王羿程

《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)規(guī)定的尋釁滋事罪與《中華人民共和國治安管理處罰法》(以下簡稱《治安管理處罰法》)規(guī)定的尋釁滋事治安處罰，二者在各自的法律文本中皆具有其特殊性，尋釁滋事罪因為條文中的生活化用語(1)尋釁滋事罪行為中的“在公眾場所起哄鬧事”是典型的生活化用語。以及法律規(guī)定的不明確，成為刑法適用中的“口袋罪”，而尋釁滋事治安處罰因其兼具的“其他尋釁滋事行為”這一不確定法律概念，使其在適用中同樣具有了“口袋罰”的屬性，在實踐中會導致執(zhí)法人員裁量的隨意和濫用，一定程度上沖破了法治對公權(quán)力織就的牢籠，加大了公民基本權(quán)利被侵犯的風險。

一、問題的提出

針對尋釁滋事行為，學界的研究主要集中于對尋釁滋事罪侵犯法益的一般界定，以及尋釁滋事罪中各行為模式構(gòu)成要件的規(guī)范性限縮等方面。通過法益的界定與行為構(gòu)成要件的限縮達成對尋釁滋事罪“口袋化”屬性的規(guī)制。再者，運用刑法解釋中的文義解釋、體系解釋、目的解釋等方法，在遵循罪刑法定原則的前提下，對尋釁滋事罪予以方法論層面上的合理控制，(2)參見劉浩：《尋釁滋事罪口袋化的司法限縮路徑》，載《北京理工大學學報(社會科學版)》2022年第24期。把一些模棱兩可的行為分化到治安管理處罰中，而對同樣具有“口袋化”屬性的尋釁滋事治安處罰如何進行法教義學層面的限縮解釋和實踐運用的規(guī)制則著墨不多。

首先，尋釁滋事罪與尋釁滋事治安處罰，從《刑法》與《治安管理處罰法》銜接角度而言，二者具有行為的同源性。《刑法》第293條規(guī)定的尋釁滋事罪的行為模式包含了：1.隨意毆打他人；2.追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人；3.強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物。而《治安管理處罰法》第26條規(guī)定的尋釁滋事的行為模式為：1.結(jié)伙斗毆；2.追逐、攔截他人；3.強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物?？梢姡瑑烧叩男袨槟Ｊ骄哂懈叨鹊慕y(tǒng)一性，只是因為兩者違反法益程度不同而分別由不同的法律規(guī)范予以規(guī)制。尋釁滋事罪與尋釁滋事治安處罰在行為的性質(zhì)上不存在差異，而在行為的輕重程度上具有量的不同，前者與后者相比較，僅僅是具有較大的社會危害性，是程度較大的不法。(3)參見王瑩：《論行政不法與刑事不法的分野及對我國行政處罰法與刑事立法界限混淆的反思》，載《河北法學》2008年第10期。

其次，尋釁滋事罪受法治拘束的強度大于尋釁滋事治安處罰，因為尋釁滋事罪的認定需經(jīng)過完整而嚴格的刑事訴訟程序，由公安機關(guān)偵查、檢察機關(guān)起訴，法院予以認定，其中犯罪嫌疑人或被告人還可以聘請律師強化其防御權(quán)能，因而公民的基本權(quán)利受保障程度更高。而尋釁滋事治安處罰是由公安機關(guān)單向度作出的，盡管當事人可以對之提起行政復議和行政訴訟，但也是處罰實施完畢后的有限救濟，公民個人權(quán)利保障的實效性不強。

因此，通過引入比例原則，整合新修訂的《中華人民共和國行政處罰法》(以下簡稱《行政處罰法》)中“首違不罰”“輕微不罰”的規(guī)范與法理，對尋釁滋事治安處罰進行比例化構(gòu)造，力圖實現(xiàn)對處罰文本的合法、合理闡釋，達成對公權(quán)力濫用的有效規(guī)制，彌補公民基本權(quán)利保障的漏洞。

二、比例化構(gòu)造的緣起：不確定法律概念與裁量

從《治安管理處罰法》第26條觀之，尋釁滋事治安處罰前三種行為模式的描述相對清晰，而最后一種用“其他尋釁滋事行為”這一概括式的描述，行為模式的表述甚為模糊，應被處罰行為的本質(zhì)以及行為的范圍，都沒有進行清晰地描述和明確地界定，是典型的不確定法律概念。盡管公安部于2018年印發(fā)《公安機關(guān)對部分違反治安管理行為實施處罰的裁量指導意見》(以下簡稱《指導意見》)這一行政規(guī)范性文件，在實踐中指導、規(guī)范全國公安機關(guān)具體應用《治安管理處罰法》，實施治安處罰。通過在《指導意見》中列明十種具體的“情節(jié)較重”的尋釁滋事治安違法行為，意圖消減“其他尋釁滋事行為”此一不確定法律概念導致的裁量的泛化與適用的隨意性，但是十種行為規(guī)定中又出現(xiàn)了“較大社會影響”“起哄鬧事”(4)《公安機關(guān)對部分違反治安管理行為實施處罰的裁量指導意見》：“尋釁滋事有下列情形之一的，屬于情節(jié)較重：(七)在公共場所、公共交通工具上實施尋釁滋事行為，造成較大社會影響的；(九)編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事的?！钡刃碌牟淮_定法律概念，反而再次增加了“其他尋釁滋事行為”裁量的自由度。

(一)不確定法律概念

所謂不確定法律概念，系指未明確表示而具有流動特征的法律概念，此概念包含一個確定的核心以及邊緣甚不清晰的概念外圍，(5)參見翁岳生：《行政法(上)》，元照出版公司2006年版，第195頁。其必須借助個案的具體事實適用，才能顯示其內(nèi)涵。不確定法律概念一般分為經(jīng)驗性不確定概念(如：白天、黑夜)與價值性不確定概念(如：社會公益)，前者通過經(jīng)驗法則被拘束的程度較高，后者則要訴諸適用者的價值判斷，其自由度較高。不確定法律概念的存在因源于變動不居的社會事實與明確的法律規(guī)范之間的矛盾，法治要求法律的明確性，立法機關(guān)制定的法律規(guī)范必須明確，這樣人民才能夠從法律規(guī)范中預見在社會生活中何種行為為法律所不允許，其違反的效果為何，并據(jù)此規(guī)劃個人事務。但是社會事實的變化不定給予了法律規(guī)范中不確定法律概念的合理生存空間，法律規(guī)范只能以確定的文本和不確定的法律概念回應現(xiàn)實對法的統(tǒng)治和安定性的要求。(6)參見王貴松：《行政裁量的內(nèi)在構(gòu)造》，載《法學家》2009年第2期。

不確定法律概念一般見之于法律的構(gòu)成要件部分，尋釁滋事治安處罰中的“其他尋釁滋事行為”屬于價值性不確定概念。不確定法律概念盡管內(nèi)涵和外延比較模糊，一般只進行蓋然性的判斷，但蓋然性判斷不等于隨意性判斷，對不確定法律概念的解釋必須在一定的框架中進行，法律規(guī)范中承載的不確定法律概念是與確定的文本相互照應的，兩者相互補充具有價值與功能的契合性。

首先，尋釁滋事違法行為規(guī)定于《治安管理處罰法》第三章第一節(jié)“擾亂公共秩序的行為和處罰”中，可知應受處罰的尋釁滋事行為侵害的是公共秩序，程度為擾亂，區(qū)別于尋釁滋事罪中的破壞社會秩序，擾亂公共秩序是此種處罰的本質(zhì)特征。在尋釁滋事治安處罰行為的四種行為模式中，第一、二項屬于侵犯人身權(quán)的行為，第三項屬于侵犯財產(chǎn)權(quán)的行為，第四項屬于不確定法律概念衍生的兜底性行為，四種行為并不是簡單的侵犯人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利的行為，而必須同時具有擾亂公共秩序的特征。易言之，行為人對人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利侵犯的同時實現(xiàn)了其擾亂公共秩序的目的，(7)參見陳興良：《尋釁滋事罪的法教義學形象：以起哄鬧事為中心展開》，載《中國法學》2015第3期。所以“其他尋釁滋事行為”這一不確定法律概念規(guī)范的行為必須具有擾亂公共秩序的性質(zhì)，只有行為確實擾亂了公共秩序，才存在治安處罰的可能性。

因此，區(qū)分侵犯人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的行為是否適用尋釁滋事治安處罰，關(guān)鍵在于考察其是否在侵犯人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的同時擾亂了公共秩序，還是僅單一化地侵犯了人身權(quán)或者財產(chǎn)權(quán)。例如：尋釁滋事違法行為中的結(jié)伙斗毆行為：(1)結(jié)伙斗毆人員起碼在三個以上，斗毆的對象既包括特定的人員(矛盾具體指向的人)也包括不特定的人(與矛盾雙方不認識的幫手)；(2)斗毆是否在公共場所進行，一般而言，在公共場所斗毆即使斗毆的對象是特定的也構(gòu)成擾亂公共秩序；(3)當事人是否具有發(fā)泄情緒、逞強耍橫等主觀動機，在此種主觀動機支配下的斗毆行為也具有擾亂公共秩序的性質(zhì)。

其次，尋釁滋事治安處罰保護的法益為公共秩序，公共秩序也是一典型的不確定法律概念。公共秩序即由一定的社會規(guī)則維系的社會公共生活的一種有序狀態(tài)，主要包括社會管理秩序、工作秩序、生產(chǎn)秩序、教學秩序、科研秩序、交通秩序和公共場所秩序等。(8)參見李曉明：《刑法：“虛擬世界”與“現(xiàn)實社會”的博弈與抉擇——從兩高“網(wǎng)絡(luò)誹謗”司法解釋說開去》，載《法律科學》2015年第2期。公共秩序包含公共場所秩序，《治安管理處罰法》第23條規(guī)定的對擾亂單位、公共場所、公共交通和選舉秩序行為的處罰，此處的公共場所指的是車站、港口、碼頭、機場、商場、公園等特定場所。問題的關(guān)鍵在于此處的公共秩序是否等同于網(wǎng)絡(luò)秩序或者包含網(wǎng)絡(luò)秩序？作為一種概念，公共秩序因應科技的發(fā)展和現(xiàn)實的變化，其范圍是可以進行拓展的。但是作為一種法律概念，其必須在法體系的框架下進行嚴格的法解釋。

具體而言：第一，網(wǎng)絡(luò)秩序是一種特殊的秩序。區(qū)別于現(xiàn)實的“物理空間”，它是一種“虛擬空間”下的秩序，即便被擾亂一般也不會對現(xiàn)實的社會秩序造成實際危害；第二，如果違法行為擾亂了網(wǎng)絡(luò)秩序，造成承載的信息系統(tǒng)的混亂，也應按照《治安管理處罰法》第29條“侵入、破壞計算機信息系統(tǒng)”定性處罰；第三，實踐中某些公安機關(guān)將在網(wǎng)絡(luò)空間出現(xiàn)的造謠、詆毀、辱罵他人的行為認定為擾亂公共秩序從而以“其他尋釁滋事行為”定性處罰，將網(wǎng)絡(luò)秩序類推解釋為公共秩序，擴大了尋釁滋事治安處罰的范圍，不當侵害了公民的基本權(quán)利。如2020年2月19日某男子在抖音評論區(qū)發(fā)表言論詆毀某縣援助湖北襄陽醫(yī)療團隊人員學歷低、技術(shù)不行、去混補助了，被某縣公安局依據(jù)尋釁滋事處罰中的“其他尋釁滋事行為”處以行政拘留十日。

網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實空間是有錯位但也存在關(guān)聯(lián)，行為應該是以信息網(wǎng)絡(luò)為手段擾亂了現(xiàn)實的公共秩序才能認定為“其他尋釁滋事行為”，比如在網(wǎng)絡(luò)空間召集他人到特定的公共場所鬧事，擾亂了公共秩序，才應被認定為“其他尋釁滋事行為”?！捌渌麑め呑淌滦袨椤迸c擾亂公共秩序之間必須具有共體性與共時性，行為具有當場性與當面性，并能被其他現(xiàn)場人員所感知。因此，不宜將在網(wǎng)絡(luò)空間中出現(xiàn)的詆毀他人或者評論某個事件的不恰當言論當然地認定為“其他尋釁滋事行為”，此種行為必須是在侵犯個人權(quán)利(詆毀、辱罵他人可能涉及侵犯公民的名譽權(quán))時擾亂了現(xiàn)實的公共秩序，才能定性處罰。

公安部發(fā)布的《指導意見》規(guī)定“利用信息網(wǎng)絡(luò)教唆、煽動實施擾亂公共秩序違法活動的”屬于情節(jié)較重的尋釁滋事行為，也屬于“其他尋釁滋事行為”的涵攝范圍?！袄眯畔⒕W(wǎng)絡(luò)”是此項行為的工具性要素、“教唆、煽動”系此項行為的實行行為、“擾亂公共秩序”是此項行為的法定后果。因此，此項行為的行為模式是行為人通過信息網(wǎng)絡(luò)挑撥、煽動他人實施擾亂現(xiàn)實公共秩序的違法活動，之所以將其規(guī)定為情節(jié)較重的尋釁滋事行為(行政拘留十日以上十五日以下)，是因為其構(gòu)成要素中的“利用信息網(wǎng)絡(luò)”，以信息網(wǎng)絡(luò)為工具可以方便、快捷地實施此行為，且其傳播力、侵害性較強，所以《指導意見》予以特別規(guī)制。

(二)要件裁量與效果裁量

法律文本中存在的不確定法律概念的“靜態(tài)要素”給予了現(xiàn)實行政過程或者行政判斷過程此“動態(tài)過程”中行政主體相應的裁量權(quán)，裁量存在于事實認定、對事實認定構(gòu)成要件的適用(要件的認定)、程序的選擇、行為的選擇(選擇何種行為、是否作出行為)中。(9)參見中西又三：《日本行政法》，江利紅譯，北京大學出版社2020年版，第96頁。行政裁量與不確定法律概念是相伴而生的，不確定法律概念的多義性給予了行政機關(guān)是否作出行為的多樣性，賦予了行政機關(guān)“是否”以及“如何”的自由。無論是法律要件中對不確定法律概念的解釋，還是法律效果中對措施的選擇和處罰幅度的確定都存在裁量。前者稱之為要件裁量。后者為效果裁量。要件裁量和效果裁量屬于判斷一個行為的前后兩個階段，是行為邏輯判斷的起點和終點。一般而言在完成案件事實法律評價的同時，也就確定了相應的法律效果，效果裁量是在要件裁量的基礎(chǔ)上確定個案的法律效果。尋釁滋事治安處罰行為的要件裁量主要指其行為模式中的“其他尋釁滋事行為”的認定，而效果裁量在實踐中主要指涉的是確定應處罰行為后的處罰幅度，《治安管理處罰法》為此創(chuàng)設(shè)了兩檔幅度，一則為5—10日的行政拘留，二則情節(jié)較重的10—15日的行政拘留，可并處罰款。

裁量是行政的固有之物，對于治安處罰的裁量而言，之所以授予公安機關(guān)一定的裁量空間，緣于公安機關(guān)能夠根據(jù)違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)和社會危害程度等，匹配相應的處罰類別和幅度，從而能夠避免因處罰畸輕導致的無法達到懲戒違法行為人的目的，和因處罰畸重導致的給相對人負擔過重的后果。(10)參見楊登峰、李晴：《行政處罰中比例原則與過罰相當原則的關(guān)系之辨》，載《交大法學》2017年第4期。然而，裁量的本質(zhì)在于為實現(xiàn)社會公益所做的合目的性與必要性的判斷，目的性即行政裁量一定是以實現(xiàn)社會公益為目的，除此之外不得有任何行政機關(guān)的主觀目的；必要性系行政裁量為實現(xiàn)社會公益此一目的，應盡可能地尊重個人的權(quán)利和自由，行使裁量權(quán)的結(jié)果不能明顯超越社會通常觀念對社會公益的認定，也不能使個人私益受到超出必要限度的損害。

基于裁量的本質(zhì)和事物性質(zhì)形成的目的界限(內(nèi)部界限)，以及主要基于實定法的規(guī)定與法律原則的界限(外部界限)，(11)參見田村悅一：《自由裁量及其界限》，李哲范譯，中國政法大學出版社2016年版，第37頁。外部界限表征為法律對于行政機關(guān)管轄權(quán)、程序、行政行為內(nèi)容的規(guī)定，違反外部界限的行為被稱為裁量的逾越。內(nèi)部界限意指裁量出于公益的合目的、合義務的考量，以公益為目的形成的對行政機關(guān)裁量的恣意與隨意的內(nèi)在制約，違反內(nèi)部界限的行為謂之裁量的濫用。

尋釁滋事治安處罰的行為模式中，前兩種在擾亂公共秩序的同時侵犯了人身權(quán)利，第一種結(jié)伙斗毆的行為侵犯的是人身權(quán)中的健康權(quán)；第二種追逐、攔截他人的行為侵犯的是人身權(quán)中的行為自由；第三種行為在擾亂公共秩序的同時侵犯了財產(chǎn)權(quán)，根據(jù)不同權(quán)利對公民的重要程度，人身權(quán)受保障的程度應大于財產(chǎn)權(quán)，因此在尋釁滋事治安處罰中，處罰的幅度根據(jù)侵犯權(quán)利的類別具體表現(xiàn)為：健康權(quán)>行為自由>財產(chǎn)權(quán)。

侵犯公民健康權(quán)的尋釁滋事行為應適用較重的處罰，法條評價為情節(jié)較重，行政拘留期限為10至15日，其他依次按情節(jié)輕重遞減拘留期限。因此，第四種行為模式中的“其他尋釁滋事行為”應比照前三種行為模式，依據(jù)所侵犯權(quán)利的類型合理補充行為要件，限定行為類型，從而明確處罰幅度。

然而，實踐中“其他尋釁滋事行為”的認定往往出現(xiàn)要件裁量和效果裁量的斷裂，以及要件裁量的擴大化和工具化，肇致了裁量的濫用，一定程度凸顯出行政機關(guān)違背裁量目的的恣意與隨意。

其一，在王某某意圖上訪案中，(12)參見江蘇連云港市中級人民法院(2018)蘇07行終20號行政判決書。行為人王某某僅僅是購買了上京的火車票，還沒有實施上訪行為，甚至根本沒有到火車站即被公安機關(guān)抓獲并以“其他尋釁滋事行為”處以行政拘留15日。這一行為根本沒有擾亂公共秩序，在行為的發(fā)展過程中也沒有演化出侵犯公共秩序的現(xiàn)實危險，僅僅是具有一定程度的可能性，對王某某的處罰在要件裁量上突破了尋釁滋事治安處罰所要保護的公共秩序法益，把可能的擾亂公共秩序的行為涵攝為尋釁滋事行為，違反了裁量的內(nèi)部界限，實質(zhì)上是裁量的恣意和濫用。

其二，在宋某某堵塞污水管道案中，(13)參見北京市第二中級人民法院(2021)京02行終2158號行政判決書。宋某某在自家房后私自修建房屋圈占公用走道，并無故將該處多家村民共用的一條污水管道填堵，導致周邊鄰居生活產(chǎn)生的污水溢出流向街道，影響村民出行及生活，被以“其他尋釁滋事行為”處以行政拘留7日。此案中，公安機關(guān)在“其他尋釁滋事行為”的要件裁量中補充了社會生活秩序這一要素，即宋某某的行為在一定范圍內(nèi)影響了附近村民正常的生活秩序，在補充“擾亂村民生活秩序”這一法定要件后，公安機關(guān)應更加審慎地衡量村民受影響的程度，從而確定對行為人施加處罰的幅度。效果裁量=要件裁量+合理選擇，合理選擇在本案中體現(xiàn)為村民受影響的范圍與程度和當事人宋某某所受處罰的衡平關(guān)系。本案中當事人堵塞污水管的行為僅是造成了村民出行及生活的少許困難，此種困難并非達到村民用水困難或者出行受阻的程度。但是宋某某卻被處以7日的行政拘留，失去了7天的人身自由，代價不可謂不大，在效果裁量上沒有形成與要件裁量的對價性，沒有在要件裁量的基礎(chǔ)上衡量所保護的法益與處罰必然損害的法益，從而審慎、合理地確定處罰的幅度，違反了裁量的必要性，屬于裁量的濫用。

(三)小結(jié)

尋釁滋事治安處罰中的“其他尋釁滋事行為”，屬于典型的不確定法律概念，給予了執(zhí)法者在個案適用中的裁量權(quán)，此種裁量既包含行為構(gòu)成的要件裁量，也包括處罰幅度的效果裁量。基于本罰存在的雙重裁量，公安機關(guān)在適用尋釁滋事處罰時，一方面可以應用“其他尋釁滋事行為”擴張各種類型的行為認定，只要其認為行為擾亂了公共秩序，皆有可能納入處罰范圍中；另一方面在處罰幅度中頻頻適用重幅度的處罰(行政拘留10天以上)，強力矯治相對人的行為，使其不敢再實施類似的行為。而法院基于對公安機關(guān)尋釁滋事治安處罰個案事實專業(yè)性判斷的遵讓，認可了其在要件裁量中的判斷余地以及效果裁量的選擇，基本沒有對事實認定與法律適用進行全面的司法審查，僅是對個案的程序適用實施形式的審查。因此，法律規(guī)范的授權(quán)與司法審查的有限，使得尋釁滋事治安處罰在治安執(zhí)法實踐中呈現(xiàn)出無序的擴張與侵犯性，極大地侵害了公民的基本權(quán)利。

三、比例化構(gòu)造的動因：基本權(quán)利保障

《中華人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)第33條規(guī)定“國家尊重和保障人權(quán)”，人權(quán)是人類文明進步的標志，一切政治結(jié)合與制度體系均旨在維護人類的基本權(quán)利。尋釁滋事治安處罰損害的基本權(quán)利主要為人身自由，附帶一定的財產(chǎn)權(quán)，損害方式為剝奪人身自由的行政拘留(5—15天)。人身自由對于自然人而言，是其相當珍視的權(quán)利，剝奪人身自由是給予自然人相當強烈的痛苦感受，是對基本權(quán)利的侵犯，因此處罰的實施必須基于合法且正當?shù)氖掠伞?/p>

(一)尋釁滋事處罰的工具化

有數(shù)據(jù)顯示，以2016—2018為時間范圍，通過在案例檢索軟件庫中以“治安案件”“其他尋釁滋事”“行政訴訟”等為關(guān)鍵詞篩選出具有高度相關(guān)性的50個案例。50個案例中將非正常上訪行為認定為“其他尋釁滋事行為”的占比為52%，其余為在公共場所辱罵他人、起哄鬧事等尋釁滋事罪中的行為模式。(14)參見馮燕：《“其他尋釁滋事行為”的認定——以法院裁判為視角》，載《山西財經(jīng)大學學報》2019年第S1期。此種認定邏輯一方面源于勞動教養(yǎng)制度取消，公安機關(guān)基于維護社會治安秩序的現(xiàn)實需求，替代性地選擇尋釁滋事治安處罰來處理層出不窮的非正常上訪等實際問題；另一方面在于尋釁滋事治安處罰中“其他尋釁滋事行為”認定標準的模糊性，使其成為了處理這些“疥癬之疾”的最佳替代性工具。譬如，2019年廣西柳州一男子，因?qū)艨诒旧蟽鹤拥男彰臑椤绊f我獨尊”并發(fā)到朋友圈中被處以行政拘留5日；山西一女子因拍攝城管列隊行進視頻，并配以所謂的“鬼子進村”音樂上傳到抖音上，也被處以行政拘留5日；而那些因多次上訪或在網(wǎng)上發(fā)帖、在公共場所拉橫幅等，被認定為“其他尋釁滋事行為”的更是不勝枚舉。

實踐中對一些非正常上訪行為以尋釁滋事進行處罰，部分體現(xiàn)的是對上訪動機和目的的懲戒，以此嚇阻行為人再次實施上訪行為，屬于適用快、見效快的社會治安管理方式，但是此種處罰卻欠缺處罰依據(jù)的合法性以及處罰目的的正當性，存在高昂的侵犯公民基本權(quán)利的成本。

(二)基本權(quán)利保障的困難

“有權(quán)利，必有救濟”，基本權(quán)利的保障在于法律制度能夠提供有效救濟，從依法行政原理導出的一個較好的救濟方案系由具有獨立法律地位的法院依法裁判行政爭議，可以為公民、法人或者其他組織提供充分的權(quán)利救濟。(15)參見章劍生：《現(xiàn)代行政法總論》，法律出版社2019年版，第310頁。但是，在尋釁滋事治安處罰中，適用者公安機關(guān)與審查者法院在認定“其他尋釁滋事行為”時，持有相同的邏輯判斷思維，造成了公民基本權(quán)利保障的困難。

首先，針對尋釁滋事行為，刑事不法與行政不法在質(zhì)上不存在區(qū)分，二者都是侵犯公共秩序法益，只是存在量的即法益違反程度的差異。尋釁滋事罪中隨意毆打他人、辱罵他人等《刑法》評價為情節(jié)惡劣的行為才能入刑，達不到這種程度的，依據(jù)《刑法》第13條：“情節(jié)顯著輕微，危害不大的，不認為是犯罪”，而《治安管理處罰法》第2條規(guī)定：“尚不夠刑事處罰的，由公安機關(guān)依照本法給予治安處罰?！币虼?，尋釁滋事罪中的行為模式因為在量上無法達到犯罪的標準，在罪刑法定原則的嚴格限制下出罪而為尋釁滋事治安處罰中的“其他尋釁滋事行為”所承接，此種判斷思維不僅體現(xiàn)在公安機關(guān)的個案認定中，也同樣延伸到法院的司法審查中。

其次，《治安管理處罰法》規(guī)制的尋釁滋事行為與《刑法》所規(guī)制的尋釁滋事罪雖然存在名稱的同一及行為模式的類似，但是二者并非一一對應且無縫銜接。譬如，尋釁滋事罪中的隨意毆打他人、辱罵他人、在公共場所起哄鬧事等，并沒有被《治安管理處罰法》中的尋釁滋事違法行為前三種行為模式全部承接，但卻可由“其他尋釁滋事行為”所包容。例如：張某某隨意毆打他人案中，(16)參見吉林省吉林市中級人民法院(2018)吉02行終133號行政判決書。張某某路遇劉某某，在無任何原因的情形下，毆打劉某某，造成其輕微傷，被公安機關(guān)以“其他尋釁滋事行為”處以行政拘留15日，此種典型的尋釁滋事罪中的行為模式因為輕微傷這一情節(jié)無法被評價為本罪，順階落入尋釁滋事治安處罰中。這種認定邏輯一定程度上了違背了法秩序統(tǒng)一原理，破壞了《治安管理處罰法》適用的整體性與體系性。

具體而言：第一，此案行為直觀表現(xiàn)為毆打他人，符合《治安管理處罰法》第43條第一款(17)《治安管理處罰法》第43條第1款：“毆打他人或者故意傷害他人身體的，處五日以上十日以下拘留，并處二百元以上五百元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或五百元以下罰款?！钡囊?guī)定，但卻因行為的“隨意性”被評價為“其他尋釁滋事行為”而給予重罰(行政拘留15日)，從根本上改變了對行為的定性，毆打他人的行為侵犯的是人身權(quán)，尋釁滋事行為侵害的是公共秩序。第二，對此行為有無給予重罰的必要性，毆打他人或故意傷害他人身體，治安處罰的幅度分為兩檔，情節(jié)較輕的為5日以下行政拘留，較重的處以5—10日行政拘留。毆打較之于故意傷害，本身即具有動機的無因性與目的的盲目性，有些系出于個人情緒發(fā)泄，會隨即選擇對象實施毆打行為，因此對于此種行為處罰幅度會相應的提高，這也是法律設(shè)置此種處罰幅度的題中之義。第三，將此種行為涵攝于“其他尋釁滋事行為”，絲毫不考量此行為的客觀表現(xiàn)與法益侵害，直接套用尋釁滋事罪與尋釁滋事治安處罰行為的“相似性”，實質(zhì)上屬于要件裁量的濫用。

《刑法》中尋釁滋事罪的行為模式并非與《治安管理處罰法》尋釁滋事行為一一對應，有些行為模式屬于尋釁滋事罪所獨有，而沒有具體化為尋釁滋事治安處罰行為。但是公安機關(guān)以及審判機關(guān)卻依據(jù)這些在程度上無法入罪的行為模式補充“其他尋釁滋事行為”的構(gòu)成要件，依此來認定“其他尋釁滋事行為”，這種慣性邏輯本質(zhì)上是不同種類法律規(guī)范的類推適用，違反了依法行政原則中法律明確性的要求，造成尋釁滋事治安處罰“其他尋釁滋事行為”范圍的擴大，以及處罰幅度的“重罰主義”，極大地侵害了公民的人身自由。

區(qū)域內(nèi)河道雜草叢生，流水不暢，加之居民隨意向河道傾倒垃圾，導致河水污染嚴重。同時由于區(qū)域內(nèi)水面較少，水生態(tài)環(huán)境較差，與新城的規(guī)劃定位不相適應。

(三)小結(jié)：實效性權(quán)利保護

公民的實效性權(quán)利保護意即當損害公民權(quán)利的具體行政行為被法院依法撤銷或者確認違法，公民據(jù)此能獲得行政賠償，彌補其權(quán)利受到的損失。甚為重要的是，通過法院的司法審查能有效拘束公權(quán)力對公民權(quán)利限制的“沖動”，劃定公民行為的適法性范圍，使公民能夠預測并自由選擇自己的行為，增強其自由選擇的效能。然而，治安處罰中“其他尋釁滋事行為”的適用，因為法律規(guī)定的模糊性，使其能夠相當程度地涵攝一切可能具有擾亂公共秩序的行為，演化為治安處罰中的“口袋罰”，而司法審查中類推適用尋釁滋事罪中的行為模式認定“其他尋釁滋事行為”的慣性邏輯，更是無法達成對尋釁滋事治安處罰的實質(zhì)性拘束，于此映照下的公民實效性權(quán)利保護效果甚微。

四、比例化構(gòu)造的內(nèi)容：階層化建構(gòu)

比例原則系作為結(jié)果所欲實現(xiàn)的社會公益與作為手段的對個人私益的限制之間，應保持適當?shù)谋壤?。其源于德國自由法治國時期，發(fā)軔于德國警察法，此后經(jīng)由德國眾多學者的一系列經(jīng)典著作被確定為公權(quán)力行使的基本指導準則，號稱公法上的“帝王原則”。比例原則由適當性、必要性、均衡性(又稱為狹義比例性)三個子原則構(gòu)成，形成的標志為1958年德國的“藥房案”，在該案中，德國憲法法院對公民職業(yè)自由的限制分為三個階層，(18)參見劉權(quán)：《目的正當性與比例原則的重構(gòu)》，載《中國法學》2014年第4期。第一是對公民職業(yè)自由的限制；第二是對公民自由選擇職業(yè)的主觀條件的限制；第三是對公民擇業(yè)自由的客觀條件限制。明確只有當前一個階層的限制無法實現(xiàn)目的時，才能適用下一個階層。該案首次詳細闡述了運用比例原則限制個人職業(yè)自由的一般原理與邏輯，通過對比例原則中各子原則次序化適用的分析，以此判斷公權(quán)力的行使是否符合比例原則，意即限制個人權(quán)利尤其是基本權(quán)利是否具有正當性。

《中華人民共和國行政處罰法》(以下簡稱《行政處罰法》)第5條(19)《行政處罰法》第5條：“設(shè)定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當?！币?guī)定的“過罰相當原則”界定的“程度相當”即行政處罰的強度應與違法人的行為情節(jié)程度相當，其中就內(nèi)在地蘊含著比例原則中手段與目的合比例的理念?！吨伟补芾硖幜P法》第5條界定了“治安管理處罰必須與違法行為的性質(zhì)、情節(jié)及危害程度相當”，《中華人民共和國行政訴訟法》第70條也規(guī)定了人民法院撤銷判決中包含行政行為“明顯不當”的情形。因此，在我國，一方面，比例原則作為法治國家的根本法律原理不僅是實施行政處罰必須遵循的基本原則，也是行政訴訟對行政行為進行實質(zhì)合法性審查必須遵循的指導原則；另一方面，比例原則具有公法請求權(quán)的性質(zhì)，《憲法》“尊重和保障人權(quán)”以及《行政處罰法》第5條賦予了公民請求行政機關(guān)實施行政行為(尤其是侵害行政行為)時適用比例原則的權(quán)利。

(一)處罰適當性的判斷

適當性是比例原則的第一階層，即手段的選取有助于目的之實現(xiàn)，其實質(zhì)是探尋手段的有效性。一是選取的手段與所欲達成的目的具有實質(zhì)關(guān)聯(lián)性；二是選取的手段具有直接有效性，能夠?qū)嶋H上達成一定的客觀效果。在尋釁滋事治安處罰中，處罰適當性的判斷在于：第一，是否對符合尋釁滋事違法行為三種相對明確的行為模式的行為決定處罰；第二，是否對形似“其他尋釁滋事行為”的行為進行處罰；第三，對符合尋釁滋事違法行為四種行為模式的行為處以何種幅度的處罰(主要表現(xiàn)為行政拘留的時間)。這里面既包含要件裁量也包括效果裁量。

1.尋釁滋事違法行為的效果裁量：客觀適當性判斷

處罰的有效性體現(xiàn)為使相對人真誠地認過悔過，在行為上阻卻相對人再次違法的可能性。要而論之，在尋釁滋事治安處罰處罰幅度的效果裁量中，應秉承客觀適當性判斷。適當性判斷分為主觀適當性與客觀適當性判斷，主觀適當性判斷系對事實的預測，是對手段可能獲得效果的判斷，客觀適當性判斷即以手段實施后的客觀效果來評價手段是否適當。(20)參見劉權(quán)：《適當性原則的適用困境與出路》，載《政治與法律》2016年第7期?？陀^適當性既可促使公安機關(guān)更加謹慎合理地分析懲罰幅度和目的之間的關(guān)聯(lián)性，也能促進公安機關(guān)專業(yè)判斷的反思，在實踐中及時調(diào)整、變更甚至廢除客觀不適當?shù)奶幜P。

其一，行政處罰具備雙重目的，傳統(tǒng)上行政處罰的目的以懲罰和打擊為主，“這既符合行政處罰使人產(chǎn)生痛苦和難過的外在表征，同時也符合行政處罰使人喪失財產(chǎn)和利益的內(nèi)在本質(zhì)。”(21)熊樟林：《行政處罰的目的》，載《國家檢察官學院學報》2020年第5期。但是單一的懲戒目的過于注重對違法行為的打擊，不顧及處罰的社會效果和相對人的主觀過錯以及悔過程度，追求“以暴制暴”“應罰盡罰”，屬于單一、粗放的社會管理方式。因此，新修訂的《行政處罰法》通過明確界定行政處罰的概念，增加了“首違不罰”與“過錯責任推定”的規(guī)定，進一步彰顯了行政處罰的預防功能，即行政處罰的目的除懲戒外，還應體現(xiàn)為特別預防和一般預防的功能，前者從個案正義出發(fā)，旨在通過制裁促使當事人避免再實施違法行為；后者從宏觀的法律正義出發(fā)，通過對可發(fā)現(xiàn)的違法行為處以足夠的制裁，警示潛在的違法者，(22)參見譚冰霖：《環(huán)境行政處罰規(guī)制功能之補強》，載《法學研究》2018年第40期。“懲罰是對行政處罰的前提性限制，而預防是對行政處罰的價值性追求。”(23)張紅：《行政罰款設(shè)定方式研究》，載《中國法學》2020年第5期。因此，在尋釁滋事治安處罰中，處罰的目的不僅僅是懲戒相對人的違法行為，更體現(xiàn)為矯正、教育相對人不再實施違法行為。在處罰適用中，應妥善考量當事人首次違法的情節(jié)，結(jié)合相對人的悔過程度，給予其一次改過自新的機會，通過對違法行為人的教育和指引，促使其自我糾錯以避免造成危害后果，(24)參見江國華、丁安然：《“首違不罰”的法理與適用——兼議新〈行政處罰法〉第33條第1款之價值取向》，載《湖北社會科學》2021第3期。此正體現(xiàn)了處罰的適當性，即以較小的處罰成本達成了處罰的目的。

其二，客觀適當性判斷旨在強化公安機關(guān)對事實的認定和對證據(jù)的采納，注重收集相對人違法行為情節(jié)、主觀過錯、悔過程度等各方面的證據(jù)，在認真、充足的調(diào)查基礎(chǔ)上形成事實認定，進行治安處罰。尤其是強化裁量適用的說理，通過透徹的說理，進一步彰顯處罰幅度之于處罰目的的直接相關(guān)性，使相對人更易接受處罰，進而達成處罰手段的有效性，此也是新《行政處罰法》“重大執(zhí)法決定法制審核制度”的題中應有之義。

處罰的有效性在于讓相對人及其他人明晰何種行為會被處罰。具體而言，在尋釁滋事治安處罰“其他尋釁滋事行為”的要件裁量中，應明確界定“其他尋釁滋事行為”必須是實際地擾亂了社會公共秩序，侵害了《治安管理處罰法》所保護的公共秩序法益。因為，尋釁滋事治安處罰的目的在于懲戒相對人的違法行為，警示其他人不再實施違法行為，不論是懲戒還是警示，都要求給予相對人一個明確的指引，告知其行為為何會被處罰，從而抽象出違法行為的本質(zhì)特征，給公民劃定一個違法行為的禁區(qū)，排除一些從行為能力上而言無法擾亂社會公共秩序的行為，或者從行為發(fā)展階段而言不能夠擾亂社會公共秩序的行為。

例如：在任某某非正常上訪案中，(25)參見吉林省四平市中級人民法院(2018)吉03行終31號行政判決書。公安機關(guān)因為行為人“揚言”進京上訪并要在天安門廣場實施過激行為，便以“其他尋釁滋事行為”給予其15日的行政拘留。以及王某某購買火車票意圖上訪案，基于相同認定給予行政拘留15日。兩案中行為人均是表現(xiàn)出了實施非正常上訪行為的目的和動機，并顯化為不同程度的行為，前者為“揚言”實施過激行為，后者為購買進京的火車票，但是此種目的與動機是否造成了擾亂公共秩序的危險，這種危險是否為尋釁滋事治安處罰所規(guī)制則有待商榷。

第一，行為肇致的危險必須是現(xiàn)實化的而非主觀臆想的，雖然危險并未具體化為侵犯法益的后果，但是危險對法益侵害的緊迫性是可判斷出的。比如行為人攜帶易燃易爆品進入地鐵中，此時的危險就是高度顯化并即可判斷出的，王某某的上訪行為從行為發(fā)展階段而言應為“購買車票—進入火車站—抵達北京—到相關(guān)場所上訪”，從行為階段觀之，遵循基本的邏輯判斷，王某某上訪行為的危險起碼在抵達北京這個階段才能具體顯現(xiàn)。

第二，尋釁滋事治安罰行為模式中的前三項均規(guī)定了具體行為，不包括行為肇致的危險，是“行為罰”非“危險罰”，遵循體系化的解釋，“其他尋釁滋事行為”也應當體現(xiàn)為具體行為，王某某的行為既不是非正常上訪的實行行為，也沒有現(xiàn)實化為擾亂公共秩序的危險，因而認定其為“其他尋釁滋事行為”的正當性與合法性均存疑。

(二)處罰必要性的選擇

必要性是比例原則的第二階層，也是比例原則的核心要義，即在諸種可供選擇的有效性手段中，選擇一種對當事人權(quán)益損害最小的手段。要求侵害的極小化，也就是要求國家權(quán)力的極小化，這不僅符合我國《憲法》“尊重和保障人權(quán)”的基本原則，也確實有利于保障公民的基本權(quán)利。必要性以個人權(quán)利保障為本位，在公共利益優(yōu)先的籠罩下，豎立起保障個人權(quán)利的屏障。必要性原則起源于德國自由法治國時期，經(jīng)由1882年“十字架山案”率先確立為普魯士警察行政法的基本原則，而后彌漫于整個國家行政領(lǐng)域中，“對個人自由的限制從來不應超出必要的限度，警察不能用大炮打麻雀”即為必要性原則的經(jīng)典注述。

1.可供選擇：尋釁滋事治安處罰的輔助性地位

必要性原則的要義在于選取一個侵害性最小的手段，前提即在于有多種手段可供選擇，否則也不存在“必要”之含義。因此，如何在多種具有適當性的手段中擇選出侵害性最小的手段系必要性原則的核心。在尋釁滋事治安處罰中，“結(jié)伙斗毆、追逐、攔截、強拿硬要、任意損毀”等大量生活化、碎片化語言充斥其中，而且“其他尋釁滋事行為”吸納了尋釁滋事罪的“隨意毆打他人”、“辱罵、恐嚇他人”、“在公共場所起哄鬧事”等行為模式，實踐中公安機關(guān)也將這些在量上不夠刑罰處罰的行為順移到治安處罰中。但是，該類語言過于生活化，對其核心含義缺乏相應的法律定義，這類語言的不嚴密阻礙了社會各方的統(tǒng)一理解以及法律的有效實施，(26)參見陳小煒：《論尋釁滋事罪“口袋”屬性的限制和消減》，載《政法論叢》2018年第3期。不能為執(zhí)法者提供最低限度的明確指引。

尋釁滋事違法行為與其他治安違法行為間的界限不甚清晰，常常存在交叉與重合。例如：“結(jié)伙斗毆”與結(jié)伙毆打、傷害他人行為；“強拿硬要、任意損毀、占用公私財物”與哄搶、搶奪、故意損毀公私財物行為；“其他尋釁滋事行為”與擾亂單位、公共場所、公共交通，散布謠言，公然侮辱與誹謗他人行為之間，經(jīng)常出現(xiàn)行為分界模糊不清的情形。易言之，對一個違法行為既可以尋釁滋事也可以其他行為定性處罰，符合了必要性原則中可供選擇手段的前提條件。

依法行政原則中的法律明確性要求應被處罰的行為其行為類型是清晰的，行為的類型化應依據(jù)客觀的事實性要素，盡量少加注主觀評價性要素，做到一個尺度評價，而非因執(zhí)法者不同認識而異，從而防止執(zhí)法者的恣意與差別執(zhí)法。但是，尋釁滋事行為的類型化并非完全根據(jù)行為的事實性要素，而在一定程度上注入了執(zhí)法者的主觀評價性要素。毫無疑問，以評價性要素為根據(jù)的違法行為，其類型化程度顯然低于以事實性要素為根據(jù)的違法行為。因此，在《治安管理處罰法》中，尋釁滋事治安處罰應明確定位于輔助性地位，其適用邏輯為：依據(jù)《治安管理處罰法》中相對明確的行為模式涵攝違法行為，當窮盡其他一切行為模式后依然無法給予定性處罰時，再考量此違法行為是否確實擾亂了社會公共秩序，實質(zhì)上侵害了公共秩序法益，綜上才能以尋釁滋事治安罰中的“其他尋釁滋事行為”給予處罰。譬如：在微博、朋友圈、網(wǎng)絡(luò)論壇等虛擬空間抨擊時事或者詆毀他人尤其是公職人員，前者如發(fā)表不當言論抨擊社區(qū)的防疫措施，后者如在微信群中以卡通狗形象調(diào)侃警察，這些發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)虛擬空間的行為在法益侵害上根本不能擾亂“網(wǎng)絡(luò)公共秩序”，否則應以侵入、破壞計算機信息系統(tǒng)行為定性處罰，基于尋釁滋事治安罰的輔助性地位，根據(jù)行為的法益侵害性應分別以散布謠言故意擾亂公共秩序、公然侮辱他人等定性處罰，而且這兩類處罰行政拘留時限最高都為10日，低于尋釁滋事治安罰的15日。

2.最小侵害(相對)：行為與行為人二元要件

必要性原則所要求的最小侵害性，不是無條件的絕對最小損害性，而應當是一種相對最小損害性。因為，罔顧手段的有效性而只尋求手段的最小損害性，會導致大量的能更多地增進社會公共福利但損害較大的行為得不到實施，最終使全社會的公民失去更多的利益。(27)參見劉權(quán)：《論必要性原則的客觀化》，載《中國法學》2016年第5期。在尋釁滋事治安處罰中，最小侵害首先意味著尋釁滋事行為與其他違法行為之間的競合關(guān)系，牽涉的是“其他尋釁滋事行為”認定的要件裁量。依據(jù)上述的分析，應優(yōu)先適用內(nèi)涵和外延相對明確的行為類型涵攝違法行為，在諸種可供選擇的處罰中擇其明確清晰者。進而在適用尋釁滋事治安罰時，最小侵害系對此處罰的幅度多大即行政拘留的時間多長，這主要體現(xiàn)為處罰的效果裁量。

對于效果裁量，可從尋釁滋事行為與行為人二元要件進行解析：其一，尋釁滋事行為侵犯的是公共秩序法益，但其行為模式卻不僅僅侵犯公共秩序法益，還包含了個人的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等法益，屬于雙重法益。在雙重法益中，公共秩序法益是根本，是尋釁滋事行為的內(nèi)在核心和類型的事實性評價要素，換言之是決定進行處罰的主要考量。其他法益必須與公共秩序法益相關(guān)聯(lián)，依據(jù)侵犯法益的類型進行處罰幅度的裁量。在侵犯公共秩序法益的情況下，又同時侵犯了不同類型的法益，侵犯人身權(quán)法益的行為其處罰幅度應當大于侵犯財產(chǎn)權(quán)的行為。侵犯同種類型的法益，根據(jù)行為的情節(jié)和后果進行量罰，例如在侵犯人身權(quán)的場合，侵害健康權(quán)的行為其處罰幅度應明顯大于侵害人身自由的行為，所以條文中的結(jié)伙斗毆行為一般而言其處罰幅度應大于追逐、攔截他人的行為。在侵害財產(chǎn)權(quán)的情形下，任意損毀與強拿硬要同等數(shù)額財物，任意損毀的后果的危害性顯然大于強拿硬要，理應處以更重的處罰。

其二，根據(jù)新《行政處罰法》“過錯責任推定”條款，當事人如果有證據(jù)證明其沒有主觀過錯的，不予行政處罰，其中“不予”是絕對不能而非酌情考慮，屬于羈束性規(guī)定，沒有給予行政機關(guān)裁量空間。主觀過錯即為故意或者過失，尋釁滋事行為于行為人而言，出于故意是明確無誤的，需要考慮的是尋釁滋事是否要有特定的目的或者動機。目的或者動機說明行為人對法益的保護持背反態(tài)度，表明行為人應當受到法律的非難和譴責。(28)參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第246頁。2013年兩高發(fā)布的《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋中》規(guī)定行為人出于“尋求刺激、發(fā)泄情緒、逞強耍橫、無事生非等”，對尋釁滋事罪的目的動機予以明確。因而，與尋釁滋事罪“一脈相承”的尋釁滋事治安處罰行為，同樣蘊涵著行為人一定的目的動機，此種目的動機客觀上起到了保持尋釁滋事違法行為的獨特性，以及抑制尋釁滋事治安處罰擴大適用的效果。

因此，尋釁滋事違法行為的目的動機一方面可以決定應否對此行為進行處罰，另一方面也可以借此區(qū)分尋釁滋事違法行為與其他治安違法行為。譬如，谷某某無故向北京市地鐵站售票窗口投擲多枚雞蛋，造成窗口無法正常售票，影響乘客正常通行。(29)參見北京市第二中級人民法院(2017)京02行終1029號行政判決書。此行為發(fā)生在地鐵站，影響了車站內(nèi)的公共秩序，符合《治安管理處罰法》第23條中的擾亂公共交通秩序的行為要件，但因為行為人出于無故即“無事生非”或者是其自己宣稱的地鐵站工作人員不讓他倒賣地鐵票的“發(fā)泄情緒”的目的動機，從而可以“其他尋釁滋事行為”定性處罰。

新《行政處罰法》第5條規(guī)定，行政處罰應當遵循過罰相當原則，過罰相當原則具體化為《行政處罰法》第32條從輕、減輕處罰和第33條的不予處罰的規(guī)定，相對人如果主動消除或者減輕違法行為的危害后果可以從輕或者減輕處罰，相對人如果初次違法且危害后果不大并及時改正的可以不予行政處罰。這些規(guī)定透射出新《行政處罰法》蘊涵的行政處罰的謙抑性與和緩化，行政處罰應更多體現(xiàn)為“少罰慎罰”而非“多罰重罰”，因而必要性原則愈加彰顯其理論價值和重要地位。

(三)懲罰均衡性的衡量

均衡性原則是比例原則的第三階層，其要求公權(quán)力所欲增進的公共利益和其造成的個人私益損害符合一定比例，換言之，某個具體行政行為雖然具備有效性和最小侵害性但是如果其所增進的公共利益與侵害的個人利益之間不成比例，損害的個人利益遠大于所欲增加的公共利益，即不符合比例原則。均衡性原則雖然在形式上是分析實施手段的均衡性，但實質(zhì)上是在選定某個有助于正當目的實現(xiàn)的最小侵益性手段后，繼續(xù)判斷某個正當目的有無必要實現(xiàn)的原則。(30)參見劉權(quán)：《均衡性原則的具體化》，載《法學家》2017年第2期。易言之，均衡性原則就是綜合考量實現(xiàn)某個正當目的的成本與收益之間的關(guān)系，如果成本過大，收益較小則沒有實現(xiàn)的必要性，反之則有必要實現(xiàn)該目的。均衡性原則所具有的權(quán)利保障功能是對必要性原則的補充，是個人權(quán)利保障的更高標準，某個手段即使具有最小侵害性，但對當事人來說也顯得過于嚴苛，就基本權(quán)利而言，無法容許一個系爭手段雖屬適當、相同有效之最小侵害，但卻明顯地失其比例性之法益侵害。

首先，行政執(zhí)法成本的投入是獲得行政效益的必要條件，沒有一定執(zhí)法成本的投入，對有關(guān)危害社會的行為就不可能被認定為行政違法，更不可能給予相應的行政制裁。(31)參見張紅、岳洋：《行政處罰“首違不罰”制度及其完善》，載《經(jīng)貿(mào)法律評論》2021年第3期。就尋釁滋事治安處罰而言，需要支出的成本包括對尋釁滋事違法行為調(diào)查和定性處罰所耗費的時間、金錢和人力，更包括相對人因不服行政處罰決定而申請復議或提起訴訟后額外付出的成本。

肇因于“其他尋釁滋事行為”的包容性，以致尋釁滋事處罰認定相對簡單，且處罰幅度為5日—15日，系單個處罰行政拘留時間最長者，處罰的認定成本低、處罰效果貌似顯著，但是處罰的反射成本居高不下。相對人因為尋釁滋事治安罰規(guī)定的模糊性，往往不認可自身行為的入罰與量罰，因此多會采取行政復議或行政訴訟。例如前述張某某尋釁滋事案，就經(jīng)歷過一審、二審、再審等，為處罰機關(guān)應對訴訟增加了時間、人力、金錢等成本，達不到案結(jié)事了的處罰收益。因此對于一些當事人初次違法且情節(jié)比較輕微的案件，遵循新《行政處罰法》“首違不罰”“輕微不罰”的規(guī)定，可以不予處罰，省去實施處罰所付出的執(zhí)法成本，讓公安機關(guān)可以集中更大的精力多處理一些重大復雜的案件，達成資源的有效配置。

再者，不予處罰并非放任不管，而是強化教育措施，責令當事人限期改正自身的不良行為并杜絕違法行為的再次發(fā)生，從而在省去執(zhí)法成本未為給當事人權(quán)利造成侵害的情形下，完成了教育矯正當事人的處罰目的。在個人私益損害極小的情況下保障了一定的公共利益，完全切合均衡性原則。

其次，在適用均衡性原則進行實質(zhì)利益權(quán)衡時，通常以權(quán)衡者和當事人為共同視角。因為在具體權(quán)衡過程中，對于實施何種手段，手段所促進的公共利益的大小，手段實施者作為權(quán)衡者更為專業(yè)也更能作出準確的判斷；而對手段之于個人權(quán)益的損害程度，當事人更能切身感知到自己利益損害究竟有多大。通過權(quán)衡者和當事人的共同視角，由當事人對爭議的問題進行舉證和論辯，更有助于權(quán)衡者發(fā)現(xiàn)事實并在此基礎(chǔ)上進行手段的匹配性適用，從而將系爭的規(guī)范問題與價值問題轉(zhuǎn)換為事實問題，借助證據(jù)的比對和衡量來確定符合比例的手段。在尋釁滋事治安處罰中，此即為搭建一個有效的平臺，讓權(quán)衡者與當事人能彼此平等充分地溝通與交流，合理劃定尋釁滋事處罰中的要件裁量與效果裁量，確定入罰的必要性和量罰的幅度。

新《行政處罰法》第45條規(guī)定了當事人的陳述、申辯權(quán)，第63-65條規(guī)定了聽證適用的范圍、基本程序，核心就是規(guī)定了當事人的聽證權(quán)。陳述和申辯是最低限度的程序標準，是所有行政決定都應該遵循的程序，而聽證恰是最能實現(xiàn)當事人陳述和申辯權(quán)的程序設(shè)置。聽證因其程序開放、信息公開、利益互動、責任共擔而成為現(xiàn)代行政程序的核心。

聽證程序的實施需具備以下相關(guān)要素：第一，利益攸關(guān)人在作出最終決定前獲得聽取意見的機會；第二，擬作出行政決定的事實依據(jù)、證據(jù)情況、法律依據(jù)、裁量因素等信息的充分告知；第三，利益攸關(guān)人陳述的意見得到了認真聽取和審慎考量；第四，行政決定根據(jù)聽證記錄所確立的事實而做出并充分說明理由。(32)參見許傳璽、成協(xié)中：《以公共聽證為核心的行政程序建構(gòu)》，載《國家檢察官學院學報》2013年第21期。新《行政處罰法》第63條從“財產(chǎn)罰—能力罰—行為罰”等擴充了行政處罰的聽證范圍，其中63條第5項規(guī)定了“其他較重的行政處罰”。治安處罰特有的人身罰(行政拘留)在強度和侵害性上都大于財產(chǎn)罰、能力罰、行為罰，屬于“其他較重的行政處罰”，因此尋釁滋事治安罰適用聽證程序于法有據(jù)。

在尋釁滋事處罰中適用聽證程序，其意義在于吸納權(quán)衡者(辦案民警)與當事人，以他們的共同視角參與到對當事人尋釁滋事違法行為的認定和量罰過程中，打破辦案民警一方在執(zhí)法過程中對有關(guān)信息、話語、權(quán)益等的壟斷，使案件事實認定及裁量權(quán)的行使演變?yōu)檗k案民警與當事人之間進行信息共享、知識互換、話語溝通、權(quán)力交互、利益博弈的動態(tài)過程，進而促使或迫使辦案民警盡可能地增強其作出處罰決定的理性化程度，同時基于當事人對過程的充分參與和監(jiān)督，亦可防止辦案民警恣意、專斷和任意裁量而侵害當事人的合法權(quán)益。(33)參見袁周斌：《公安行政裁量權(quán)內(nèi)部規(guī)制的實施路徑》，載《中國人民公安大學學報(社會科學版)》2011年第33期。當事人在其聘請的律師等專業(yè)人士的幫助下充分行使陳述和申辯權(quán)，與辦案民警進行證據(jù)互換、證據(jù)闡釋、證據(jù)認定等，對行為的性質(zhì)、情節(jié)，當事人自身的主觀過錯等進行充分的論辯，在交互的過程中即使沒有達成一致也在一定程度上趨近了彼此的認可度。以此可倒逼辦案民警進一步強化尋釁滋事違法行為的認定以及處罰幅度的釋法說理，使個案的證明標準進一步趨向排除合理懷疑的程度。再者，在尋釁滋事治安處罰中適用聽證程序為教育功能的實施開辟了合適的空間，保障了教育當事人不再實施違法行為功能的有效發(fā)揮。

結(jié) 語

通過引入比例原則達成對尋釁滋事治安處罰的適當性、必要性、均衡性的比例化構(gòu)造，其目的在于消除尋釁滋事治安處罰條文中不確定法律概念帶來的模糊性，最大限度抑制適用中產(chǎn)生的裁量濫用，使尋釁滋事治安處罰中的要件裁量與效果裁量形成一種合義務的正當化裁量，裁量的判斷基準就是比例原則。再者，比例原則蘊含了行政處罰“謙抑性”與“和緩化”的內(nèi)在機理，進一步契合了新《行政處罰法》中的“首違不罰”“輕微不罰”規(guī)定，并且為新《行政處罰法》中的“過罰相當原則”以及《行政訴訟法》規(guī)定撤銷判決的“明顯不當”情形的具體化應用提供了判斷的基準，在尋釁滋事治安處罰“啟動—認定—訴訟”的全過程中強化了尋釁滋事違法行為的準確認定，有效規(guī)制了處罰裁量的濫用。

因此，尋釁滋事治安處罰比例化構(gòu)造的根本目的在于公民基本權(quán)利的保障，通過精準化的認定與裁量的正當化匹配，達成對公民基本權(quán)利的無漏洞保障，使《憲法》“尊重和保障人權(quán)”原則在整個法律制度體系內(nèi)予以具體的貫徹落實，此在當下及未來相當長時間內(nèi)越來越重要。