文/羅永明

[關(guān)鍵字]以房抵債；債務(wù)清償；債權(quán)人權(quán)利。

引言

在中國現(xiàn)行法律體系下，對以物抵債的規(guī)定較少，但這并不影響以物抵債在民事交易中的影響力。以房抵債本質(zhì)上是以物抵債，這不僅實(shí)現(xiàn)了原債權(quán)的受償，還催生了新的交易，符合民法中鼓勵(lì)交易的價(jià)值導(dǎo)向。

然而，在實(shí)踐中，以房抵債仍然存在許多問題。筆者以“以房抵債”為關(guān)鍵詞在裁判文書網(wǎng)上進(jìn)行搜索，檢索到共計(jì)89178 篇裁判文書，并且案件量每年迅速增加。其中，民事案由占比87.32%，執(zhí)行案由占比6.72%。因此，在實(shí)踐中以房抵債引起的糾紛主要集中在民事領(lǐng)域與執(zhí)行領(lǐng)域。

理論研究界近年才開始對以房抵債領(lǐng)域進(jìn)行探索，較早的研究可以追溯到2017 年。該研究是通過類型化的研究方法界定以房抵債協(xié)議的相關(guān)法律問題。隨后，又有研究將這些類型進(jìn)一步具體化，逐漸形成了以房抵債協(xié)議的主要風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)。

目前，就以房抵債協(xié)議本身而言，存在有效、無效之分；就房屋的狀態(tài)而言，存在被查封、產(chǎn)權(quán) 疵等情形。此外，在協(xié)議履行過程中，債務(wù)人違約的風(fēng)險(xiǎn)也非常高。因此產(chǎn)生了兩個(gè)核心法律問題，即以房抵債協(xié)議存在哪些風(fēng)險(xiǎn)，以及如何避免上述風(fēng)險(xiǎn)從而有效保護(hù)債權(quán)人權(quán)利。

一、房屋過戶時(shí)債務(wù)人違約

（一）風(fēng)險(xiǎn)成因

除債權(quán)人受償債務(wù)外，以房抵債還可能給債權(quán)人帶來房屋升值所產(chǎn)生的附加收益，但房價(jià)上漲也可能會(huì)促使債務(wù)人違反以房抵債協(xié)議。在實(shí)踐中，絕大部分選擇以房抵債的債務(wù)人會(huì)在被抵債房屋升值后違約。原因在于債務(wù)人應(yīng)償還的債務(wù)一般是相對固定的數(shù)額，而房屋一旦升值，債務(wù)人履行以房抵債協(xié)議就會(huì)損失升值部分的收益。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，債務(wù)人違約是放棄了對自己不利的債務(wù)履行方式，債務(wù)人在兩個(gè)合同并存的情況下可以隨時(shí)反悔，這并不會(huì)影響債權(quán)人的利益。筆者不支持這個(gè)觀點(diǎn)，主要是基于三點(diǎn)理由。第一，違約嚴(yán)重違反了民法的基本原則?！睹穹ǖ洹返谄邨l的規(guī)定：“民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循誠信原則，秉持誠實(shí)， 守承諾?！边`約違反了誠實(shí)信用原則，不應(yīng)被承認(rèn)或變相承認(rèn)。第二，違約責(zé)任一般適用無過錯(cuò)原則?！睹穹ǖ洹返谖灏倨呤邨l的規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的， 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！币虼?，債務(wù)人不得以“放棄了對自己不利的債務(wù)履行方式”“不會(huì)影響債權(quán)人的利益”等進(jìn)行抗辯。第三，嚴(yán)重?fù)p害了債權(quán)人的權(quán)利。在實(shí)踐中，許多債務(wù)人會(huì)通過“以房抵債”的名義延遲履行債務(wù)、轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，事后再拒絕執(zhí)行以房抵債協(xié)議。此外，債權(quán)人與債務(wù)人達(dá)成以房抵債協(xié)議后，債權(quán)人可能會(huì)為合同的履行做必要的準(zhǔn)備，并支付相關(guān)費(fèi)用。如果此時(shí)債務(wù)人違約，債權(quán)人一定會(huì)產(chǎn)生損失。

（二）應(yīng)對措施

根據(jù)《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第四十四條的規(guī)定，在債務(wù)履行期限屆滿后達(dá)成以房抵債協(xié)議，房屋尚未交付債權(quán)人，債權(quán)人請求債務(wù)人交付的，只要不存在合同無效情形，法院應(yīng)予以支持。因此，在實(shí)踐中，債權(quán)人應(yīng)在協(xié)議中約定違約條款，明確相應(yīng)違約責(zé)任。

實(shí)際上，債務(wù)人拒不交付房屋對債權(quán)人的影響未必很嚴(yán)重。當(dāng)債務(wù)人違約并拒絕交付房屋時(shí)，債權(quán)人可以向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。因此，值得債權(quán)人注意的，是債權(quán)人未能及時(shí)受讓房屋時(shí)，債務(wù)人對房屋實(shí)施處分行為，使第三人善意取得房屋。債權(quán)人當(dāng)初簽訂以房抵債協(xié)議是為了快速受償債務(wù)。如果出現(xiàn)上述情況，則不僅原債務(wù)沒有得到快速受償，反而可能陷入更復(fù)雜的債權(quán)債務(wù)糾紛中。

筆者認(rèn)為，對于這種特殊情況，法律應(yīng)賦予債權(quán)人履行選擇權(quán)。履行選擇權(quán)是指債權(quán)人可以要求繼續(xù)履行以房抵債協(xié)議或者恢復(fù)原債權(quán)債務(wù)關(guān)系。當(dāng)債務(wù)人因自身原因無法履行以房抵債協(xié)議時(shí)，除繼續(xù)履行原債務(wù)外，還應(yīng)賠償債權(quán)人由此遭受的損失。以上觀點(diǎn)主要有以下兩點(diǎn)根據(jù)：第一，在該特殊情況下，以房抵債協(xié)議屬于并存?zhèn)鶆?wù)之一，新債與舊債的履行存在先后順序。這不僅能更加明確實(shí)際操作，同時(shí)也能肯定以房抵債協(xié)議的獨(dú)立價(jià)值。第二，從保護(hù)債權(quán)制度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益。進(jìn)入執(zhí)行階段后，如果債務(wù)人違約，則應(yīng)當(dāng)在房屋過戶困難的情況下優(yōu)先保護(hù)債權(quán)人。

二、房屋存在權(quán)利競合

（一）風(fēng)險(xiǎn)成因

以孫某與甲公司、乙公司案外人執(zhí)行異議糾紛案為例。在本案中，債務(wù)人甲公司與債權(quán)人孫某于2009 年10月簽訂了一份以房抵債協(xié)議，用以抵償建設(shè)工程款。甲公司將房屋實(shí)際交付給孫某，但雙方并未進(jìn)行房屋過戶登記。2009 年12 月，甲公司及其關(guān)聯(lián)公司又將包括該抵債房屋在內(nèi)的一系列房產(chǎn)抵押給乙公司用于借款，并完成了房屋抵押登記。當(dāng)乙公司在2010 年向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行這些抵押房產(chǎn)時(shí)，孫某的抵債房屋也被查封，從而引發(fā)爭議。此類債務(wù)人未將抵債房屋過戶給債權(quán)人后又將該房屋用于其他目的的案件在司法實(shí)踐中并不少見，最終導(dǎo)致抵債房屋上出現(xiàn)權(quán)利競合。

對于債權(quán)人而言，由于抵債房屋未進(jìn)行過戶登記，其只享有一般的債權(quán)請求權(quán)，而第三人卻享有抵債房屋的抵押權(quán)，這一權(quán)利明顯優(yōu)于債權(quán)人一般的債權(quán)請求權(quán)。因此，對于以房抵債協(xié)議的債權(quán)人而言，這樣的情況顯然是非常不利的。

此外，在本案中還有一個(gè)關(guān)鍵事實(shí)，即孫某作為建設(shè)工程的承包人，與發(fā)包人甲公司簽訂了“用已建成工程來抵扣建設(shè)工程款”的以房抵債協(xié)議。甲公司后來向乙公司借款時(shí)，對包括已抵給孫某的房屋在內(nèi)的一系列房產(chǎn)進(jìn)行了不動(dòng)產(chǎn)抵押登記。本案還涉及另一個(gè)問題，即甲公司在與孫某簽訂以房抵債協(xié)議時(shí)，抵債房屋上已存在銀行的抵押權(quán)。

值得一提的是，關(guān)于抵債房屋的權(quán)利競合問題并非只出現(xiàn)在執(zhí)行階段，而是在執(zhí)行階段時(shí)才會(huì)被當(dāng)事人注意到。有時(shí)不僅涉及上述抵押權(quán)沖突，還可能涉及更為復(fù)雜的情況。因此，債務(wù)人是否具有對抵債房屋的處分權(quán)，以及是否已經(jīng)獲得其他權(quán)利人的同意，這兩點(diǎn)顯得尤為重要。這些因素將直接影響抵債房屋是否能夠順利過戶。

（二）應(yīng)對措施

根據(jù)《民法典》第二百二十一條的規(guī)定，預(yù)告登記是一種在不動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域預(yù)先申請的登記行為，旨在保護(hù)未來的物權(quán)實(shí)現(xiàn)。預(yù)告登記制度的關(guān)鍵作用在于未經(jīng)當(dāng)事人同意，任何人對預(yù)告登記的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行的處分，都不會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的物權(quán)效力。預(yù)告登記通過不動(dòng)產(chǎn)變動(dòng)登記的公示公信，限制預(yù)告登記義務(wù)人對該不動(dòng)產(chǎn)實(shí)施處分的行為，從而實(shí)現(xiàn)保障債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)的功能與作用。

同時(shí)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第三十條的規(guī)定，如果以房抵債協(xié)議的債權(quán)人依據(jù)這項(xiàng)規(guī)定想要獲得權(quán)利保護(hù)，其前提是必須對以房抵債協(xié)議進(jìn)行預(yù)告登記。因此，簽訂以房抵債協(xié)議后，債權(quán)人應(yīng)盡快進(jìn)行房屋的預(yù)告登記，這樣可以有效防止債務(wù)人事后隨意處分抵債房屋。同時(shí)，這也可以形成對債務(wù)人的威懾，促使其盡快協(xié)助債權(quán)人完成房屋過戶。

對于債權(quán)人而言，由于抵債房屋未進(jìn)行過戶登記，其只享有一般的債權(quán)請求權(quán)，而第三人卻享有該房屋的抵押權(quán)，抵押權(quán)明顯優(yōu)于一般的債權(quán)請求權(quán)。因此，對于以房抵債協(xié)議的債權(quán)人而言，這樣的情況顯然是非常不利的，債權(quán)人應(yīng)及時(shí)辦理過戶登記。

當(dāng)案件進(jìn)入執(zhí)行階段時(shí)，對債權(quán)人的保護(hù)非常有限。根據(jù)“金錢債權(quán)平等受償”的原則，不是所有以房抵債協(xié)議的債權(quán)人在執(zhí)行階段提出的執(zhí)行異議都能得到支持。如前文所述，當(dāng)以房抵債協(xié)議的債權(quán)人是承包人或抵押權(quán)人時(shí)，債權(quán)人享有優(yōu)先受償權(quán)。具體而言，當(dāng)發(fā)包方為抵扣建設(shè)工程款與承包方達(dá)成以房抵債協(xié)議時(shí)，債權(quán)人在執(zhí)行階段可優(yōu)先于其他債權(quán)人受償。在查封過程中，法院應(yīng)排除此類房屋。此外，如是以房抵債協(xié)議抵押權(quán)人為實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)而簽訂，只要不損害第三人的利益，就應(yīng)確認(rèn)其效力。當(dāng)?shù)謧课菰O(shè)定了抵押權(quán)時(shí)，如在執(zhí)行階段隨意查封，會(huì)損害債權(quán)人的合法權(quán)利。因此，債權(quán)人是承包人或抵押權(quán)人時(shí)，其在執(zhí)行階段申請排除第三人的強(qiáng)制執(zhí)行，法院應(yīng)予以支持。

三、協(xié)議實(shí)際無法履行

（一）風(fēng)險(xiǎn)成因

1.協(xié)議無效。在司法實(shí)踐中，債權(quán)人與債務(wù)人過早簽訂的以房抵債協(xié)議容易被視為無效合同。這是由于以房抵債協(xié)議在性質(zhì)上被認(rèn)定為“讓與擔(dān)保”。根據(jù)《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第四十五條的規(guī)定，當(dāng)事人在債務(wù)履行期屆滿前達(dá)成以房抵債協(xié)議，房屋尚未交付債權(quán)人的，法院應(yīng)向當(dāng)事人釋明，其應(yīng)當(dāng)根據(jù)原債權(quán)債務(wù)關(guān)系提起訴訟。

因此，當(dāng)債務(wù)履行期限屆滿時(shí)，如果債權(quán)人在未進(jìn)行清算的情況下直接轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)，則可能會(huì)涉嫌利用債權(quán)人的優(yōu)勢地位侵犯債務(wù)人的合法權(quán)益。此時(shí)“讓與擔(dān)?！睒?gòu)成流押條款，屬于無效合同。

即使以房抵債協(xié)議并不屬于這種情況，法院通常也會(huì)避免對過早簽訂的以房抵債協(xié)議的效力作出判斷，而只審查原債權(quán)債務(wù)關(guān)系。因此，在借款合同簽訂的同時(shí)，或者在債務(wù)履行期限屆滿前簽訂以房抵債協(xié)議，雖然債權(quán)人看似得到了保障，實(shí)則可能會(huì)陷入?yún)f(xié)議無效的境地。

除此之外，若以房抵債協(xié)議中的內(nèi)容違反其他強(qiáng)制性法律規(guī)定，同樣也可能導(dǎo)致以房抵債協(xié)議被認(rèn)定為無效。如果協(xié)議內(nèi)容中存在這些情況，則會(huì)影響到協(xié)議的效力。

2.法院查封。法院查封是一種依靠國家強(qiáng)制力的執(zhí)行方式。查封后，債務(wù)人失去了對被查封物的控制權(quán)，此時(shí)所有相關(guān)利益方包括第三人都無法予以干涉，利益沖突常在此階段達(dá)到頂峰。在以房抵債協(xié)議中，接收房屋的一方往往會(huì)變成這樣的“第三人”。

以時(shí)某與盧某案外人執(zhí)行異議糾紛案為例：在此案中，債權(quán)人時(shí)某與債務(wù)人桂某簽訂了以房抵債協(xié)議。隨后，抵債房屋遭到公安局與法院兩次查封。在這種情況下，作為一般債權(quán)人，時(shí)某實(shí)際上失去了對該抵債房屋的控制，無法阻止法院的強(qiáng)制執(zhí)行。這意味著一般債權(quán)人除申訴撤銷查封外，無法取得抵債房屋的控制。

《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十八條、第二十九條沒有明確以房抵債的房屋接收方在保護(hù)范圍內(nèi)。因此，當(dāng)房屋被查封并且經(jīng)申訴后無法撤銷時(shí)，房屋接收方的權(quán)益保護(hù)將面臨巨大挑戰(zhàn)，而且較大可能無法得到法律的支持。

3.產(chǎn)權(quán) 疵。在司法實(shí)踐中，產(chǎn)權(quán) 疵存在以下三種類型。第一，商品房產(chǎn)權(quán)證無法獲得。具體情況包括開發(fā)商無法獲取“大產(chǎn)權(quán)證”，從而無法為購房者提供“小產(chǎn)權(quán)證”以便進(jìn)行抵債房屋的過戶。此外，還可能由于購房者未支付相關(guān)稅費(fèi)、以虛假資格買房等原因而無法獲得商品房產(chǎn)權(quán)證。第二，其他原因。例如，在建工程違反法律法規(guī)、產(chǎn)權(quán)資料缺失或不清晰等。第三，該抵債房屋為“小產(chǎn)權(quán)房”，即在中國農(nóng)村與城市郊區(qū)農(nóng)民集體所有的土地上建設(shè)的用于銷售的住房。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，以建造在非債權(quán)人所在集體經(jīng)濟(jì)組織中的成員的宅基地、未經(jīng)政府批準(zhǔn)的劃撥土地上的房屋及小產(chǎn)權(quán)房為客體進(jìn)行以房抵債的，該以房抵債協(xié)議無效。筆者不支持該觀點(diǎn)，理由如下。第一，合同的生效與否并不完全取決于客體的情況。例如，民事主體不能因未來物不確定而否定基于該未來物達(dá)成的相關(guān)協(xié)議。因此，客體的

疵并不一定導(dǎo)致合同無效。第二，在民事活動(dòng)中，無法期待所有當(dāng)事人都具有足夠的法律知識，更不能要求其對合同中的無效條款有全面的了解。債權(quán)人與債務(wù)人僅僅只是想通過以房抵債的方式解決債務(wù)問題。因此，在這種情況下，如果因?yàn)樵搯栴}而導(dǎo)致合同無效，則債權(quán)人將失去主張其權(quán)利的依據(jù)，而債務(wù)人則無需承擔(dān)任何風(fēng)險(xiǎn)，這顯然對債權(quán)人不公平。即使抵債房屋存在某些問題，也應(yīng)確認(rèn)該協(xié)議的有效性，認(rèn)定該情形屬于無法履行即可。此時(shí)債權(quán)人可以根據(jù)該有效協(xié)議，尋求其權(quán)利救濟(jì)。

（二）應(yīng)對措施

1.無法履行時(shí)不應(yīng)認(rèn)為原債權(quán)債務(wù)關(guān)系已終止。在以房抵債的情況下，新債權(quán)債務(wù)關(guān)系與原債權(quán)債務(wù)關(guān)系構(gòu)成了法律關(guān)系的核心。以房抵債協(xié)議的目標(biāo)與原債權(quán)債務(wù)關(guān)系的目標(biāo)相同，兩者相互配合，都致力于債務(wù)的清償，并在債務(wù)清償完畢后終止，形成一種“并存”的關(guān)系。

債的并存，是指為清償舊債務(wù)而負(fù)擔(dān)的新債務(wù)與舊債務(wù)同時(shí)存在的情況。在以房抵債中，以房抵債協(xié)議不履行或不適當(dāng)履行的情況下新債與舊債并存。在司法實(shí)踐中，法院認(rèn)為債的并存本質(zhì)上是“兩個(gè)并立又有聯(lián)系的合同”。

如果以房抵債協(xié)議發(fā)生實(shí)際無法履行的情況，則不應(yīng)認(rèn)為原債權(quán)債務(wù)關(guān)系已經(jīng)消除。如果新債與舊債均屬于債的變更，則在無法履行的情況下，舊債如果未被清償，就不能從雙方關(guān)系中脫離。這與債權(quán)人履行選擇權(quán)的內(nèi)涵相似，即此時(shí)應(yīng)偏向債權(quán)人利益。

按照這一法律邏輯，如果沒有當(dāng)事人的明確約定，則債務(wù)期限屆滿后簽訂的以房抵債協(xié)議與原債權(quán)債務(wù)關(guān)系屬于“并存”的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。因此，在債務(wù)人沒有清償債務(wù)的情況下，原債權(quán)債務(wù)關(guān)系不應(yīng)被消除。當(dāng)以房抵債協(xié)議確定無法履行時(shí)，必須為債權(quán)人提供一個(gè)具有保障性的救濟(jì)途徑。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，將以房抵債協(xié)議解釋為債之并存，本意確實(shí)是保護(hù)債權(quán)人的利益。以房抵債協(xié)議無法履行時(shí)，原債權(quán)債務(wù)關(guān)系不應(yīng)被視為終止。如果債權(quán)人無法過戶房屋，則應(yīng)恢復(fù)原債權(quán)債務(wù)關(guān)系的履行，直至債務(wù)清償完畢。

2.無法履行時(shí)債務(wù)人的損害賠償責(zé)任

非即時(shí)履行的以房抵債協(xié)議，可能會(huì)遇到多種違約情形。對于債權(quán)人而言，最糟糕的情況是這些違約行為最終導(dǎo)致以房抵債協(xié)議無法履行。如果無法履行的原因在于債務(wù)人，則應(yīng)支持債權(quán)人追究債務(wù)人的違約責(zé)任。

根據(jù)《民法典》第五百七十七條、第五百八十三條、第五百八十四條的規(guī)定，當(dāng)違約行為導(dǎo)致債權(quán)人利益受損時(shí)，債務(wù)人應(yīng)承擔(dān)賠償損失的責(zé)任。如果以房抵債協(xié)議中包含債務(wù)人延遲履行原債務(wù)造成的損失，那么即使債務(wù)人履行了原債務(wù)，其仍需賠償債權(quán)人因債務(wù)人違約而遭受的損失，以及簽訂以房抵債協(xié)議與接受新債務(wù)導(dǎo)致的損失和其他合理費(fèi)用。無論從以房抵債協(xié)議還是原債務(wù)的角度來看，都可以明確將這些認(rèn)定為債務(wù)人違約所導(dǎo)致的損失。在債權(quán)人請求恢復(fù)對原定給付的履行時(shí)，對這筆費(fèi)用可以一并提出主張。

結(jié)論

債權(quán)人為了能盡快受償債務(wù)，在簽訂以房抵債協(xié)議時(shí)，應(yīng)考慮房屋過戶時(shí)債務(wù)人違約、房屋存在權(quán)利競合、協(xié)議實(shí)際無法履行等風(fēng)險(xiǎn)因素。為了避免上述情況的發(fā)生導(dǎo)致債權(quán)人權(quán)益受損，債權(quán)人可以通過以下兩種方式規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。

第一，債務(wù)人應(yīng)嚴(yán)格審核合同條款，尤其是合同的訂立時(shí)間等核心條款，最大程度確保以房抵債協(xié)議的合法性、有效性。當(dāng)債權(quán)人與債務(wù)人達(dá)成以房抵債的合意后，應(yīng)立即簽訂書面合同，嚴(yán)格審核每項(xiàng)條款。債權(quán)人對抵債房產(chǎn)的權(quán)利主張是建立在以房抵債協(xié)議的合法性與有效性之上的。因此，以房抵債協(xié)議的簽訂時(shí)間與具體內(nèi)容對于房屋是否能成功過戶至關(guān)重要。

第二，債權(quán)人在訂立以房抵債協(xié)議前應(yīng)謹(jǐn)慎進(jìn)行對抵債房屋的審查。不動(dòng)產(chǎn)作為當(dāng)代經(jīng)濟(jì)中價(jià)值較高的大宗商品，其擔(dān)保功能有時(shí)會(huì)超過其流通功能。因此，一處不動(dòng)產(chǎn)可能同時(shí)存在多個(gè)權(quán)利主體。除所有權(quán)外，還可能存在多個(gè)用益物權(quán)與擔(dān)保物權(quán)。債權(quán)人應(yīng)密切關(guān)注抵債房產(chǎn)的情況，確保在訂立以房抵債協(xié)議以及房產(chǎn)過戶的過程中，抵債房產(chǎn)處于自由與完全的狀態(tài)。此外，債權(quán)人還應(yīng)謹(jǐn)慎檢查抵債房產(chǎn)是否為在建房產(chǎn)、是否獲得產(chǎn)權(quán)證、是否為債務(wù)人單獨(dú)所有或共有的房產(chǎn)，以及房產(chǎn)上是否存在抵押貸款與其他債務(wù)等。