歐陽藝

摘?要：在違約金酌減制度中，特殊類型案件的當事人難以提供證據(jù)證明違約金過高一直是客觀存在的問題。司法實踐中法官經(jīng)常根據(jù)自由裁量權(quán)而任意分配證明責任，造成證明責任分配標準混亂，影響違約金制度功能。造成這一現(xiàn)象的原因既包括法官對現(xiàn)行證明責任的分配標準并不明確，也包括立法者對具體舉證責任和抽象證明責任存在錯誤認識，忽略了舉證難這一問題。首先，應當明確《民法典》的價值取向是追求實質(zhì)的公平正義，在實際損失額真?zhèn)坞y辨時，查明案件事實是首要任務。其次，在遵循“誰主張，誰舉證”原則的前提下，區(qū)分金錢債務和非金錢債務的案件，在非金錢債務案件中，違約方所提供的證據(jù)僅需達到讓法官產(chǎn)生合理懷疑的程度，即可讓有能力提供證據(jù)的守約方承擔舉證責任以便查明事實。

關鍵詞：違約金過高；證明責任；具體舉證責任

中圖分類號：F23?????文獻標識碼：A??????doi：10.19311/j.cnki.16723198.2023.24.045

違約金制度是意思自治原則的重要體現(xiàn)，它能使雙方發(fā)生糾紛后，不需經(jīng)過損失證明過程，快速彌補一方的損失。正由于違約金制度的便捷性，市場強勢主體會利用其優(yōu)勢與他人簽訂不公平的協(xié)議，而當另一方意圖證明違約金過高時，證明實際損失的證據(jù)往往掌握在強勢主體手中，導致違約方承擔不合理賠償。違約金酌減制度的設立正是為了避免濫用私權(quán)而損害實質(zhì)的正義。在現(xiàn)行立法中，雖然要求守約方對違約金合理承擔舉證責任，并且違約方可以向法院申請，要求守約方提供關鍵證據(jù)。但當違約方無法提供充足證據(jù)時，違約金酌減則無法啟動，抑或掌握關鍵證據(jù)的守約方僅提供對自己有利的證據(jù)，于是整個案件在事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，由于不公平的法律適用機制而敗訴。因此，在特殊類型案件中應當適當降低違約方的證明標準，在雙方當事人之間轉(zhuǎn)換證明責任，以便查明案件事實。

1?違約金酌減制度證明責任的司法實踐亂象

1.1?由違約方承擔證明責任

根據(jù)證明責任的一般理論，違約方對其所主張的違約金過高應當承擔舉證責任，若舉證的程度未達到高度蓋然性，則違約方理應承擔不利的法律后果。在新大洲花木場因與棕科園藝公司植物新品種實施許可合同糾紛一案（?中華人民共和國最高人民法院（2022）最高法知民終1220號民事判決書）中，法院認為守約方棕科園藝公司許可違約方新大洲花木場最高種植數(shù)量為20萬株，按市場價格計算，最高交易金額可高達數(shù)百萬元，現(xiàn)違約方主張約定的違約金過高，但該違約金系雙方自愿約定，并且違約方不能證實約定違約金過分高于實際造成的損失，因此應承擔相應的不利法律后果。這是根據(jù)法律要件規(guī)范說，違約方應當對約定的違約金數(shù)額過分高于實際損失這一要件事實承擔證明責任以及舉證責任。

1.2?由守約方承擔證明責任

基于公平和誠實信用原則，部分法官會考慮證據(jù)獲取的難易程度以及雙方當事人與證據(jù)的距離，將證明責任分配給守約方。比如在卓琳與長沙西湖房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房預售合同糾紛一案（長沙市中級人民法院（2014）長中民三終字03297號民事判決書）中，法院則認為上訴人卓琳更清楚己方有無因西湖公司的逾期申請辦理權(quán)屬登記行為而造成損失，認定由卓琳就西湖公司的違約行為給其造成實際損失的事實承擔證明責任并無不當。

但也存在部分法官對《全國法院貫徹實施民法典會議紀要》第十一條的規(guī)定存在誤讀，將證明責任歸于守約方。比如在源億公司因與北航計算機軟件開發(fā)合同糾紛一案（中華人民共和國最高人民法院（2022）最高法知民終340號民事判決書）中，法院認為，當事人主張約定的違約金過高請求予以減少的，應當以實際損失為基礎，兼顧合同履行情況，當事人的過錯程度等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。法院因此將證明責任歸屬守約方源億公司，而源億公司并未能舉證證明北航公司跳單給己方造成的實際損失，應承擔不利的法律后果。在此案中，法官忽略了只有當違約方提供的證據(jù)導致對違約金數(shù)額是否過高產(chǎn)生了懷疑時，才能基于公平原則調(diào)整違約金數(shù)額。

1.3?由違約方承擔初步的證明責任

從舉證能力的角度看，由于守約方更清楚自己的實際損失，完全由違約方承擔證明責任明顯不太合理，但是從違約金的功能來看，雙方約定違約金即為了在違約發(fā)生后，守約方能避免舉證的困難，并且及時獲得補償。如果在雙方已經(jīng)約定違約金條款的情形下，還要求守約方承擔證明責任則對守約方過于嚴苛。因此還存在著一種折中方案，即違約方承擔初步證明責任，在對違約金數(shù)額產(chǎn)生合理懷疑之后，再由守約方承擔一定的證明責任。在鄧桂蘭因與鑫大成公司房屋買賣合同糾紛一案（?內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院（2020）內(nèi)民再230號民事裁定書）中，法官認為違約方鑫大成公司對違約金過高的主張，應當承擔初步證明責任，只有對違約金約定的公平性足以懷疑，才能將舉證責任分配給守約方。

2?違約金酌減制度證明責任分配亂象之成因分析

2.1?立法者對具體舉證責任和抽象證明責任存在錯誤認識

首先是混淆了具體舉證責任中所稱的無法分辨事實的真?zhèn)魏统橄笞C明責任中法律層面上事實模糊不清這兩種情形。在查明案件事實過程，由于各方當事人維護自己利益以及證據(jù)效力等因素，在案件事實非真即假這兩種結(jié)果狀態(tài)以外，還存在著事實真?zhèn)尾幻鬟@一中間狀態(tài)，在我國立法中，雖然立法者要求違約方承擔證明責任，守約方承擔舉證責任，看似區(qū)分了具體證明責任和抽象舉證責任的概念，但并不然。所謂具體舉證責任是指查清和確認事實的責任，主要為了在訴訟證明活動中盡最大可能地查明案件真實情況；所謂抽象證明責任是指在事實確實模糊不清時的程序適用責任，意在案件事實無法查明時限制法官的自由裁量權(quán)。可以確定的是，用盡所有方法后的事實模糊不清和證明過程中的因程序機制導致的事實模糊不清具有相當大的不同。在違約金是否過高這一事實難以明確時，立法者試圖通過分配抽象證明責任這一程序機制來迫使違約方盡可能地舉證證明守約方的實際損失，同時又在實際損失模糊不清時，將抽象證明責任作為裁判依據(jù)。這種做法實質(zhì)上是增大程序因素在查明案件事實過程中的比重，減輕法官查明事實的義務，以不利的裁判結(jié)果迫使違約方產(chǎn)生壓力去接近事實。

同時，立法者也混同了具體舉證責任和抽象證明責任在規(guī)范違約方、守約方的證明行為上的作用。抽象證明責任在訴訟證明過程中作為一種敗訴風險責任由提出主張的人承擔，這也是當事人之間互相交替舉證證明案件事實的關鍵動力，雖然將抽象證明責任前置確實會使處于不利風險的違約方對自己提出的違約金過高的主張積極舉證。但不能僅依靠抽象證明責任的歸屬來查明案件事實。在查明案件事實的過程中還應該考慮違約方的舉證成本、舉證能力、雙方的相對地位以及守約方的舉證期待可能性等因素。這些因素混入查明案件事實的過程中，必然使得抽象證明責任不能完全規(guī)范雙方當事人的證明行為，還需依靠具體舉證責任涵蓋這些因素。具體舉證責任的分配依據(jù)有賴于法官在司法實踐中歸納總結(jié)，它與抽象證明責任一起致力于發(fā)現(xiàn)案件事實。二者的作用明顯不同，抽象證明責任更是一種威懾力，使承擔證明責任的一方更加謹慎行事，并且在案件事實確實無法查明時規(guī)制責任人，這屬于消極規(guī)制，而具體舉證責任屬于積極規(guī)制，在訴訟證明過程中，引導雙方當事人證明己方的主張，并盡可能查清案件事實。

2.2?現(xiàn)行立法忽視特殊案件的舉證難問題

根據(jù)現(xiàn)行立法，應由違約方對其主張的違約金過高承擔證明責任。但某些案件中，違約方確實難以提供證據(jù)，比如在專利糾紛案件中，根據(jù)《專利糾紛解釋》第二十條的規(guī)定，違約方若要證明違約金過高則需要提供銷售總量和單品利潤、專利許可費等關鍵證據(jù)，而違約方通常會因為這些證據(jù)掌握在專利權(quán)人手中而敗訴。又比如在他人與直播平臺所簽訂的合同當中，違約方若想證明其與直播平臺所約定的違約金過高，則需通過證明直播平臺為其提供的技術(shù)支持、軟硬件支持、客服支持及寬帶資源等的價值，來估算直播平臺的實際損失，而上述證據(jù)完全掌握在直播平臺手中。

2.3?法官對當前證明責任分配標準的誤讀

2021年3月15日經(jīng)最高人民法院審判委員會第1834次會議通過的《全國法院貫徹實施民法典工作會議紀要》?中第十一條規(guī)定，由違約方對違約金過高承擔證明責任，因此違約方必須提供證據(jù)使得法官對違約金數(shù)額是否過高產(chǎn)生合理懷疑之后，才能公平調(diào)整違約金數(shù)額。許多法官則認為應按目的解釋來解釋違約金過高的證明責任分配，違約金酌減制度的設立目的就是為了讓當事人不承擔明顯不合理的賠償責任，保護雙方當事人的合法權(quán)益，那么要公平調(diào)整違約金數(shù)額，就必須公平地分配證明責任，因而將證明責任根據(jù)案件事實具體情況進行分配，忽視法律規(guī)范對證明責任分配的要求。是采用目的解釋還是文義解釋來解釋違約金酌減制度實質(zhì)上是法律上的利益衡量和價值判斷，并不能在保障實質(zhì)公平和維護法律制度中作簡單的取舍，而法官僅看到違約方難以證明違約金過高有違公平這一問題而無端忽視了法律制度的穩(wěn)定，將追求實質(zhì)公平作為違約金酌減制度的唯一目的，這無疑是十分片面的，法律制度喪失穩(wěn)定性，更容易損害社會公平正義。因此法官并不能為了個案正義，而隨意分配證明責任，損害法律制度的權(quán)威。

在追求實質(zhì)公平和維護法律制度穩(wěn)定上仍然有一個孰輕孰重的問題，這就要求立法者必須根據(jù)社會實際需要來確定二者具體保護的合理空間，使該制度既能盡最大可能查明事實，又能作為事實真?zhèn)尾幻鞯牟门幸罁?jù)，當違約金過高的證明責任分配制度合情合理時，法官也不會在追求公平公正和維護法律制度穩(wěn)定性上搖擺不定。

3?對違約金酌減制度證明責任分配的建議

3.1?區(qū)分金錢債務與非金錢債務案件中證明責任分配方式

在我國民事訴訟法中，證據(jù)證明力應達到高度蓋然性標準才可被人民法院采納，在金錢債務中，違約方可提出守約方的損失為資金占有損失，該損失依照銀行同期貸款利率即可計算得出。由于損失數(shù)額以及計算方式明確，法官通常會認為違約方的初步證明責任完成。在非金錢債務中，違約方的初步證明責任則相對復雜很多，比如在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違約方需要通過標的物的市場價值、同行業(yè)類似規(guī)模的交易利潤、守約方投入資金等方面來證明違約金是否過高。正如上文所提的專利合同違約，直播合同違約，其實際損失要通過多方面多角度來論證證明，因此，絕大多數(shù)難以查清實際損失額的案件發(fā)生在非金錢債務中。

金錢債務中的實際損失可以通過以銀行同期貸款利率為計算基礎算出，法官也能直觀地看出實際損失和違約金數(shù)額之間的差額，此時不需減低違約方舉證證明程度。在非金錢債務中，違約方難以提供證據(jù)，法官也沒有足夠的信息判斷違約金是否過高，只能依靠證明責任作為裁判依據(jù)，因此可以適當減低違約方的舉證證明程度，其所提供的證據(jù)達到合理懷疑的程度，法官即可認為違約方的初步舉證責任完成，并將舉證責任分配給守約方。通過互相舉證，法官可以獲得更多的信息，在確實難以查明時，法官也能根據(jù)自由心證以及更多的依據(jù)做出合理的判決。

3.2?降低守約方對預期利益損失的證明標準

違約方向守約方賠償違約金旨在彌補守約方所受到的損失，這其中就包括合同履行后可獲得的利益。但在實務中，由于預期可得利益計算方式復雜，并且難以舉證，因此法官通常只會認可實際發(fā)生的損失，對于合同履行后才會獲得的利益一般不予支持。根據(jù)誰主張誰舉證的原則，守約方通常會因為證據(jù)問題而預期利益不被考慮進違約金賠償范圍當中，在守約方舉證證明違約金合理的前提下，這明顯加重了守約方的責任。

預期可得利益屬于將來會發(fā)生的利益，天然具有不確定性，即使在證據(jù)由守約方掌握，也很難充分證明預期可得利益的損失必然存在，損失數(shù)額也很難十分確定。因此法官在認定預期可得利益損失時可以適當降低證明標準，僅需達到合理確定的程度即可。具體而言，守約方能夠證明合同得以正常履行時，具有很大可能性獲得該預期利益，那么法院應當認定該預期可得利益是存在的。在獲得預期可得利益的事實是必然存在，但具體數(shù)額無法確定的情況，法官更應該根據(jù)守約方以往同類合同可獲得利益、市場交易情況、同行利潤等事實結(jié)合理性邏輯來判斷預期可得利益損失如何，而不是僅因難以確定就簡單排除守約方的預期可得利益。

4?結(jié)語

違約金制度可以盡可能地督促當事人履行合同義務，但是違約金過高的證明責任分配制度不夠完善，導致法官對法律條文的理解各不相同，使得實務中相同類型案件裁判結(jié)果并不一致，影響違約金制度功能。究其原因，是立法者過于看重抽象證明責任在訴訟過程中的作用，看輕具體舉證責任在查明案件事實過程中的促進作用，忽略了部分類型案件中，違約方難以提供證據(jù)啟動違約金酌減制度的問題。在每一個案件中，法官都應該根據(jù)案件事實和法律依據(jù)來處理案件，因此查明案件事實不僅是當事人的義務，也是法官的職責所在。為了使違約金酌減制度能更好地應用于現(xiàn)實生活，首先應當落實具體舉證責任和抽象證明責任在訴訟過程中的作用，通過區(qū)分金錢債務和非金錢債務案件類型的方式，降低非金錢債務案件中違約方的證明標準，使舉證責任能順利在違約方和守約方中流轉(zhuǎn)。其次，降低守約方對預期利益的證明標準，避免法官對預期利益“一刀切”，以保障守約方對預期利益的合理期待。

參考文獻

[1]李丹丹.“違約金過高”證明責任的誤區(qū)及修正[J].商業(yè)經(jīng)濟，2022，（12）：8990.

[2]中華人民共和國最高人民法院（2022）最高法知民終1220號民事判決書.

[3]長沙市中級人民法院（2014）長中民三終字03297號民事判決書.

[4]中華人民共和國最高人民法院（2022）最高法知民終340號民事判決書.

[5]沈德詠.最高人民法院關于合同法司法解釋（二）理解與適用[M].北京：人民法院出版社，2009：211.

[6]內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院（2020）內(nèi)民再230號民事裁定書.

[7]胡學軍.從“抽象證明責任”到“具體舉證責任”[J].法學家，2012，（2）114115.

[8]胡學軍.具體舉證責任論[M].北京：法律出版社，2015：298.

[9]古浩.違約金司法酌減的標準研究[D].南昌：南昌大學，2021.

[10]劉一鶴.違約金酌減的法律適用研究[D].吉林：吉林大學，2021.