湖北大學 周夢涵 潘雪 楊冰玉 羅子涵 繆曄

知情同意規(guī)則作為個人信息保護的基石，有著豐富的實踐價值，但隨著算法自動化決策的快速發(fā)展，原本完善的知情同意規(guī)則正陷入無力的困境之中。知情范圍的模糊、形式同意的泛濫、執(zhí)行環(huán)節(jié)的監(jiān)管缺失等問題使得知情同意規(guī)則受到諸多質(zhì)疑。因此，在知情同意規(guī)則的框架下，引入動態(tài)同意機制，賦予信息主體撤銷權(quán)，明確知情范圍，提高同意的知情性，重塑知情同意規(guī)則，以更好地發(fā)揮同意的效力十分必要。

1 算法自動化決策知情同意規(guī)則概述

1.1 算法自動化決策的概念

算法自動化決策與人的決策方式相似。OODA 步驟將人類的決策方式概括為觀察、定位、決定、行動，算法自動化決策包含了該步驟的前三個步驟——數(shù)據(jù)收集、信息分析和決策選擇。在《個人數(shù)據(jù)自動化處理中的個人保護公約》中，自動化處理是指“全部或部分通過自動方式執(zhí)行的操作，包括數(shù)據(jù)的存儲、數(shù)據(jù)的邏輯和算術(shù)上的處理、數(shù)據(jù)的更改、擦除、回復或傳播。我國法律規(guī)定”；自動化決策是指“通過計算機程序自動分析、評估個人的行為習慣、興趣愛好或者經(jīng)濟、健康、信用狀況等，并進行決策的活動[1]。”

1.2 算法自動化決策知情同意規(guī)則的特殊性

算法自動化決策與人工處理相比，缺少個人信息處理者的個人意志的決定要素。通過對比分析，可以了解到算法自動化決策存在以下幾點特殊性：（1）利用個人信息自動化決策首次推出決定，可以不取得個人的知情同意；（2）若符合透明度原則和公平合理原則的要求，利用個人信息自動化決策作出的決定只要提供不針對其個人特征的選項，就不必取得個人的知情同意；（3）通過自動化決策作出的決定只有對個人權(quán)益有重大影響的，個人信息處理者的告知義務(wù)才轉(zhuǎn)化為積極的履行義務(wù)，且個人享有請求說明權(quán)。

2 知情同意規(guī)則的正當性闡釋

2.1 知情同意規(guī)則的權(quán)利基礎(chǔ)

2.1.1 信息自決權(quán)

信息自決權(quán)在本質(zhì)上是信息主體的意思自治。信息自決權(quán)蘊含著“同意”這一核心要素。信息主體在知悉情況之后自主決定個人信息是否被采集及其用途、目的、范圍。信息采集的理想狀態(tài)是信息采集者的收集行為與信息主體的信息自決權(quán)相呼應(yīng)，信息采集者只有在合乎法定條件或是獲得享有個人信息自決權(quán)的自然人有效同意的基礎(chǔ)上方可進行信息處理行為。

2.1.2 隱私權(quán)

起初，隱私權(quán)是一種十分消極的權(quán)利，即“個人獨自享有，其他人不得侵犯、干擾、觸及個人生活秘密、寧靜的權(quán)利”，但這種免于他人影響的消極權(quán)利正逐步演進為積極主動的自我控制的權(quán)利[2]這在信息時代是尤為重要。個人信息同時具有人格利益與經(jīng)濟價值，個人信息由于信息社會發(fā)展需要，需要向信息處理者授權(quán)公開采集利用，而積極的自我控制權(quán)利，可以兼顧人格利益的保護與經(jīng)濟價值的實現(xiàn)。

2.2 知情同意規(guī)則的價值

2.2.1 對個人信息主體的權(quán)利保護

信息主體與信息處理者在技術(shù)水平、社會地位等情形不對等下導致二者之間存在信息差，即信息不對稱。要想在算法盛行的大數(shù)據(jù)時代下做好個人信息安全的保障，就要克服信息不對稱帶來的問題。而通過完善知情同意規(guī)則是克服以上困境的強有效方式，于個人而言，知情同意規(guī)則可以有力地保障信息主體的自由知情權(quán)和自主決定權(quán)。

2.2.2 對信息處理者合規(guī)經(jīng)營的助推

算法自動化的大數(shù)據(jù)時代，個人信息的流通和利用給許多企業(yè)帶來巨大收益的同時，但也亂象叢生，部分企業(yè)由于眼前利益便違規(guī)收集與利用個人信息。為了行業(yè)的長遠利益與可持續(xù)發(fā)展，企業(yè)應(yīng)重視正當處理個人信息的重要性，知情同意規(guī)則是信息處理者正當合法處理信息的依據(jù)。目前，信息主體在授權(quán)使用個人信息時開始有選擇地向有口碑的、安全性高的對象，且更加青睞安全性高的平臺，企業(yè)的核心競爭力中多了一項隱形的商譽價值。故企業(yè)不能只著眼于短淺利益，應(yīng)當遵守知情同意規(guī)則，合規(guī)經(jīng)營以提升核心競爭力，進而促進企業(yè)的長遠發(fā)展。

3 算法自動化決策中知情同意規(guī)則的現(xiàn)實困境

在實踐中，個人信息在商業(yè)廣告的精準投放等方面發(fā)揮著重要的作用，然而信息收集者的優(yōu)勢地位使得信息被收集者大多情況下只能被動接受條款，而現(xiàn)有知情同意規(guī)則尚不能很好地改變這一現(xiàn)狀[3]。

3.1 形式同意的泛濫

知情是同意的基礎(chǔ)，要想取得信息主體的有效同意，就必須使信息主體充分知情。法律規(guī)定了信息收集者負有著特殊的告知義務(wù)，同意的有效性則取決于告知義務(wù)是否正確的履行。信息收集者應(yīng)將收集的數(shù)據(jù)具體用途以及在使用過程中可能遭遇的風險提前告知被收集者，但法律并未規(guī)定告知的方式和內(nèi)容，我國主流的告知模式大多采取設(shè)計冗長又晦澀難懂的隱私政策的方式來履行這一義務(wù)，這使得用戶很難產(chǎn)生閱讀興趣，更重要的是，各種App 并未設(shè)置拒絕選項，用戶想要使用服務(wù)就必須“同意”相關(guān)隱私政策，直接導致用戶在面對此等隱私政策條款時往往直接勾選“已閱讀完畢”，用戶選擇權(quán)的喪失以及泛化的形式同意使得“同意”的前置條件“知情”被弱化甚至遺忘，嚴重削弱了信息主體同意的效力[4]。

3.2 知情范圍的模糊性

身處大數(shù)據(jù)時代，個人信息早已成為重要的商業(yè)資源。與傳統(tǒng)的告知所需信息簽署知情同意書不同，大數(shù)據(jù)時代下信息收集在前，對信息的利用在后。首先，信息處理目的具有不確定性，難以事先預知，收集與處理信息的時間差內(nèi)往往會產(chǎn)生新的信息處理需求，為追求效率，信息收集者往往對多種類型的信息設(shè)置同樣的同意規(guī)則或者默認用戶初次同意是對未來多次信息處理的一鍵許可。其次，當用戶個人信息進入執(zhí)行環(huán)節(jié)時，信息中轉(zhuǎn)中新的信息處理往往被模糊處理，雖然同意隱私政策即表示公民認可第一方信息收集者的信息收集，但數(shù)據(jù)中間商并未獲取直接許可，這無疑突破了雙方的信任框架，不符合知情同意規(guī)則的設(shè)計初衷。

3.3 知情同意規(guī)則運行成本上升

首先，獲取同意需要時間和金錢成本。對于信息收集者而言，為避免法律風險，信息收集者需要在海量信息中甄別篩選出所需信息用以制作合法的知情同意書，除此之外，知情同意書的發(fā)布、收回、分析都需要大量時間和金錢成本。其次，大數(shù)據(jù)處理的頻繁性，使得信息收集者征集用戶同意的頻次也不斷增加，而用戶的同意僅在初次同意的范圍內(nèi)有效，超出該范圍時即宣告失效。因此，不停征集用戶新的同意也隨之成為必要，這很可能使信息處理者陷入征集用戶同意的循環(huán)之中。

4 算法自動化決策中知情同意規(guī)則現(xiàn)實困境的原因分析

4.1 規(guī)則的邏輯基礎(chǔ)出現(xiàn)了偏移

知情同意規(guī)則應(yīng)當是觸發(fā)性規(guī)則，即網(wǎng)絡(luò)運營者的服務(wù)目的不在于采集、利用用戶個人信息，而是由于相應(yīng)服務(wù)的提供需要用戶的部分個人信息作為支撐，否則無法實現(xiàn)服務(wù)目的，才引發(fā)知情同意規(guī)則。但在實踐中，這一規(guī)則已逐步演變?yōu)槊庳熜詶l款，許多網(wǎng)絡(luò)運營者都以搜集、利用用戶個人信息為目的，并以獲取用戶同意為免責性前提條件。這導致網(wǎng)絡(luò)運營者根本不關(guān)心用戶對隱私政策是否充分了解，只是迫于法律的壓力形式地履行告知義務(wù)，強迫式地得到用戶的同意來規(guī)避法律上的責任。這不符合知情同意法則的設(shè)計原意，知情同意規(guī)則從保護個人信息的“安全閥”異化為信息處理者的“保護傘”，更引發(fā)了“形式同意”的泛濫。

4.2 技術(shù)變革造成了制度功能的失敗

首先，技術(shù)變革顯著降低了公眾對個人信息的控制能力，個人信息泄露風險顯著提高[5]。移動互聯(lián)網(wǎng)更使得信息收集隨處可見，采集到的資料體量大、類型多樣化，處理快捷，信息高度個人化。此外，個人信息利用理念也在轉(zhuǎn)變，個人信息已經(jīng)不再僅僅是隱私權(quán)的保護對象，亦不屬于人格權(quán)派生財產(chǎn)權(quán)之一部分，而成為了民族、企業(yè)與個人共享的數(shù)據(jù)資源，單一性個人信息的價值被弱化，以巨大的用戶基數(shù)為基礎(chǔ)，規(guī)模性公眾個人信息安全正受到嚴重挑戰(zhàn)。

4.3 信息共享技術(shù)漏洞架空規(guī)則

信息主體對信息收集的許可不等于對信息分享的許可。非經(jīng)信息主體正當授權(quán)共享信息，同樣會侵犯信息主體的信息自決權(quán)。對于信息主體來說，信息共享行為和個人信息地再采集沒有本質(zhì)的區(qū)別，原則上都應(yīng)得到他們的同意。而現(xiàn)有法律缺乏關(guān)于信息接收者是否可以再分享個人信息的條款，實踐中，信息的后續(xù)流轉(zhuǎn)中并未取得信息主體的同意便將信息共享給第三方，剝奪了信息主體對于信息“二次至N 次利用”的知情同意權(quán)，事實上架空了知情同意規(guī)則。法律上的“同意”有多種表現(xiàn)形式，但是，究竟以什么方式進行“同意”，信息共享相關(guān)條款無明確要求，那么共享信息中同意的效力也會引起爭議。

5 知情同意制度在算法自動化決策中的完善建議

5.1 提高信息主體同意的知情性

算法自動化決策的暗箱性加劇了信息主體與信息收集者之間的信息差，因此強化信息處理者的告知義務(wù)十分必要。

強化信息處理者的告知義務(wù)，并不是一味地要求告知得越詳細越好，因為冗長復雜的隱私政策文件更有可能導致“信息過載”，使接受者不知所措，反而影響告知的效果。信息處理者可以采取提供完整版和精簡版兩種隱私文件，適當采用圖畫標識來引起信息主體的注意來傳達隱私文本的內(nèi)容等方式，以此來減輕用戶的閱讀負擔，增強告知的效果，彌補告知和知情之間的巨大鴻溝。

改變形式同意的泛濫，最重要的是要賦予信息主體實質(zhì)的自由選擇之權(quán)利。改變服務(wù)商“不同意條款即退出”的服務(wù)提供模式，分離信息主體與服務(wù)商簽約的同意與授權(quán)其處理信息的同意，改變信息主體同意隱私政策才能獲取服務(wù)的現(xiàn)狀，處理者不得因用戶不提供個人信息而拒絕提供服務(wù)。這樣就改變了以往“一攬子”同意的模式，賦予了信息主體更多的自由，一定程度上緩解了同意的形式化[6]。

5.2 構(gòu)建持續(xù)有效信息披露與動態(tài)同意相結(jié)合機制

構(gòu)建持續(xù)有效的信息披露機制，信息主體的同意不是信息處理者的違法阻卻事由，信息處理者在獲取信息主體初次同意后，在“二次至N 次”利用信息的過程中仍需實時更新信息的處理過程和結(jié)果。信息主體對于自己“同意”的隱私政策也享有撤銷的權(quán)利，一旦對信息處理行為不滿時，就可以迅速撤回其同意，變一鍵式同意為動態(tài)同意。構(gòu)建持續(xù)有效的信息披露與動態(tài)同意機制相結(jié)合，可以避免信息主體的“同意權(quán)一次用盡”的現(xiàn)象，減少信息主體在信息被采集前就要承擔同意所帶來的潛在風險的事前隱患。

5.3 降低因知情同意規(guī)則運行產(chǎn)生的成本

算法自動化決策難以事先確定信息運行的目的，如果將信息主體的初次同意范圍作為唯一的信息合法來源，僵化知情同意規(guī)則，算法自動化決策將難以自動運行。所以擴充個人信息使用的正當性來源，將：履行合同所必須，符合用戶切身利益，公共利益需要，企業(yè)追求合理利益需要等納入合法來源十分必要。

還可采用先進測算技術(shù)來降低信息處理者的告知成本。采用自動化決策的方式，由計算機自動告知信息主體以及在其同意下自主進行信息處理行為，并將結(jié)果反饋至信息主體。這樣告知與同意行為，以及持續(xù)的信息披露行為都將由計算機高效地自我運轉(zhuǎn)，信息處理者僅需定期維護系統(tǒng)，極大地降低了知情同意規(guī)則的高額運行成本。

6 結(jié)語

雖然知情同意規(guī)則在大數(shù)據(jù)和算法自動化決策的沖擊下逐漸失靈，但其對于個人信息保護仍有著不可撼動的基石作用，背負著平衡個人信息保護與數(shù)據(jù)經(jīng)濟發(fā)展的責任。我們不能動輒以有效利用大數(shù)據(jù)為名宣揚知情同意規(guī)則已消逝，而是要在知情同意規(guī)則的基礎(chǔ)上進行調(diào)適，使其適應(yīng)算法時代的需求。針對算法自動化決策的特殊性，應(yīng)對傳統(tǒng)的知情同意模式進行靈活的調(diào)適與創(chuàng)新，構(gòu)建持續(xù)有效的信息披露與動態(tài)同意相結(jié)合機制來實現(xiàn)信息主體對自己信息的全過程把控，創(chuàng)新信息處理者的告知方式增強信息主體同意的知情性，以及在傳統(tǒng)知情同意規(guī)則框架內(nèi)增添合理使用原則來降低運行成本，從而化解知情同意規(guī)則的實施困境。

引用

[1] 楊立新,趙鑫.利用個人信息自動化決策的知情同意規(guī)則及保障:以個性化廣告為視角解讀《個人信息保護法》第24條規(guī)定[J].法律適用,2021(10):22-37.

[2] 王苑.完全自動化決策拒絕權(quán)之正當性及其實現(xiàn)路徑——以《個人信息保護法》第24條第3款為中心[J].法學家,2022(5):72-86+193.

[3] 李炳輝.《個人信息保護法》中同意的規(guī)則建構(gòu)[J].湖北社會科學,2022(8):129-138.

[4] 范海潮,顧理平.探尋平衡之道:隱私保護中知情同意原則的實踐困境與修正[J].新聞與傳播研究,2021,28(2):70-85+127-128.

[5] 馬新彥,張傳才.知情同意規(guī)則的現(xiàn)實困境與對策檢視[J].上海政法學院學報(法治論叢),2021,36(5):99-109.

[6] 田野.大數(shù)據(jù)時代知情同意原則的困境與出路:以生物資料庫的個人信息保護為例[J].法制與社會發(fā)展,2018,24(6):111-136.