptcy legislation mode， maximum cover all the debtor， equal protection of the creditor， the debtor， help all kinds of debtor out of the plight of liquidation， further improve the market exit mechanism. Then， on the basis of the legislative mode， the bankruptcy reasons of creditors and debtors are further distinguished， and combined with the “review and acceptance” mode of cases， the “honest and unfortunate” debtors are included in the protection scope of the personal bankruptcy legal system， so as to maximize the value of the personal bankruptcy legal system.

Key words： Bankruptcy ability; Legislative mode; Access regulation; Honesty and misfortune; Bankruptcy reason