楊銘

摘 ?要： 《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條賦予了破產(chǎn)案件中管理人對待履行合同的選擇權，但并未對其行使的規(guī)則作出具體的規(guī)定，存在待履行合同的判斷標準不明、管理人行使選擇權期限不明、選擇權的自由空間過大等問題。出于保護居民居住需要與保護公共利益的需求，需要對管理人的解除權進行限制。結(jié)合最新的司法解釋，管理人的解除權受到了合同范圍及行使時間上的限制。在合同范圍上，已經(jīng)履行完畢的商品房買賣合同、以居住為目的的合同以及經(jīng)過預告登記的合同，不能解除；在行使選擇權期限的限制上，應以指定管理人之日作為起算點，最長期限為兩個月。

關鍵詞： 待履行合同； 解除權； 商品房消費者； 期限； 預告登記

中圖分類號： D922.291.92 ?文獻標識碼： A ?DOI： 10.3963/j.issn.1671-6477.2023.05.010

一、 問題的提出

在破產(chǎn)案件中，《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（以下簡稱《企業(yè)破產(chǎn)法》）第18條賦予了破產(chǎn)管理人合同選擇履行權，管理人可以決定繼續(xù)履行或解除破產(chǎn)申請前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同[1]71。通過行使選擇權，管理人可以按照破產(chǎn)財產(chǎn)利益最大化的原則，防止債務人的財產(chǎn)減少，以最大程度保護破產(chǎn)債權人的利益。

“待履行合同”這一描述來源于《美國破產(chǎn)法》第165條“executory contracts”一詞。在我國有關待履行合同的規(guī)則最初見于《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第26條的規(guī)定：“對破產(chǎn)企業(yè)未履行的合同，清算組可以決定解除或者繼續(xù)履行。”之后在2007年《企業(yè)破產(chǎn)法》中被修改為“人民法院受理破產(chǎn)申請后，管理人對破產(chǎn)申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同有權決定解除或者繼續(xù)履行，并通知對方當事人?！?/p>

與一般的企業(yè)破產(chǎn)不同，房地產(chǎn)企業(yè)的破產(chǎn)案件往往需要得到較為特殊的對待。一方面，不動產(chǎn)尤其是商品房具有重要的生活屬性，房地產(chǎn)企業(yè)的破產(chǎn)涉及到大量居民的居住問題，在我國“居者有其屋”觀點濃厚的社會環(huán)境下，保障購房者的居住需要則顯得相當重要；另一方面，不動產(chǎn)在居民財富中占比巨大，根據(jù)瑞士銀行發(fā)布的《2018年全球財富報告》，房屋在我國家庭財富中占比高達66%，構成了家庭財富中不可或缺的部分。但是《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條的規(guī)定如今顯得較為簡略，很多情況下難以滿足司法實踐的需求，故有必要對房地產(chǎn)破產(chǎn)企業(yè)中待履行商品房買賣合同如何對待的問題進行進一步明晰。應該說，不少學者已經(jīng)注意到了該問題，并對其進行了一定的研究，但總體上對該問題的討論仍較為粗略。在《企業(yè)破產(chǎn)法》修訂之際，筆者結(jié)合最新的《最高人民法院關于商品房消費者權利保護問題的批復》（以下簡稱《商品房消費者權利批復》），探討管理人的選擇權應受到的限制，以期為我國《企業(yè)破產(chǎn)法》中待履行合同規(guī)則的完善及在司法實踐中的適用提供參考。

二、 限制解除權的必要性

（一） 保護購房人權益

《聯(lián)合國貿(mào)易法委員會破產(chǎn)立法指南》指出：“為了達到破產(chǎn)財產(chǎn)價值最大化和減少負債的目標，將可能涉及利用那些有利于和有助于提高破產(chǎn)財產(chǎn)價值的合同，而拒絕那些造成負擔的合同或持續(xù)履約成本超過可從合同取得的收益的合同?！笨梢娰x予管理人的選擇權最主要的目標在于增加債務人的財產(chǎn)價值從而清償其債務，管理人行使職責時也需要遵循破產(chǎn)財產(chǎn)最大化原則，管理人應當盡可能使債務人總資產(chǎn)價值得以維持甚至增加，從而確保每個債權人的獲償狀態(tài)趨于更佳[2]。但在使債務人財產(chǎn)保值增值的同時，破產(chǎn)法的立法宗旨之一同樣在于保護債權人、債務人以及其他利益相關者的合法權益，為了破產(chǎn)程序的順利進行，就必須保護好破產(chǎn)程序中各方當事人的合法利益[3]。管理人決定解除或者繼續(xù)履行合同，在保障債權人利益最大化的基礎上，同時還應考慮對方當事人因合同解除而可能提出的損害賠償[1]70，以及對對方當事人民事權益的影響。

限制管理人對商品房買賣合同的合同解除權，首先可以保護購房者的財產(chǎn)權益，如前所述，商品房在當今的中國社會生活中有著巨大的經(jīng)濟價值，在我國家庭財富中占比巨大。在近年來居民消費價格逐漸上漲的環(huán)境下，保護人民的財產(chǎn)就顯得尤為重要，房產(chǎn)作為家庭財富的重要組成成分，如果允許管理人解除合同，購房人無法得到房屋，往往意味著其數(shù)年乃至數(shù)十年的積蓄毀于一旦，既無法得到房屋，還不得不背負上巨額的房貸負擔，限制管理人的解除權同時是在保護居民對住房的所有權，可以有效保護其財產(chǎn)權益；其次，可以保護購房者的生存權益。房屋尤其是居住用房在我國與居民個人的生產(chǎn)生活息息相關，有一套自己的住房對今后的工作、生活、婚姻都會帶來較大的便利，這是無法通過租房等方式所替代的。正因購房人的居住需要無法得到保護而導致無房可住，社會上才會不斷發(fā)生諸如“業(yè)主無奈住進爛尾樓”等聳人聽聞的事件。針對廣大居民的居住需要，《企業(yè)破產(chǎn)法》有必要對此作出回應。

（二） 維護公共利益

管理人行使選擇權，除了需要考慮到雙方當事人之間的利益平衡，還應當考慮到涉及公共利益的問題。黨的二十大指出，加快建立多主體供給、多渠道保障、租購并舉的住房制度，凸顯出了住房在我國發(fā)展中所占有的重要地位。解決人民群眾的住房保障問題，關系到國家發(fā)展與長治久安。房地產(chǎn)行業(yè)多年來作為我國的經(jīng)濟支柱產(chǎn)業(yè)，在經(jīng)濟發(fā)展中起到了舉足輕重的作用，但是自2022年以來，房地產(chǎn)行業(yè)的發(fā)展卻并不如往年：根據(jù)國家統(tǒng)計局官方網(wǎng)站所公布的數(shù)據(jù)，2022年全年相較于2021年全國房地產(chǎn)開發(fā)投資同比下降高達10.0%，2023年1-2月份全國房地產(chǎn)開發(fā)投資同比下降5.7%，2023年第一季度新增房地產(chǎn)貸款僅9442億元，為8年來最低值、2023年初疫情結(jié)束后房地產(chǎn)銷售額雖略有小幅回升，但也難以達到2022年之前的高度。即使有諸多的政策加持，在2022年以來房地產(chǎn)市場并不景氣的環(huán)境下，居民購房意愿下降，房地產(chǎn)企業(yè)有可能因無法獲得足夠的資金而導致資金鏈斷裂。即使如恒大、融創(chuàng)、綠地、佳兆業(yè)等知名房地產(chǎn)企業(yè)都不斷傳來債務違約的新聞，其他房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)的風險如今也會增加。一個房地產(chǎn)企業(yè)的破產(chǎn)必然關系到千家萬戶的生存與發(fā)展，眾多居民的住房問題也不僅僅關系到個人生產(chǎn)生活，更會影響到公共利益的實現(xiàn)。不是所有房地產(chǎn)企業(yè)都可以獲得足夠的資金與政策的支持使其繼續(xù)運營或邁向重生，在這種情況下，賦予管理人解除權的目的不能單單局限于為了增加債務人財產(chǎn)，還需要考慮到公共政策目標，為解決居民住房問題提供思路，維護社會的和平安定，以實現(xiàn)破產(chǎn)程序目的與公共政策目的的一致性，此時便有必要對管理人的解除權進行一定的限制。

三、 解除權行使范圍限制

（一） 交付完畢購房款的合同不可解除

在管理人決定解除或是繼續(xù)履行合同之前，首先需要明確的是什么樣的合同符合《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條所規(guī)定的“待履行合同”的標準。很明顯，并非所有的合同都可被歸屬于待履行合同的范圍內(nèi)，需要在合同范圍上進行一定的限制，那么對管理人解除權的限制首先便應當是對待履行合同范圍的限制。根據(jù)通說，被認定為“待履行合同”應當符合“破產(chǎn)申請受理前成立”、“雙務合同”與“債務人和對方當事人均未履行完畢”三個條件，對于前兩個條件的達成，《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條與《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）中已有較為清晰的規(guī)定，實務及學理上也基本不存在爭議，需要明確之處主要聚焦于第三項“債務人和對方當事人均未履行完畢”如何判斷的問題。

所謂合同履行，是指債務人依據(jù)法律和合同規(guī)定進行給付的行為[4]661，而“雙方均未履行完畢”代表只要在雙方當事人中有任何一方或雙方已將給付的行為履行完畢，則該合同不屬于待履行合同的范圍。在我國民事合同中，需要履行的義務則包括主給付義務、從給付義務與附隨義務，在商品房買賣合同中，何為“待履行”應當是對三種義務的履行程度的判斷。

針對合同義務需要履行程度的要求，存在著多種不同的學說，如達到合同目的便可視為履行完畢[5]、只需要履行主給付義務即可視為履行完畢、需要履行主給付義務與從給付義務才可視為履行完畢等多種學說[6]；從比較法的角度來看，美國破產(chǎn)法上有著“實質(zhì)違約”、“待履行”理論等標準；德國破產(chǎn)法上采取將主從義務全部涵蓋其中的做法[7]；針對這一問題，目前我國司法實踐中也存在著不小的分歧，主要表現(xiàn)為不同的法院對某種義務屬于何種義務以及一個合同中的義務需要履行到何種程度上的分歧。該種分歧表現(xiàn)在兩個層面：一是不同類型的合同之間可能存在分歧；二是在同一種合同內(nèi)部同樣存在分歧?？梢钥闯?，對“待履行性”的判斷是一個較為復雜的問題，面對眾多復雜的合同，很難規(guī)定一個絕對確定的標準來保證法律的統(tǒng)一適用，因此導致學理及實踐長時間無法得到統(tǒng)一。由此可見，雖然目前大多數(shù)學者認為，“未履行完畢”的客體包括主給付義務和從給付義務，不包括附隨義務，即一方當事人將主從義務履行完畢管理人便無法解除合同，但是該種標準能否被應用于商品房買賣這種較為特殊的合同中還存在疑問，故在探討待履行合同標準的問題時，想要厘清需要履行完什么種類的義務，還需要從更加基礎的層面，以合同目的能否實現(xiàn)的角度來對合同的“待履行性”進行判斷，即當一方當事人履行的義務已經(jīng)足以實現(xiàn)其合同目的時，該合同便應當視為履行完畢，只有當履行的程度不足以實現(xiàn)其合同目的時，該合同才是破產(chǎn)法上的待履行合同。

合同目的在《民法典》中擁有著重要的地位，其在有關合同解釋、合同履行、合同解除、合同保全等多個規(guī)定中反復出現(xiàn)。我國作為民商合一的國家，《企業(yè)破產(chǎn)法》中的規(guī)范亦需與《民法典》相適應，《企業(yè)破產(chǎn)法》上的概念亦需從民法的角度進行理解，《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條管理人對待履行合同的解除權同樣如此。如果將《企業(yè)破產(chǎn)法》上管理人的解除權視為一種特殊的法定解除權[8]，則其權利來源于《民法典》第563條第五項的“法律規(guī)定的其他情形”，而判斷法定解除權的重點，正是在于合同目的能否實現(xiàn)[9]250?？梢?，以合同目的能否實現(xiàn)作為破產(chǎn)管理人能否解除合同的依據(jù)具有理論上的合理性。對于買賣合同而言，出賣人的合同目的在于獲得價款的所有權，買受人的合同目的在于獲得標的物的所有權[9]250，轉(zhuǎn)化至商品房買賣合同中亦是如此。

在明晰商品房買賣合同目的的基礎上，下一步是從合同目的的角度對商品房買賣合同中存在的義務進行分析。下面以武漢市住房保障和房屋管理局于2021年8月20日發(fā)布的《武漢市商品房買賣合同》示范文本為范例①，對合同中所規(guī)定的雙方需要履行的義務進行分析。

在示范文本中，除了按照《商品房銷售管理辦法》第16條的規(guī)定應當明確的條款以外②，還對房屋質(zhì)量、保修責任、物業(yè)管理費用等多個事項進行了約定。對于雙方當事人來說，按照合同約定，除了按照常規(guī)買賣合同所需要履行的義務以外，至少還存在保修、繳納稅費、交付物業(yè)費等多種義務，與作為主合同義務的交付購房款與交付房屋相比，這些義務僅處于次要地位，在合同中屬于從合同義務。這些義務的特殊之處在于，與非持續(xù)性的買賣合同不同，此種義務往往具有長期性，需要在未來數(shù)年甚至數(shù)十年內(nèi)持續(xù)履行。如開發(fā)商負有的保修義務，地產(chǎn)公司向買受人交付商品房后，其保修義務會在多年內(nèi)一直存在，不能因其將房屋交付完畢便認為其保修義務已經(jīng)履行完畢，從而允許管理人解除合同，司法實踐中亦不存在以保修義務為由而解除合同的實例。由此可見，雖然裁判文書中可能未對該問題進行論述，但事實上已是以主合同義務的履行作為依據(jù)來判斷合同的待履行性。且從生活常識判斷，對于購房者而言，只要支付了房屋的全部購房款，出賣人便應當向其交付所購買的商品房，對于其他的繳納稅費或是物業(yè)費等義務，僅能影響其他因素，如未交付稅費可能會影響房產(chǎn)證的辦理、未交物業(yè)費可能會影響物業(yè)服務的提供等，但是不會也不應影響房屋的交付，對商品房買賣合同的目的也自然不存在影響。目前大多數(shù)學者認為在商品房買賣合同中需要經(jīng)主從義務履行完畢的觀點，未考慮到商品房買賣合同中所需要約定的條款不僅是交付購房款與交付房屋的義務，還包括多種需要長期履行的義務。

綜上所述，在房屋買賣中，只要一方將主合同義務履行完畢，該合同便應當被排除出“待履行合同”的范圍，若將從合同義務、附隨義務也一同納入應當履行的范圍，在交付了全部購房款后買受人可能仍然無法拿到房屋，則存在過度加重買受人負擔的嫌疑，在房價如此之高的當下也不符合購房者的利益與生活常識，即只要購房者將購房款義務履行完畢，管理人便不能再依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條享有解除合同的權利。

還需要明晰的一點是，出賣人為買受人辦理過戶登記的義務不應當屬于需要履行的范疇。實踐中，部分法院因房屋未辦理過戶登記、履行物權移轉(zhuǎn)手續(xù)的義務而認為房屋屬于債務人的破產(chǎn)財產(chǎn)，從而拒絕購房人請求交付房屋的做法，未考慮到該合同已經(jīng)不屬于《企業(yè)破產(chǎn)法》所規(guī)定的待履行合同的范圍，也不符合一般人民群眾的生活常理，故債務人應當繼續(xù)履行購房合同③。值得慶幸的是，目前已有法院認識到該種做法的不合理。《四川省高級人民法院關于審理破產(chǎn)案件若干問題的解答》中，四川省高級人民法院便認為支付完全部購房款的消費者可以請求房地產(chǎn)企業(yè)履行房屋過戶義務，交付房屋并辦理所有權變更登記不構成《企業(yè)破產(chǎn)法》第16條的個別清償行為。

（二） 以居住為目的的合同不可解除

為保護居民的住房需求，是否需要對解除權進行限制一直是待履行合同中的熱點議題。從世界范圍來看，《美國破產(chǎn)法》規(guī)定相對人已占有房屋時不動產(chǎn)買賣合同不得解除，在國內(nèi)亦有學者指出需要出于對購房者住房需求的保護而對房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)中管理人的解除權進行限制[10]。在《企業(yè)破產(chǎn)法》未對其進行明確規(guī)定的情況下，許多學者認為較為可行的做法是參考《關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第29條的規(guī)定[11]，即只要購房人符合在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同、所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋、已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十這三個條件，該購房者便屬于“消費型購房人”，管理人也不享有解除商品房買賣合同的權利。雖然學者們也指出該條標準僅是“參考”[12]，但事實上該標準已在司法實踐中得到大量運用，法院在訴訟中會通過這三項標準來判斷購房者是否屬于消費型購房人，從而裁判待履行合同是否可以解除④。該種做法雖并非完美，但一定程度上保護了居民的住房需求，也體現(xiàn)出了我國對住房安定的重視。隨著《最高人民法院關于商品房消費者權利保護問題的批復》（以下簡稱《商品房消費者權利批復》）的頒布，該種情形還需要不斷完善。

為保護商品房消費者的權利，最高人民法院于2023年頒布了《商品房消費者權利批復》，其中第2條規(guī)定：“商品房消費者以居住為目的購買房屋并已支付全部價款，主張其房屋交付請求權優(yōu)先于建設工程價款優(yōu)先受償權、抵押權以及其他債權的，人民法院應當予以支持。只支付了部分價款的商品房消費者，在一審法庭辯論終結(jié)前已實際支付剩余價款的，可以適用前款規(guī)定。”該條是對破產(chǎn)程序中商品房消費者享有的優(yōu)先權的規(guī)定，只要在一審法庭辯論前支付全部購房款，購房者享有請求交付房屋的權利將獲得最為優(yōu)先的地位。看似僅規(guī)定了購房者的優(yōu)先權，但該條規(guī)定實際上對待履行商品房買賣合同的處理做出了根本性的改變。如前文所述，當購房人未交付完畢全部購房款時，該商品房買賣合同屬于待履行合同，該條中第一款由于購房人已支付全部購房款，其當然不屬于待履行合同的范圍，管理人不享有解除權，而在該條第二款中，在破產(chǎn)申請受理時尚未支付完畢全部購房款，該合同屬于待履行合同的范圍。商品房消費者是否享有優(yōu)先權，是以一審法庭辯論終結(jié)時是否支付全部購房款作為判斷依據(jù)，此處的一審，是指購房人訴債務人請求交付房屋的訴訟。在待履行合同案件中，管理人可以選擇解除或是繼續(xù)履行合同，當管理人選擇解除合同，購房人僅享有請求清償其債權的權利，而只有在選擇繼續(xù)履行的情況下，購房人才享有請求債務人交付房屋的權利。與之相呼應的是，第2條規(guī)定中，明確規(guī)定購房者可以請求債務人交付房屋，實質(zhì)上該條規(guī)定已經(jīng)默認管理人會選擇繼續(xù)履行商品房買賣合同，至于購房人能否享有優(yōu)先權，則需要根據(jù)一審辯論終結(jié)前是否支付完購房款來判斷。綜上所述，在待履行的商品房買賣合同中，《商品房消費者權利批復》對管理人的解除權進行了較高程度的限制，只要購房人是以居住為目的購買房屋，即使其未支付全部購房款，管理人仍舊不享有解除合同的權利，而不是再如《關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第29條的規(guī)定，需要滿足三個條件才對管理人的解除權進行限制，雖然《商品房消費者權利批復》未對其進行明文規(guī)定，但仍對管理人的解除權進行了嚴格的限制。

需要明確的是，適用《商品房消費者權利批復》第2條時，仍需要加以一定的限制，否則可能存在對購房人過度保護而導致?lián)p害其他債權人的利益的情形，該種限制主要表現(xiàn)在兩方面：第一，需要明確什么樣的購房人可被認定為第2條中的“以居住為目的購買房屋”。從字面上理解，“以居住為目的購買房屋”可能分為多種情況，如沒有房屋的人為了住房需求購買房屋、已有房屋的人為改善自己的居住環(huán)境購買房屋、已有居住用房屋的祖輩為孫輩購買房屋用于居住、已有用于居住的房屋的夫妻一方需要購買新房用于居住等。顯然，不能將這些情況籠統(tǒng)地都納入第2條中規(guī)定的“以居住為目的”中，如果將享有優(yōu)先權的范圍設置過大，會損害諸如建設工程價款債權人、擔保債權人等債權人的利益，故需要對“以居住為目的”的范圍進行限制。筆者認為，對消費型購房人的保護仍然需要著眼于對購房人基本生存需要的保護，不宜將保護范圍過度擴大。而如何確定適當?shù)谋Ｗo范圍，則可能需要依據(jù)案件的實際情況來進行界定，根據(jù)購房人的生活狀況、財產(chǎn)狀況、名下是否已有房屋等來進行判斷。第二，需要明確什么樣的合同是“具有交付可能性的合同”。依據(jù)批復第3條規(guī)定：“在房屋不能交付且無實際交付可能的情況下，商品房消費者主張價款返還請求權優(yōu)先于建設工程價款優(yōu)先受償權、抵押權以及其他債權的，人民法院應當予以支持”可知，只有在合同解除的情況下，購房人才會享有金錢債權。而從“在房屋不能交付且無實際交付可能”的表述反推可得知，第2條所形容的乃是具有交付可能的情況，且需要根據(jù)現(xiàn)實情況對交付的可能性進行判斷。在“保交樓”政策的背景下，為達到保交樓、穩(wěn)民生的目的，房地產(chǎn)企業(yè)會得到來自銀行、政府等多方面的支持，但是對于雖有交付希望但交付希望較小或需要花費極長時間才可交付的合同，如果管理人不享有解除權，購房人同樣不享有解除權。此種情況下，如果合同一律不能解除，可能使得購房人無法脫身，如果長時間將購房人與未建成的房屋捆綁在一起，使其無法得到返還的購房款，反而會背離保護購房人的初衷，故該情況下能否解除是一個值得思考的問題。

（三） 經(jīng)預告登記的合同不可解除

預告登記是指當事人所期待的不動產(chǎn)物權變動所需要的條件缺乏或者尚未成就時，為了保全權利人不動產(chǎn)變動請求權或進行正式登記的順序而進行的一種臨時登記[13]。我國民事法律首次出現(xiàn)“預告登記”的概念是在《物權法》中⑤，在此之前，較為熟知的是1994年《城市房地產(chǎn)管理法》所確立的商品房預售合同的備案登記制度。作為一項特殊的不動產(chǎn)登記制度，預告登記旨在保全以不動產(chǎn)物權變動為目的的債權請求權，具有擔保、順位等效力，具有保護消費者權益、防止一房二賣等功能[14]。與法律效力不明確的備案登記制度相比較，預告登記可以更加全面保護買受人[15]。盡管預告登記制度填補了我國民事立法的一大片空白，但是一方面《物權法》對預告登記本身的規(guī)定較為粗淺，對預告登記的目的、登記的內(nèi)容等未作具體規(guī)定[16]；另一方面，對這種新增的預告登記制度，相關的法律并未對此作出回應，如《企業(yè)破產(chǎn)法》中并未對經(jīng)過預告登記的權利人進行優(yōu)待[17]。按照《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條的規(guī)定，不論該合同是否經(jīng)過預告登記，管理人都可以根據(jù)需要自行決定解除或是繼續(xù)履行合同，以致于現(xiàn)實中發(fā)生法院支持管理人解除已經(jīng)預告登記的商品房買賣合同的情況[18]。在《民法典》正式實施后，為了進一步強化預告登記的效力并明確其定位，協(xié)調(diào)民商事法律的適用，有必要在《企業(yè)破產(chǎn)法》中對破產(chǎn)管理人對經(jīng)過了預告登記的商品房買賣合同的解除權進行限制。

首先，從比較法角度來講，預告登記制度起源于中世紀普魯士法，并被德國、日本等國家所繼受。我國的預告登記的概念來源于德國民法[19]，《德國民法典》第883條賦予了預告登記權利保全效力與順位保全效力，除此之外，德國法上的預告登記還具有破產(chǎn)保護效力[20]，《德國支付不能法》第106條第一款第2句規(guī)定，如果債權人還有其他未（完全）得到履行的債權，該預告登記的請求權也可被強制履行。關于此條的大部分情況便是關于土地的案件，在經(jīng)過預告登記的案件中，預告登記的權利取得根據(jù)民法而確定，如果在破產(chǎn)情形下不能享有該種權利，預告登記的希望將會打折扣[21]140。我國《民法典》與德國法類似，預告登記同樣具有保全效力與順位效力，但是對于其是否具有破產(chǎn)保護效力卻并無明確規(guī)定[4，23]360。從制度目的上來講，我國預告登記的功能在于限制房地產(chǎn)開發(fā)商等債務人處分其權利，防止“一房二賣”等情況發(fā)生，以保障債權人將來實現(xiàn)其債權[9]47，這與德國法上為了保護以物權變動為內(nèi)容的請求權的目的存在一致性[23]，另一方面，為了維護預告登記的功能，我國預告登記也應該采取與德國法相同的做法，賦予其破產(chǎn)保護效力。

其次，從預告登記的性質(zhì)上來講，針對預告登記的性質(zhì)，在學說上有著特殊債權說、物權期待權說、準物權說、債權物權化說等多種學說[19]。之所以衍生出如此多的不同學說，其根本原因在于預告登記本身便具有物權與債權的雙重屬性。預告登記雖被規(guī)定于《民法典》物權編，但與一般的不動產(chǎn)登記的區(qū)別在于，預告登記完成后，并不會導致不動產(chǎn)物權的設立或者變動[24]，被登記的是針對該商品房的請求權，預告登記的本質(zhì)特征是使得被登記的請求權具有物權的效力[9]47。筆者認為，此處的“物權的效力”并非指完全的物權效力。首先，物權的效力可被分為物權的排他效力與優(yōu)先效力，根據(jù)《民法典》第114條，物權是權利人依法對特定的物享有的直接支配和排他的權利，可見“支配”與“排他”二者是一體的，在經(jīng)過了預告登記的商品房買賣合同中，權利人對該商品房并未事實上獲得所有權也未占有該商品房，自然不存在支配的關系，也就不存在物權的排他效力之說，此處的“物權的效力”應僅指物權的優(yōu)先效力，既然其是為了防止“一房二賣”，經(jīng)預告登記的請求權自然可以對抗在后的請求權，與物權的優(yōu)先效力不謀而合。而當被登記的請求權具有物權的優(yōu)先效力時，也應當可以對抗該破產(chǎn)債權而有著優(yōu)先于該破產(chǎn)債權的效力。

亦有觀點認為，商品房合同的備案登記應當與預告登記擁有同等的效力[25]。按照該種觀點，只要經(jīng)過了備案登記的商品房買賣合同都應當被納入無法解除的待履行合同范圍內(nèi)，但是若以備案登記為判斷標準，可能導致適用范圍過大的問題。就目前的司法實踐來看，基本不存在未經(jīng)過備案登記的商品房買賣合同，且法院也普遍不承認備案登記具有與預告登記類似的效力，認為備案登記主要是一種行政管理的手段，具有管理的功能[26]，故在限制解除權行使的同時，也不應當將不可解除的合同范圍過度擴張。

四、 解除權行使期限限制

管理人的解除權除了實體上的限制，還會受到程序上的限制，表現(xiàn)為《企業(yè)破產(chǎn)法》為管理人的選擇權設置了一定的期限[27]，在行使期限的計算問題上，有兩個問題需要明確。

（一） 以指定管理人之日作為起算點

依《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條的規(guī)定期限的起算時間為“破產(chǎn)申請受理之日”，從破產(chǎn)申請受理之日起，管理人可以行使解除權，從條文上來看并無規(guī)定不明之處，但是在司法實踐中往往容易發(fā)生爭議?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第13條規(guī)定：“人民法院裁定受理破產(chǎn)申請的，應當同時指定管理人?！睆牡?3條來看，法院在裁定受理破產(chǎn)申請之后可以立即指定管理人，并開始起算選擇權行使期限，但實踐中法院在受理之日指定管理人并開始計算選擇權期限，只是一種理想的情況。在破產(chǎn)審判中，并非每個破產(chǎn)案件都可以及時地指定管理人，法院受理破產(chǎn)申請后經(jīng)過數(shù)天甚至一個月時間指定管理人的情況也并不少見⑥。由此，司法實踐中便出現(xiàn)了兩種情況：其一，有的法院會從受理之日起算，無論是否及時指定管理人行使解除權的期限⑦；其二，也有法院會從指定管理人之日開始起算⑧。兩種起算時間點的不同，造成管理人可以行使選擇權的時間出現(xiàn)較大程度的差異，故有必要厘清該問題。

《企業(yè)破產(chǎn)法》給予管理人一定的選擇權行使期限，一方面需要考慮到破產(chǎn)程序的效率性，不可將該期限設置過長；另一方面還需要考慮到管理人的現(xiàn)實需求，管理人需要對待履行合同進行審查，基于一定的標準判斷行使選擇權是否會對破產(chǎn)財產(chǎn)有益[28]，如果給予管理人的時間過短，管理人將無法對合同進行合理的判斷從而決定繼續(xù)履行或是解除合同，故在設置期限時也需要基于管理人具有足夠的時間。在當事人未進行催告的情況下，依《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條，從受理之日開始起算，行使選擇權的期限為兩個月，但是在未能及時指定管理人的情況下，如果從受理之日起算，該期限將低于兩個月甚至會出現(xiàn)僅有幾天的情況。很明顯，在如此短的時間內(nèi)要求管理人對合同進行充分審查的義務是不現(xiàn)實的，再進一步來講，如果發(fā)生較為極端的情況，即在受理破產(chǎn)申請之日起兩個月內(nèi)未能指定管理人，難道需要依第18條的規(guī)定將所有的待履行合同視為解除嗎？這顯然是不可能的。由此可見，應以指定管理人之日作為選擇權行使期限起算的時間點，從指定管理人之日起兩個月或當事人催告后一個月作為選擇權的期限，可以給予管理人足夠的時間審查合同，也可以兼顧效率性的要求。

（二） 以兩個月作為最長時限

縱觀世界范圍上對于管理人選擇權行使期限的設置，主要可以被分為兩種模式[29]，其一是美國式立法，《美國破產(chǎn)法》第365（d）（1）條規(guī)定管理人需在60日內(nèi)選擇繼承或拒絕，或者獲得法院對時限延長的批準[30]；其二是德國式立法，并不直接規(guī)定期限，而是賦予當事人催告權，若當事人不行使催告權，則管理人可以自由行使選擇權。如在《德國破產(chǎn)法》上管理人選擇的時間點雖是自由的，但當異議人對此提出要求時，其必須“不延遲地”聲明是否還要求履行[21]136、《日本破產(chǎn)法》同樣賦予了相對方催告權，即要求在一定期限內(nèi)，破產(chǎn)管理人對選擇解除合同或是存續(xù)合同做出明確的答復[31]。

我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條綜合了二者的做法，在直接規(guī)定了期限的情況下，也賦予了當事人一定的催告權：管理人需要在自破產(chǎn)申請受理之日起二個月內(nèi)，或者自收到對方當事人催告之日起三十日內(nèi)行使選擇權并通知當事人，否則便視為解除合同。該種做法一方面可以避免給予管理人過大的自由空間導致其拖延行使，另一方面也賦予了當事人催告權，并為管理人留有一定的時間用于合同的審查，可以說一定程度上綜合了二者的優(yōu)勢，但同時也會導致一定的問題：如果當事人催告的時間與法定的兩個月發(fā)生沖突時該如何計算期限結(jié)束的時間點？如果當事人在起算點后一個月內(nèi)申請催告，那么管理人應在催告后一個月內(nèi)行使選擇權。但如果當事人在起算后一個月后行使催告權，催告后一個月的時間結(jié)束點將超過法定的兩個月的期限，在此種情況下應當如何計算結(jié)束的時間點？在司法實踐中亦成為一個分歧較大的問題。筆者認為，法律設置期限和賦予當事人催告權都是為了督促管理人履行職責，當催告之日處于兩個月的前半段時，以催告之日為一個月的期限起算點自不待言，當催告之日處于兩個月的后半段時，仍應當以兩個月的期限作為標準，因兩個月的時間已經(jīng)足夠管理人行使職責，行使選擇權不僅是其權利，也是其職責所在，即使沒有當事人的催告，管理人也應當在兩個月內(nèi)行使選擇權?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第18條在兩個月的基礎上賦予當事人催告權是為了進一步督促管理人，而非讓管理人以此為借口延長選擇權的期限。催告的目的是為了讓管理人盡快行使解除權，如果反而因此拖延了選擇權期限，則違反了催告權本身的目的，盡快行使選擇權也有利于破產(chǎn)程序的進行，故應當以起算后兩個月作為管理人行使解除權的期限。如圖1所示：

圖1 ?管理人行使解除權期限及其選擇權行使示意圖五、 結(jié) ?語

破產(chǎn)制度能否被完善并被廣泛運用，是關系到我國經(jīng)濟能否健康發(fā)展的重大問題。只有以完善的法律制度作為支撐，輔以配套的司法體系建設，企業(yè)才會愿意破產(chǎn)、人民才會正視破產(chǎn)。作為一項在民商事案件中被大量使用到的權利，管理人對待履行合同的選擇權不能不受到相應的限制，筆者很欣喜地看到《最高人民法院關于商品房消費者權利保護問題的批復》在原法律的基礎上對商品房買賣合同中管理人解除權的行使進行了相較于以往更高程度的限制，但是其如何適用以及在有關預告登記、行使期限等問題上仍有待進一步進行明晰，以期待履行合同制度發(fā)揮其應有的功能。

注釋

① ?參見《武漢市商品房買賣合同》（含資金監(jiān)管），武漢市住房保障和房屋管理局，（2020-01-09）[2023-04-07].http：//fgj.wuhan.gov.cn/bsfw_44/bgxz/kfscl_14270/202001/t20200109_712192.shtml.

② ?《商品房銷售管理辦法》第16條：“商品房銷售時，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)和買受人應當訂立書面商品房買賣合同。商品房買賣合同應當明確以下主要內(nèi)容：（一）人名稱或者姓名和住所；（二）商品房基本狀況；（三）商品房的銷售方式；（四）商品房價款的確定方式及總價款、付款方式、付款時間；（五）交付使用條件及日期；（六）裝飾、設備標準承諾；（七）供水、供電、供熱、燃氣、通訊、道路、綠化等配套基礎設施和公共設施的交付承諾和有關權益、責任；（八）公共配套建筑的產(chǎn)權歸屬；（九）面積差異的處理方式；（十）辦理產(chǎn)權登記有關事宜；（十一）解決爭議的方法；（十二）違約責任；（十三）雙方約定的其他事項?！?/p>

③ ?參見江蘇省高級人民法院（2019）蘇民申8139號民事判決書。

④ ?參見貴州省遵義市中級人民法院（2021）黔03民終1873號民事判決書。

⑤ ?《中華人民共和國物權法》第20條：“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經(jīng)預告登記的權利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權效力。預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，預告登記失效?！?/p>

⑥ ?參見浙江省杭州市中級人民法院（2018）浙01民初530號民事判決書。

⑦ ?參見成都市溫江區(qū)人民法院（2019）川0115民初2408號民事判決書。

⑧ ?參見湖北省武漢市漢南區(qū)人民法院（2022）鄂0113民初397號民事判決書、浙江省杭州市中級人民法院（2018）浙01民終3224號民事判決書。

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（責任編輯 ?文 ?格）

Administrators Right Restriction of Rescission in the

of Executory Commercial Housing Trade Agreements

YANG Ming

（School of Law，Wuhan University，Wuhan 430072，Hubei，China）

Abstract：Article 18 of the Enterprise Bankruptcy Law entitles the administrator the option to perform the contract in bankruptcy cases，but it does not make specific provisions on the rules of its exercise.There are several problems，such as unclear judgment criteria for executory contracts，unclear time limit for the administrator to exercise the option，and too much free space for the option.In order to protect the needs of residents and public interests，it is necessary to restrict the administrators right to rescind.According to the latest judicial interpretation，the administrators right to rescind is limited by the scope of the contract and the exercise time.In terms of the scope of the contract，the trade agreement of commercial housing that has been completed，the contract for the purpose of residence and the contract that has been pre-registrated cannot be rescinded; With regard to the limitation of the time period for exercising the option，the maximum period shall be two months starting from the date of appointment of the administrator.

Key words：executory contracts; right of rescission; commercial housing consumer; time limit; pre-registration

（上接第74頁）

Three Dimensions of Merging the Great Spirit of the

Party Founding with Ideological and Political

Education of College Students

YAN Kui1 ， ZHU Xi2

（1.International School of Materials Science and Engineering，Wuhan University

of Technology，Wuhan 430070，Hubei，China；

2.School of Marxism，Wuhan University of Technology，Wuhan 430070，Hubei，China）

Abstract：The great spirit of party founding，with great historical value and practical significance，is the source of the spirit of the CPC and the spiritual code for the development and growth of the party and its eternal vitality.Integrating the great spirit of party founding into ideological and political education in universities，giving full play to its value leading function is helpful to promote the connotative development of higher education.By integrating the great spirit of party founding into different dimensions of ideological and political education such as classroom teaching，daily management of students，and campus cultural construction，the thickness，breadth，and depth of ideological and political education can be effectively expanded，thereby better playing the role of which in educating ones heart and cultivating ones spirit.

Key words：the spirit of the Party founding; ideological and political education; classroom teaching in higher education ; student management in higher education; campus culture construction