陳新宇

一、引言

宣統(tǒng)元年八月二十九日(1909年10月12日)，修訂法律大臣沈家本和俞廉三上《編訂〈現(xiàn)行刑律〉告竣繕具黃冊恭候欽定折》(1)《〈大清律例〉 〈大清現(xiàn)行刑律〉合編》(下冊)，陳頤、洪佳期點(diǎn)校，法律出版社2022年版，第1452-1453頁。>，標(biāo)志著從光緒三十四年正月二十九日(1908年3月1日)啟動以來的《大清現(xiàn)行刑律》編纂計(jì)劃基本告成。對于該折所涉的《現(xiàn)行刑律》，學(xué)界已經(jīng)有比較豐富和成熟的研究成果，但對于宣統(tǒng)元年同一時(shí)間所上的《奏編輯〈秋審條款〉片》(2)《〈大清律例〉〈大清現(xiàn)行刑律〉合編》(下冊)，陳頤、洪佳期點(diǎn)校，法律出版社2022年版，第1453頁。及秋審條款，學(xué)界卻關(guān)注寥寥。(3)現(xiàn)有少數(shù)的研究，例如：孫家紅：《清代的死刑監(jiān)候》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版，第170-210頁；宋北平：《秋審條款源流考》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2009年版；高遠(yuǎn)拓兒《清代秋審制度と秋審條款—とく(二)乾隆》·嘉慶年閒在中心として》、《東洋學(xué)報(bào)》第81卷第2號，1999年赤城美惠子：《清代的秋審處與秋審條款》，載張中秋編：《理性與智慧：中國法律傳統(tǒng)再探討》，中國政法大學(xué)出版社2008年版，第357-365頁；吳巧云：《清代秋審服制門條款研究》，山東大學(xué)2016年碩士學(xué)位論文；王肅羽：《乾隆本〈州縣須知摘要〉暨所輯秋審比較條款初識》，載《中州學(xué)刊》2022年第5期，等等。但上述論著與本文的研究旨趣與論證思路不同。一折一片的不同境遇，不妨類比光緒二十八年(1902年)劉坤一、張之洞和袁世凱三總督推薦修律人選時(shí)一折一片的不同情形：《會保熟悉中西律例人員沈家本等聽候簡用折》(4)天津圖書館、天津社會科學(xué)院歷史研究所編：《袁世凱奏議》(上冊)，廖一中、羅真容整理，天津古籍出版社1987年版，第474-476頁。中的沈家本與伍廷芳，早已廣為人知(當(dāng)然在研究深度上仍有拓展空間)，而《會保熟悉中律人員沈曾植懇恩破格擢用片》(5)天津圖書館、天津社會科學(xué)院歷史研究所編：《袁世凱奏議》(上冊)，廖一中、羅真容整理，天津古籍出版社1987年版，第477頁。中的沈曾植，迄今在法學(xué)領(lǐng)域卻乏人問津。

《奏編輯〈秋審條款〉片》的內(nèi)容是：

再查《秋審條款》一書，系乾隆三十二年及四十九年刑部兩次纂定，原與刑律相輔而行，蓋據(jù)律例以定罪名，即因罪名以定矜緩情實(shí)，法至善也。特歷時(shí)既久，例文疊經(jīng)修改，條款仍沿用至今，其原訂子目四十條，大半不能概括。況此次修訂《現(xiàn)行刑律》，一切罪名等次較從前多有輕重之分，則將來核辦秋讞事宜，自非明示遵循不足免紛歧而祛疑誤。臣等公同商酌，擬請將《秋審條款》按照《現(xiàn)行刑律》逐加厘正，藉為亭比之資，似于法政不無裨益。如蒙俞允，臣等仍知照法部會同妥慎辦理。所有編輯《秋審條款》緣由，理合附片具奏請旨。(6)《〈大清律例〉〈大清現(xiàn)行刑律〉合編》(下冊)，陳頤、洪佳期點(diǎn)校，法律出版社2022年版，第1453頁。此處筆者對個(gè)別字眼和標(biāo)點(diǎn)略作修訂。

對此軍機(jī)大臣?xì)J奉諭旨，“沈家本等奏編輯《秋審條款》一片，著依議。欽此?！?7)《〈大清律例〉〈大清現(xiàn)行刑律〉合編》(下冊)，陳頤，洪佳期點(diǎn)校，法律出版社2022年版，第1453頁。根據(jù)此片和諭旨，《秋審條款》的編纂正式提上日程。從該片中可以引申思考的問題：(1)秋審條款的性質(zhì)及其與條例、成案、通行等法源的關(guān)系。有清一代，律文在乾隆五年(1740年)定型后，以“五年一小修，十年一大修”的定時(shí)修例制度來保持法律的靈活性和適時(shí)性，一直持續(xù)到同治九年(1870年)，而相對于條例的頻繁變動，為何秋審條款只有在乾隆年間的兩次頒布？(2)晚清法政改革對秋審條款的影響。在光緒三十二年(1906年)清廷預(yù)備立憲及倡導(dǎo)司法獨(dú)立的制度背景下，為何在宣統(tǒng)年間仍要重拾《秋審條款》舊章，試圖保存秋審古制，新法舊制之間如何平衡協(xié)調(diào)？等等。

對于上述問題，可以通過沈家本的視角來探索答案，理由是他有著獨(dú)一無二的身份履歷。作為“以律鳴于時(shí)”的刑部法律專家，其熟悉傳統(tǒng)秋審的制度規(guī)范；作為修訂法律大臣并身兼大理院、法部、憲政、憲政編查館、資政院等多處法政機(jī)構(gòu)要職，其負(fù)責(zé)立法、司法等場域具體法治的變革，《奏編輯〈秋審條款〉片》正是由其領(lǐng)銜上奏。因此，沈氏的法律人生尤其是秋審經(jīng)歷和立場主張，可以充分展示出法律轉(zhuǎn)型的特殊時(shí)代中法律人與規(guī)范修訂、制度變革的復(fù)雜關(guān)系。

拙文首先梳理秋審條款的歷史發(fā)展，介紹官方版本和私人版本的基本情況；其次分析秋審專家沈家本的《秋審比校條款附案》的特質(zhì)及創(chuàng)新之處，探討秋審條款的性質(zhì)及其與成案、條例與通行等傳統(tǒng)法源的淵源關(guān)系；再次從實(shí)證角度考察《秋審比校條款附案》與宣統(tǒng)二年(1910年)《秋審條款》的關(guān)系，指出其前者是后者最為重要和直接的淵源；復(fù)次通過沈家本的《變通秋審覆核舊制以鞏法權(quán)而昭畫一折》，分析其變通而保留秋審的立場與主張；最后是結(jié)論，對全文進(jìn)行總結(jié)與引申。

二、秋審條款的歷史發(fā)展

根據(jù)明清時(shí)代的律例體系，死刑的執(zhí)行方式區(qū)分為“監(jiān)候”和“立決”兩種，對于前者，需要通過秋、朝審這種專門程序來進(jìn)一步裁定區(qū)分為不同的類型結(jié)果，清代發(fā)展為“情實(shí)”“緩決”“可矜”和“留養(yǎng)承祀”四種類型，秋審條款就是清代在秋(朝)審中指導(dǎo)司法者如何裁定區(qū)分不同類型的規(guī)則。試舉一例，“謀殺人傷而未死之案，如系因奸、用毒延及多人，或毆砍多傷已成廢、篤及捆縛投諸水火遇救得生者，應(yīng)入情實(shí)。其余傷輕平復(fù)者，可以緩決”(8)《秋審條款》，收入《欽定大清現(xiàn)行刑律》(點(diǎn)校本)，陳頤點(diǎn)校，北京大學(xué)出版社2017年版，第339頁。，該秋審條款對謀殺罪中哪些情形應(yīng)該定為“情實(shí)”，哪些情形可以定為“緩決”作出了區(qū)分和具體指示。

秋審條款是個(gè)不斷發(fā)展演變、層累遞進(jìn)的產(chǎn)物。在晚清法政改革之前，其官方版本有兩個(gè)。第一個(gè)版本為乾隆三十二年(1767年)頒布的《比對條款》，其主要由三部分構(gòu)成。第一部分是單獨(dú)應(yīng)擬“情實(shí)”或者“可矜”的情況，但只是列出罪名(罪狀)，沒有列明具體條款內(nèi)容。其中應(yīng)擬“情實(shí)”的有27條，即“謀殺、故殺、侵盜錢糧、枉法贓、開棺見尸、羞忿自盡、賄買頂兇、匿名揭帖、光棍為從、強(qiáng)盜自首、強(qiáng)奸已成、奪犯傷差、聚眾械斗、私鹽竊盜拘捕殺人、偽造印信、詐假官、誣良為盜逼斃人命、捕役私拷嚇詐非刑致斃人命、監(jiān)候不應(yīng)矜減人犯越獄、因奸盜威逼人致死、竊盜衙署贓至滿貫、仆竊主財(cái)滿貫、偷盜蒙古馬牛十匹以上、私鑄錢十千以上、左道惑人、滿洲殺死滿洲、各項(xiàng)由立決改為監(jiān)候人犯”；應(yīng)擬“可矜”的有2條，即，“毆死詈毆翁姑之妻、毆死母已拒絕仍復(fù)尋釁之奸夫，實(shí)系情輕堪憫者”。第二和第三部分是主體部分，與第一部分不同之處是其列有條款的具體內(nèi)容，凡42條，分別是“比對實(shí)緩條款”32條和“比對矜緩條款”10條。前者主要處理如何區(qū)分“情實(shí)”與“緩決”的情況，例如“竊盜臨時(shí)拒捕等案，如系糾眾護(hù)贓及連傷二人以上或伙眾被獲輒行奪回逞兇拒捕者，應(yīng)擬情實(shí)，其余尚無兇暴情形者，可以緩決”；后者主要處理如何區(qū)分“可矜”和“緩決”的情況，例如“戲殺誤殺案件，如系一時(shí)失手并死由跌挜并無爭斗情形者，俱應(yīng)列入可矜，其余事雖戲誤而傷重立斃及誤殺婦女幼孩者，俱應(yīng)緩決”。(9)參見王有孚輯：《秋審指掌》，載楊一凡主編：《清代秋審文獻(xiàn)》(第四冊)，中國民主法制出版社2015年版，第526-545頁；剛毅輯：《秋讞輯要》，載楊一凡主編：《清代秋審文獻(xiàn)》(第九冊)，中國民主法制出版社2015年版，第249-305頁。主體部分的“比對實(shí)緩”“比對矜緩”兩門應(yīng)該是其被稱為“比對條款”的原因，也可以說“比對”或“比?！本褪乔飳彈l款的重要特色。

第二個(gè)版本是乾隆四十九年(1784年)頒布,乃在三十二年版本的基礎(chǔ)上增加、合并、刪除而成,不妨稱為“續(xù)增條款”。根據(jù)沈家本的介紹,該版的具體情況是“將三十二年所刊條款及三十二年以后續(xù)增各條匯總通行,查是年通行內(nèi)定例擬入情實(shí)二十八款,即系三十二年實(shí)緩比對條款除筆內(nèi)所舉各款，計(jì)增者三、并者一，刪者二，又酌量入實(shí)十三條，與三十二年部定款目不盡相符”。(10)沈家本：《秋審比校條款附案序》，載徐世虹主編：《沈家本全集》(第一卷)，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第365頁；又可見楊一凡主編：《清代秋審文獻(xiàn)》(第十一冊)，中國民主法制出版社2015年版，第346頁。《秋審比校條款附案》在后者中稱為《秋審條款附案》，但內(nèi)容相同。沈家本所謂“除筆”，即指《比對條款》的第一部分即單獨(dú)應(yīng)擬“情實(shí)”或者“可矜”，只列罪名(罪狀)而不需要列出具體條款內(nèi)容者，因?yàn)榇朕o是“除謀殺、故殺……俱應(yīng)擬為情實(shí)，至毆死詈毆翁姑之妻……應(yīng)擬入可矜……均毋庸開列”，因此稱為“除筆內(nèi)所舉各款”，簡稱“除筆”。

除了官方版本，還有私人編纂的版本，作者的身份主要有兩類：一種是曾在刑部任職的法律官員，例如刑部侍郎阮葵生的《秋讞志略》(內(nèi)有比對條款)、刑部郎中剛毅的《秋讞輯要》(卷一中有秋審條款)等；一種是刑名幕友，例如謝誠鈞的《秋審實(shí)緩比較條款》(其內(nèi)容也包括了矜緩比較條款)、林恩綬的《秋審實(shí)緩比較成案》(卷一中有秋審實(shí)緩比較條款、秋審矜緩比較條款)等。不難發(fā)現(xiàn)，后者與前者有著密切的聯(lián)系，例如謝誠鈞的資料乃其擔(dān)任原為刑部郎中、后任直隸按察使的戴蘭江的幕友時(shí)，從戴蘭江處所得(11)參見謝誠鈞：《秋審實(shí)緩比較條款自序》，載楊一凡主編：《清代秋審文獻(xiàn)》(第七冊)，中國民主法制出版社2015年版，第386頁。，林恩綬亦是原為刑部官員、后任四川按察使的英祥的幕賓，該書乃根據(jù)英祥指示而作。(12)參見英祥：《新刻秋審比較實(shí)緩成案序》，載楊一凡主編：《清代秋審文獻(xiàn)》(第十四冊)，中國民主法制出版社2015年版，第338頁。實(shí)際上兩次官方版本的內(nèi)容，也是經(jīng)私人版本抄錄得以保存?zhèn)魇馈?13)乾隆三十二年(1767年)的《比對條款》就是抄錄在阮葵生的《秋讞志略》中，該年和乾隆四十九年(1784年)續(xù)增條款可見王有孚的《秋審指掌》和剛毅的《秋讞輯要》等。

相對于官方版本只是列明罪名或規(guī)則，私人版本在體例和內(nèi)容兩個(gè)方面都有所發(fā)展。關(guān)于體例，有兩點(diǎn)變化：首先是取消原來的只列罪名(罪狀)的“除筆”；其次是將原來的“比對(較)實(shí)緩條款”一門進(jìn)一步細(xì)化，分為四門或者五門，分別是職官門、服制門(亦有兩者合為一門)、人命門、奸盜搶竊門(亦有稱盜搶竊或奸搶竊門)、雜項(xiàng)門，同時(shí)保留原有的“矜緩比較”門，使得其形式更加統(tǒng)一(皆為具體內(nèi)容的條款)、檢索更加方便、類型更加科學(xué)。

關(guān)于內(nèi)容，有兩點(diǎn)不同：首先是條款數(shù)量的大幅度增加，相比于乾隆三十二年(1767年)官方頒布的69條(除筆27條+比對42條)，私人版本收入的秋審條款數(shù)量增加了近2倍，例如同治十二年(1873年)林恩綬的《秋審實(shí)緩比較成案》有秋審條款203條，光緒四年(1878年)謝誠鈞的《秋審實(shí)緩比較條款》有秋審條款197條，光緒甲申(1884年)剛毅的《秋讞輯要》中有秋審條款206條等，這說明官方雖然不再集中頒布，但秋審條款仍會通過私人版本的形式持續(xù)、零散地進(jìn)行增補(bǔ)刊行；其次是對這些條款，有的私人版本會以按語的形式加以詮釋，通過列出相關(guān)諭旨、章程甚至成案，追溯其歷史淵源，闡明其適用要點(diǎn)，充分展示了傳統(tǒng)律學(xué)實(shí)踐理性的一面。

三、 沈家本與《秋審比校條款附案》

(一)沈家本與秋審

作為一個(gè)技術(shù)官僚，沈家本從同治三年(1864年)進(jìn)入刑部，到光緒十九年(1893年)外放天津知府，在此任職近三十年。在他這段時(shí)間的日記中秋審(朝審)無疑是記錄最多的事情，例如“看秋審節(jié)略”“對秋審文書”“看秋審(冊)”“到秋審處對黃冊”“秋審上班”和“秋審堂(司)議”等字樣，?？傻靡?14)參見沈家本：《日記》，載徐世虹主編：《沈家本全集》(第七卷)，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第649、662、667、668、669、670、671、688、692、697、698、707、744、746、759、760、761、762、767、768、785、786、787、788、789、790、791、793、794、795、797、798、803、804、805、806、807、808、809、810、811、812頁。需要指出，當(dāng)下可見的沈家本日記并不完整，除了最為遺憾的晚清修律十年的日記遺失外，其在刑部任職期間的日記，亦有部分遺失，只有1864、1865、1866、1871、1872、1873、1874、1875、1876、1877、1878、1879、1880、1881、1882、1883、1890、1891、1893等19個(gè)年份的日記留存，否則關(guān)于秋審的記錄將會更多。，足證其工作重心和重視程度。在此期間，他于光緒九年(1883年)取得進(jìn)士功名后，被派任奉天司主稿，即該司的負(fù)責(zé)人，同時(shí)在秋審處兼職(15)參見沈家本：《日記》，載徐世虹主編：《沈家本全集》(第七卷)，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第742-743頁；秦國經(jīng)主編：《清代官員履歷檔案全編》(第五冊)，華東師范大學(xué)出版社1997年版，第382頁。此處職位變動《日記》中有三條記錄：光緒九年(1883年)七月二十日“晨進(jìn)署。聞堂派奉天司當(dāng)家”、廿二日“辰刻進(jìn)署，堂派秋審處兼行”、廿六日“辰刻進(jìn)署，到奉天司任，到秋審處”；《清代官員履歷檔案全編》為“七月調(diào)充奉天司主稿兼秋審處總辦”。兩處資料對照，略作解釋：(1)刑部各司的“主稿”即是該司“當(dāng)家”。“六部名稱不同，各司之長，滿員皆謂之‘掌印’，以實(shí)缺郎中、員外郎充之，漢員吏、禮二部謂之‘漢掌印’，戶、刑二部謂之‘主稿’，兵部謂之‘總辦’，工部則滿掌印獨(dú)領(lǐng)其事，漢員則分管各事，謂之‘掌股’，非領(lǐng)袖也?！?崇彝：《道咸以來朝野雜記》，北京古籍出版社1982年版，第4頁)；(2)“秋審處總辦(司員)”負(fù)責(zé)秋審綜合性的工作，是個(gè)兼職性的頭銜。“乾隆元年，秋審設(shè)立總辦處綜理其事”“總辦司員于年底即請?zhí)门筛魉緦＾k次年秋審官，滿洲一員、漢二員，將各該司應(yīng)入秋審人犯，依原案題結(jié)先后，以次摘敘案由，分別實(shí)緩矜留，出具看語，陸續(xù)匯送本處”。(《敘雪堂故事》，載《沈家本全集》(第二卷)，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第371、365頁)“總辦之員，一年事畢回司，即以協(xié)辦二員為次年總辦，而另簡協(xié)辦焉?！?阮葵生輯：《秋讞志略》，載楊一凡主編：《歷代珍稀司法文獻(xiàn)》(第十三冊)，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2012年版，第5頁)，光緒十三年(1887年)，其出任秋審處坐辦(16)參見秦國經(jīng)主編：《清代官員履歷檔案全編》(第五冊)，華東師范大學(xué)出版社1997年版，第382頁。，這是秋審處中僅次于提調(diào)的重要職位。(17)“秋審處額設(shè)滿漢提調(diào)、坐辦各四員”。董康：《清秋審條例》，載何勤華、魏瓊編：《董康法學(xué)文集》，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第428頁。他在外派天津之前光緒皇帝的例行問話中，也有“你是刑部？你在衙門多少年？你在秋審處？……”(18)沈家本：《日記》，載徐世虹主編：《沈家本全集》(第七卷)，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第814頁。等涉及秋審處的詢問。時(shí)人評價(jià)道：“刑部政事皆在秋審處。凡部中要人皆致力于秋審”(19)崇彝：《道咸以來朝野雜記》，北京古籍出版社1982年版，第14頁。“非秋審處，京察不能得一等，蓋又視為終南捷徑矣?！?20)吳振棫：《養(yǎng)吉齋叢錄》，北京古籍出版社1983年版，第60頁。雖然不免夸張，但仍可凸顯出該機(jī)構(gòu)及其事務(wù)的重要性?？梢哉f沈家本的習(xí)律、用律乃至以律學(xué)素養(yǎng)精湛而聞名于時(shí)，離不開秋審這樣的重要平臺，正如律學(xué)家吉同鈞所謂：“故從前部中司官學(xué)習(xí)，必先從看秋審入手，而堂官用人，亦以看秋審之成績?！?21)吉同鈞：《新訂秋審條款講義序》，載楊一凡主編：《清代秋審文獻(xiàn)》(第三十冊)，中國民主法制出版社2015年版，第240頁。

在從事秋審實(shí)務(wù)工作的同時(shí)，勤于記述和反思的沈氏也為我們留下了很多有關(guān)秋審的著述與資料，例如《舊抄內(nèi)定律例稿本》《秋審比校條款附案》《秋讞須知》《敘雪堂故事》《敘雪堂故事刪謄》等，其中以《秋審比校條款附案》與秋審條款的關(guān)系最為密切。

(二)《秋審比校條款附案》的特質(zhì)

沈家本的《秋審比校條款附案》可謂以往同類型著述的集大成者，并體現(xiàn)了強(qiáng)烈的現(xiàn)實(shí)關(guān)懷與改革意識。

沈家本為《秋審比校條款附案》作序的時(shí)間是光緒癸卯十二月(1903-1904年間)(22)參見徐世虹主編：《沈家本全集》(第一卷)，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第366頁。，該書刊行的時(shí)間是光緒三十二年(1906年)。(23)參見楊一凡主編：《清代秋審文獻(xiàn)》(第十一冊)，中國民主法制出版社2015年版，第341頁?！肚飳彵刃l款附案》凡五卷、六門，共221條，分別是職官(1條)、服制(24條)、人命(66條)、盜搶竊(74條)、雜項(xiàng)(38條)、矜緩比較(18條)。(24)參見徐世虹主編：《沈家本全集》(第一卷)，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第363-508頁。從其序文和內(nèi)容可以看到，該書乃在前述乾隆三十二年、四十九年兩次官方版本，以及汲取阮葵生、王有孚、謝誠鈞、林恩綬等私人版本精華(亦有提出商榷意見)的基礎(chǔ)上編纂而成，而其資料之翔實(shí)、爬梳之細(xì)致，又遠(yuǎn)在上述各本之上，一冊在手，該條的歷史演變、官私意見、司法實(shí)踐等，皆可了然于胸。尤其值得一提的是每則條款后皆附有適用該條的豐富秋審成案，這方面沈家本具有得天獨(dú)厚的優(yōu)勢，不僅本人親臨一線，而且有家學(xué)淵源，其父沈丙瑩也曾在刑部任職，家中藏有其父“手抄秋審比案”。作為有心之人，沈家本特別留意搜集該類案件，熟稔各種秋審成案的版本，其曾編有《秋審比較成案》一書，精選雍正、乾隆、嘉慶、道光、咸豐、同治、光緒諸朝案件，但尚未及刊行，因?yàn)楦邮伦兌⑹А＝柚敬尉幾霔l款之機(jī)，得以彌補(bǔ)之前遺憾，并仿照謝誠鈞《秋審實(shí)緩比較條款》的體例，將條款與成案合編。(25)參見沈家本：《秋審比校條款附案序》，載徐世虹主編：《沈家本全集》(第一卷)，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第365-366頁。其在序中談到編纂秋審成案的經(jīng)歷：“考?xì)v來成案……余嘗與敘雪同人匯集各本，擷其精要，薙其繁蕪……編成巨帙。癸巳(按：1893年)出守津、沽，其書留存敘雪堂中，因循未及付梓，庚子之變散失不全，良可惜也?！边@番記載正好與其光緒十九年(1893年)九月十六日的日記可相印證，“兩月以來百忙之中，擬《秋審比較成案》凡例”。(沈家本：《日記》，載徐世虹主編：《沈家本全集》(第七卷)，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第816頁)，據(jù)此可得該書的書名和內(nèi)容。其主要呈現(xiàn)方式為：現(xiàn)行條款+相關(guān)背景資料(條款變遷、成案、章程、他人評述等)+(沈家本)按語。

正如他對歷代刑制、歷代刑官等問題考論(典型可見其名著《歷代刑法考》)的背后有著對于刑律編纂、司法改革等強(qiáng)烈的現(xiàn)實(shí)關(guān)懷，從上述《秋審比校條款附案》作序和刊行的時(shí)間可以推斷，該書是他為晚清法政改革所做的基礎(chǔ)性工作之一。因此，如果說此前的私人版本主要從司法者的角度出發(fā)，目標(biāo)在于精準(zhǔn)地詮釋法意，準(zhǔn)確地適用條款，沈家本的《秋審比校條款附案》則更多從立法者的角度，目標(biāo)在于整理與改造舊法，因此有頗多的商榷、修改意見，其重心之一是如何有效地處理傳統(tǒng)各種法源之間的關(guān)系。

首先是成案與條款即案例與規(guī)則的關(guān)系。一個(gè)堪耐玩味的現(xiàn)象是在清末之前、乾隆年間頒布的兩次秋審條款，其主要?jiǎng)右蚪允堑胤教岢鲋醒腩C布秋審改擬成案(例如情實(shí)改緩決、緩決改情實(shí))的請求，第一次是乾隆三十二年江蘇按察使吳壇，第二次是乾隆四十九年四川總督李世杰，其結(jié)果皆以刑部否定地方請求，而代之以頒布條款告終。(26)第一次詳見刑部秋審處輯：《秋審條款檔》，載楊一凡主編：《歷代珍稀司法文獻(xiàn)》(第十五冊)，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2012年版，第1547-1549頁；第二次詳見王有孚輯：《秋審指掌》，載楊一凡主編：《清代秋審文獻(xiàn)》(第四冊)，中國民主法制出版社2015年版，第559-567頁；又可見沈家本：《秋審比校條款附案序》，載徐世虹主編：《沈家本全集》(第一卷)，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第365-366頁。無獨(dú)有偶，兩次的地方理由和刑部答復(fù)皆頗為相似，以第二次為例列出過程并展開分析：

迨四十九年，四川總督以秋審事件本無一定律例可以依據(jù)，惟就本案情罪參酌推敲，稍從其嚴(yán)則不免失入之弊，稍從其寬則不免失出之弊，奏請將秋審改案頒發(fā)各省奉為楷模等因。經(jīng)本部以案情萬變，或同事而異情，心跡介在纖微，輕重即判然迥別，此省之案不能遽符乎他省，今年之案不能預(yù)合乎來年，要在司讞者逐案推勘精詳核定，未可刻舟求劍，致滋似是而非之病。每年審案二千余起，祇講求于駁改之?dāng)?shù)十案仍不能括通曉，即就此數(shù)十案而論，亦必須詳閱供招，細(xì)核尸格傷痕，始能辨別輕重，刪存略節(jié)。今若止步將略節(jié)刊刷，而全案供招尸格無由查覽，究不能得其所以改實(shí)改緩之故，將使稍涉拘牽者勢必轉(zhuǎn)致援引失當(dāng)，紛滋辯論，不獨(dú)掛漏無裨，亦與政體未協(xié)等因駁議。(27)沈家本：《秋審比校條款附案序》，載徐世虹主編：《沈家本全集》(第一卷)，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第365頁。

從地方的角度看，其在駁審和責(zé)任追究(28)可見《秋審失出失入處分》《秋審出入之案改實(shí)改緩諭旨》等，王有孚輯：《秋審指掌》，載楊一凡主編：《清代秋審文獻(xiàn)》(第四冊)，中國民主法制出版社2015年版，第575-601頁；《秋審常犯緩實(shí)議擬未當(dāng)處分照舊章程》，《新增刑案匯覽》卷十六，載《刑案匯覽全編》(點(diǎn)校本)，法律出版社2007年版，第334-335頁。的壓力下，希望中央能夠頒布秋審改擬的成案，從而能在秋審中與中央保持一致，而從中央的修辭看，成案之用有如刻舟求劍，既無必要且不可能，弊遠(yuǎn)大于利。雙方折衷的結(jié)果就是出臺主要源自秋審成案而規(guī)則化的秋審條款，這也符合《大清律例》關(guān)于法律適用的基礎(chǔ)規(guī)范“斷罪引律令”律所附條例對于成案規(guī)則化的要求——“除正律、正例而外，凡屬成案，未經(jīng)通行著為定例，一概嚴(yán)禁，毋得混行牽引，致罪有出入。如督撫辦理案件，果有與舊案相合，可援為例者，許于本內(nèi)聲明，刑部詳加查核，附請著為定例?！?29)《大清律例》卷三十七，田濤、鄭秦點(diǎn)校，法律出版社1999年版，第596頁。在這一背景下，秋審條款是中央與地方博弈互動的產(chǎn)物。結(jié)合秋審的制度安排進(jìn)一步分析，死刑監(jiān)候中關(guān)于實(shí)緩、矜緩等情態(tài)判斷乃至情實(shí)時(shí)的勾決與否，本屬于“主者守文——大臣示滯——人主權(quán)斷”的法律適用三種類型中后兩種的范疇(30)參見陳新宇：《帝制中國的法源與適用——以比附問題為中心的展開》，上海人民出版社2015年版，第82-125頁。該語出自西晉劉頌，他針對當(dāng)時(shí)法出多門的情況，試圖在“議事以制”和“循文如令”之間協(xié)調(diào)平衡，于是在制度上提出了分類化處理的方式：“君臣之分，各有所司。法欲必奉，故令主者守文；理有窮塞，故使大臣釋滯；事有時(shí)宜，故人主權(quán)斷。主者守文，若釋之執(zhí)犯蹕之平也；大臣釋滯，若公孫弘斷郭解之獄也；人主權(quán)斷，若漢祖戮丁公之為也。”(《晉書·刑法》，載《歷代刑法志》，群眾出版社1988年版，第57頁)在筆者看來，這種方式對傳統(tǒng)中國的法律適用產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響，形成了“守法、說法、造法”的三種樣態(tài)。，其更屬于中央尤其是皇帝的專屬性裁量權(quán)力。不同皇帝的個(gè)性差異，基于社會現(xiàn)實(shí)而“刑罰世輕世重”的刑事政策，皆可能同案不同判，加上“刑不可知?jiǎng)t威不可測”的歷史遺跡(31)秋審條款或秋審成案甚至成為刑部官員或者刑名幕友的“枕中密”，參見沈家本：《秋審比校條款附案序》，徐世虹主編：《沈家本全集》(第一卷)，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第365頁；參見謝誠鈞：《秋審實(shí)緩比較條款自序》，載楊一凡主編：《清代秋審文獻(xiàn)》(第七冊)，中國民主法制出版社2015年版，第387頁。關(guān)于包括條款和成案在內(nèi)的秋審文類的介紹分析，可見孫家紅：《“部中密”與“枕中秘”：再論秋審文類》，載中國臺灣地區(qū)中國法制史學(xué)會、“中央研究院”歷史語言研究所主編：《法制史研究》第28期(2015年)。，這些因素在很大程度上決定了中央秋審并不需要明確性的規(guī)則指導(dǎo)，也可以解釋為什么清代集中頒布秋審條款的次數(shù)寥寥無幾。

沈家本充分肯定秋審成案的價(jià)值，在他看來，“至案情萬變，初非條款所能賅，謝氏附比案于條款之中，非獨(dú)互相印證，并可補(bǔ)條款所未及”(32)沈家本：《秋審比校條款附案序》，載徐世虹主編：《沈家本全集》(第一卷)，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第365頁。，成案并非只是依附條款，互相參照，還具有某種獨(dú)立的補(bǔ)充即創(chuàng)制新法的功能，而對比其所仿照條款附成案編纂體例的謝誠鈞，“意在司秋讞者由條款而參考比案，由比案而折衷條款，其有介在可實(shí)可緩之案，于毫厘千里之辨，似不無一得之助用”(33)謝誠鈞：《秋審實(shí)緩比較條款自序》，載楊一凡主編：《清代秋審文獻(xiàn)》(第七冊)，中國民主法制出版社2015年版，第387頁。，更多只在第一種層面上談成案和條款的互動對于司法判斷的作用，并不像沈氏一樣有更進(jìn)一步的造法意識。如果說此處還不夠明朗，不妨可注意另外一則重要的資料，光緒己亥(1899年)沈家本在編纂清季大型案例集《刑案匯覽三編》時(shí)，已經(jīng)深刻認(rèn)識到即便是法學(xué)變革時(shí)代，傳統(tǒng)成案仍然可以成為會通新舊法理的基礎(chǔ)，“顧或者曰：今日法理之學(xué)，日有新發(fā)明，窮變通久，氣運(yùn)將至，此編雖詳備，陳跡耳，故紙耳。余謂：理固有日新之機(jī)，然新理者，學(xué)士之論說也；若人之情偽，五洲攸殊，有非學(xué)士之所能盡發(fā)其覆者。故就前人之成說而推闡之，就舊日之案情而比附之，大可與新學(xué)說互相發(fā)明”(34)沈家本：《刑案匯覽三編序》，載沈家本：《歷代刑法考(附寄簃文存)》(四)，鄧經(jīng)元、駢宇騫點(diǎn)校，中華書局1985年版，第2225頁。，可見沈家本對于傳統(tǒng)成案創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化的價(jià)值有著超越舊律時(shí)代其他人的認(rèn)識境界。

其次是秋審條款與條例、通行等的關(guān)系。盡管清廷只是集中頒布了兩次秋審條款，但從私人版本可見秋審條款的數(shù)量仍然是在增加之中，根據(jù)沈家本《秋審比校條款附案》尤其是其中“補(bǔ)擬”條款的內(nèi)容，可以看出秋審條款的性質(zhì)是介于條例與通行之間，以下試舉例說明。

例1：強(qiáng)奸犯奸婦女未成，將本婦立時(shí)殺死者，入于情實(shí)。(35)沈家本：《秋審比校條款附案》，載徐世虹主編：《沈家本全集》(第一卷)，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第476頁。

該秋審條款出自條例：

強(qiáng)奸犯奸婦女已成，將本婦立時(shí)殺死者，擬斬立決；致本婦羞愧自盡者，發(fā)黑龍江給披甲人為奴。如強(qiáng)奸犯奸婦女未成將本婦立時(shí)殺死者，擬斬監(jiān)候，秋審時(shí)入于情實(shí)；致本婦羞愧自盡者，杖一百流三千里。若婦女犯奸后，已經(jīng)悔過自新，確有證據(jù)者，仍以良人婦女論。

依據(jù)薛允升的考察：此條系嘉慶十二年直隸總督溫承惠題曲周縣民人李嘉貴強(qiáng)奸族妹楊李氏不從，立時(shí)殺死楊李氏一案，纂輯為例，嘉慶十七年、二十二年修改，咸豐元年改定。(36)薛允升：《讀例存疑重刊本》(卷三十四)(第四冊)，黃靜嘉編校，臺北成文出版社1970年版，第743頁。

例2：功服以下尊長，聽從外人圖財(cái)謀殺十歲以下卑幼，下手加功者，入于情實(shí)。期親尊長，服制較近，應(yīng)斟酌辦理。(37)沈家本：《秋審比校條款附案》，載徐世虹主編：《沈家本全集》(第一卷)，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第386頁。

該秋審條款出自通行：

功服以下尊長，聽從外人圖財(cái)謀殺十歲以下卑幼，下手加功者，即照光緒五年九月二十四日欽奉諭旨，按平人謀殺加功律問擬絞后，入實(shí)。其期親尊長，圖財(cái)聽從外人謀殺十歲以下卑幼，亦照此問擬絞候，惟服制較近，秋審斟酌辦理。(光緒五年十月二十六日奏準(zhǔn))(38)剛毅輯：《秋讞輯要》，載楊一凡主編：《清代秋審文獻(xiàn)》(第九冊)，中國民主法制出版社2015年版，第397頁，該頁標(biāo)明“附通行二則”，另外一則通行同樣成為秋審條款，具體可見沈家本：《秋審比校條款附案》，載徐世虹主編：《沈家本全集》(第一卷)，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第476頁。

管中窺豹，可以看到秋審條款可能節(jié)取自淵源于成案、諭旨的某一條例或者某一通行，相對于條例或者通行，秋審條款或者刪去了其中與秋審無關(guān)的內(nèi)容，或者抹除了案由和援引比照的律例、諭旨等相關(guān)依據(jù)。關(guān)于律例與通行的相互關(guān)系和各自特質(zhì)，沈家本有精辟的論斷：

律者，一成不易者也。例者，因時(shí)制宜者也。于律、例之外，而有通行，又以補(bǔ)律、例之所未盡也?；蚣椑[例意，或申明定章，或因比附不能畫一而折其衷，或因援引尚涉狐疑而申其議，或系酌量辦理而有成式可循，或系暫時(shí)變通而非永著為例。更有經(jīng)言官奏請，大吏條陳，因而酌改舊文，創(chuàng)立新例，尚未纂入條例者……蓋律、例之有通行，譬猶江沱漢潛，而非駢拇枝指也。(39)沈家本：《通行章程序》，載沈家本：《歷代刑法考(附寄簃文存)》(四)，鄧經(jīng)元、駢宇騫點(diǎn)校，中華書局1985年版，第2220-2221頁。關(guān)于通行的深入分析，可見胡震：《清代“通行”考論》，載《比較法研究》2010年第5期。

秋審條款與條例、通行具有密切淵源關(guān)系，使其具備了上述法源的特質(zhì)功能，同時(shí)因?yàn)闂l例與通行自身具有法律效力，所以秋審條款即便不是官方專門纂定頒布，而是由私人從條例、通行等中發(fā)掘纂修，同樣具有規(guī)范性和約束力。

四、從《秋審比校條款附案》到《秋審條款》

宣統(tǒng)二年七月十三日(1910年8月17日)法部尚書廷杰等上《為編輯〈秋審條款〉告成繕單呈覽折》，七月十六日(1910年8月20日)內(nèi)閣奉上諭：“茲據(jù)法部會同修訂法律大臣奏稱編輯告竣，共訂定為一百六十五條，加具按語進(jìn)呈，朕詳細(xì)披覽，尚屬周妥，著即與《現(xiàn)行刑律》一律頒行?！缎滦搪伞肺唇?jīng)實(shí)行以前，凡有應(yīng)歸入秋審核辦案件，均即遵照此次所定條款，悉心擬刊，毋得少有出入，以昭劃一而利推行。”(40)《秋審條款》，載《欽定大清現(xiàn)行刑律》，陳頤點(diǎn)校，北京大學(xué)出版社2017年版，第333頁。這也標(biāo)志著從宣統(tǒng)元年八月二十九日(1909年10月12日)修訂法律大臣沈家本和俞廉三上《奏編輯〈秋審條款〉片》所啟動的《秋審條款》編纂事業(yè)，在歷時(shí)近十個(gè)月后，得以告竣并付諸施行。

本次編纂《秋審條款》的工作，主要有刪約舊文、纂集新事、折中平恕三個(gè)方面：

一曰刪約舊文。條款不過備擬勘之程，并非官撰以故詞旨繁冗，與律例不同，歷久未修，有列為專條而案不經(jīng)見者；有迭奉新章，原例罪名改定者；有《現(xiàn)行刑律》業(yè)經(jīng)節(jié)并或刪除者；亦間有前后歧出者。凡此均依據(jù)新制更正，以期一貫。一曰纂集新事。秋審之范圍，專以監(jiān)候?yàn)橹鳎暧幸蜃兺ㄐ讨聘臑楸O(jiān)候者，如盜砍紅樁以內(nèi)樹株是；有因定章減科改為監(jiān)候者，如供獲首伙各盜是；其例有明文而條款漏未輯訂，歷年憑成案核擬實(shí)緩者，如詐為制書、詐傳詔旨、擅入御在所等類，更不遑縷述。凡此俱逐一酌定實(shí)緩，藉昭賅備而資援引。一曰折中平恕。刑為范世之具，惟覯一良規(guī)，斯能推諸久遠(yuǎn)。條款于職官犯罪，不問情節(jié)如何，概擬情實(shí)，他若回民、僧人等項(xiàng)，亦較常人加嚴(yán)，以人之品類，強(qiáng)為軒輊，殊乖協(xié)中之意，而于立憲國保護(hù)權(quán)利之說尤屬背馳。凡此咸加校正，一以平恕為主，亦可為將來溝通新舊之資。(41)《秋審條款》，載《欽定大清現(xiàn)行刑律》，陳頤點(diǎn)校，北京大學(xué)出版社2017年版，第334頁。

這里透露出來晚清法政改革尤其是立法方面的重要信息有兩點(diǎn)：一是國家集中收回編纂秋審條款的權(quán)力，改變以往私人纂修的零散模式；二是受到近代立憲權(quán)利平等觀念的影響，改變以往條款中的差異性待遇。

欽定頒布的《秋審條款》有著附帶立法理由的版本即《秋審條款案語》(42)參見沈家本等編撰：《秋審條款案語》(清宣統(tǒng)二年鉛印本)，載楊一凡主編：《清代秋審文獻(xiàn)》(第三十冊)，中國民主法制出版社2015年版，第1-232頁。，從中可以看到其有修改、修并、刪除、續(xù)纂等纂修形式，并以修改為最主要的類型，《秋審條款案語》呈現(xiàn)的方式是：原條款+按語+修改(修并)后的新條款(如果是刪除則無新條款，續(xù)纂則無原條款)。因此，通過沈家本《秋審比校條款附案》和《秋審條款案語》的條文和按語等的對比，可以探究《秋審比校條款附案》和《秋審條款》之間的淵源關(guān)系。以有直接證據(jù)為標(biāo)準(zhǔn)，通過表1展示如下：

表1 宣統(tǒng)二年《秋審條款》與沈家本《秋審比校條款附案》淵源關(guān)系

欽定頒布的《秋審條款》共6門，凡165條，分別是職官(1條)、服制(23條)、人命(52條)、奸盜搶竊(48條)、雜項(xiàng)(35條)、矜緩比較(6條)。根據(jù)上表統(tǒng)計(jì)結(jié)果，共有89條參考了沈家本《秋審比校條款附案》的意見，約占全部條款的53.94%，即有一半以上秋審條款的編纂直接受到沈家本的影響。

對此有兩點(diǎn)需要進(jìn)一步說明：首先，考慮到《秋審比校條款附案》是光緒三十二年(1906年)出版，而《秋審條款》乃配合光緒三十四年(1908年)啟動編纂、宣統(tǒng)二年(1910年)正式頒行的《大清現(xiàn)行刑律》而進(jìn)行纂修，因此在后者完成刪除總目、厘定刑名、節(jié)取新章、簡易例文工作的同時(shí)(43)參見陳新宇、陳煜、江照信：《中國近代法律史講義》，九州出版社2016年版，第116-119頁。，與此相關(guān)的秋審條款必然作出調(diào)整，從《秋審條款案語》中經(jīng)?？梢姷摹艾F(xiàn)行(刑)律”“現(xiàn)行(刑)例”等字樣，可以看到《大清現(xiàn)行刑律》對此的影響(44)參見沈家本等編撰：《秋審條款案語》(清宣統(tǒng)二年鉛印本)載楊一凡主編：《清代秋審文獻(xiàn)》(第三十冊)，中國民主法制出版社2015年版，第44、100、101、108、133、134、136、141、146、183、184、185、193、197、200、203、204、205、206、208、209、211、214等頁。例如，“私鑄錢十千以上或私鑄不止一次為首及匠人”，原條款為：“私鑄錢十千以上及為從工匠人等應(yīng)擬死罪者俱應(yīng)情實(shí)”，其按語為：“臣等謹(jǐn)按私鑄罪名現(xiàn)刑例內(nèi)為首及匠人問擬絞候，為從并無死罪，此條自應(yīng)刪改以符定例”，最終將該條修改為：“私鑄錢十千以上或雖不及十千而私鑄不止一次者，為首及匠人俱應(yīng)情實(shí)”。(第184頁)可見在刑罰人道化、輕刑化的時(shí)代潮流影響下，《大清現(xiàn)行刑律》對于私鑄罪的從犯不再處以死刑，因此秋審條款也相應(yīng)作出調(diào)整。，而這是之前沈家本編著《秋審比校條款附案》時(shí)尚無法預(yù)測的情況；其次，沈家本在有些條款的按語中，會明確表達(dá)自己的立場、意見，甚至專門擬定新條款(45)例如，關(guān)于“賄買案外及同案之人頂兇”，沈家本就認(rèn)為：“該條擬改定曰：‘一賄買案外之人頂兇已成，原犯應(yīng)擬緩決者，入于情實(shí)。如賄買同案之犯頂兇，及頂兇尚未成招，原犯系斗毆問擬絞候者，仍核其本案情傷輕重，分別實(shí)緩?！?沈家本：《秋審比校條款附案》，載徐世虹主編：《沈家本全集》(第一卷)，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第489頁)而最終欽定頒布的條文是：“一賄買案外之人頂兇已成，原犯應(yīng)擬緩決者，照例入于情實(shí)。如賄買同案之犯頂兇，及頂兇尚未成招，原犯系斗毆問擬絞候者，仍核其本案情節(jié)，分別實(shí)緩?！?《秋審條款》，載《欽定大清現(xiàn)行刑律》，陳頤點(diǎn)校，北京大學(xué)出版社2017年版，第351頁)兩者對照，除了個(gè)別字眼調(diào)整之外，基本是沈家本之前擬定的條款。，而對某些條款他則單純羅列條文內(nèi)容和適用成案等資料，對于后者筆者沒有將其統(tǒng)計(jì)進(jìn)去，上述53.94%的數(shù)據(jù)并不包含這種述而不論的情況。但可以推測這些資料會對正式編纂《秋審條款》產(chǎn)生間接影響，成為立法者纂修時(shí)的衡量因素。

因此，《秋審條款》雖然纂修時(shí)間不足十月，但不能看成是僅僅在此時(shí)間段完成的工作，至少應(yīng)該將目光回溯到法政改革初期沈家本已經(jīng)完成的《秋審比校條款附案》(作序時(shí)間為1903-1904年間)這一重要的著述，該書正是《秋審條款》最為重要和直接的淵源。

五、沈家本的立場與主張：變通而保留秋審

宣統(tǒng)二年七月十六日(1910年8月20日)新的《秋審條款》頒行，代表著清末法政改革最終保留了秋審制度，這同樣也是修訂法律大臣沈家本對待秋審的態(tài)度：變通而保留。

沈家本的立場與主張，在宣統(tǒng)二年二月二十八日(1910年4月7日)《變通秋審覆核舊制以鞏法權(quán)而昭畫一折》中有具體闡述。(46)參見徐世虹主編：《沈家本全集》(第二卷)，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第486-488頁。該奏折是其為了回復(fù)宣統(tǒng)元年十一月十八日(1909年12月30日)京師高等檢察廳檢察長徐謙的奏折《編定現(xiàn)行刑律應(yīng)遵憲政籌備清單預(yù)為規(guī)畫以便逐漸施行新律》而作。在徐謙奏折中，提出了新舊法律之間過渡方法的五項(xiàng)主張，分別是：(1)分別民刑；(2)重罪減輕，輕罪加重；(3)停止贖刑；(4)婦女有犯，與男子同罰；(5)次第停止秋審。(47)參見奕劻等：《請飭修訂法律大臣另編重訂〈現(xiàn)行律〉片》，載《政治官報(bào)》822號，宣統(tǒng)元年十二月廿八日。更明確地講，沈家本的奏折是針對其中第五項(xiàng)內(nèi)容即“次第停止秋審”的反饋。

徐謙認(rèn)為立憲之下司法與行政應(yīng)該分立，秋審覆核是行政干預(yù)審判；秋審中主觀隨意性太強(qiáng)，實(shí)踐效果不佳；在近代審判制度建設(shè)之下，主張逐漸停止秋審。他指出：

覆核之制，原屬矜慎用刑，然以行政之人而有覆核之權(quán)，即屬干預(yù)審判，于憲法顯覺相違。況覆核者僅憑一紙空文，于案情之真?zhèn)翁搶?shí)，毫無所見，極秋審之能事，不過挑剔字句，舞文弄墨。其實(shí)實(shí)、緩、矜、疑皆可隨案而定，乃必故事遲迴，而獄囚半皆庾死。情實(shí)者莫正典刑，緩決者空羈桎梏，顯戮久稽，無辜淹禁，莫甚于此?，F(xiàn)在京師審判制度業(yè)已完成，外省審判廳正在籌辦。司法獨(dú)立之義，已屬確鑿不移。一獄之成，循審級而窮審序，固無虞其枉縱。以舊律言之，立決之案，亦無待于秋審；以新律言之，審判之法與秋審尤不能兩存。將來各省審判廳一律成立，秋審既在所必廢，則審判廳業(yè)經(jīng)成立之處，可先行停止。(48)沈家本、俞廉三：《變通秋審覆核舊制以鞏法權(quán)而昭畫一折》，載徐世虹主編：《沈家本全集》(第二卷)，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第487頁。

沈家本的意見有兩方面，第一是從秋審的功能價(jià)值角度反對停止秋審。他在梳理了秋、朝審的歷史之后，指出：

舊制之良者，固宜永遠(yuǎn)遵行。舊制之弊者，亦應(yīng)隨時(shí)廢止。原奏“秋審之能事，不過挑剔字句，舞文弄墨”因之而停止秋審，則未盡然。查秋審本為監(jiān)候人犯而設(shè)。人之犯罪，情節(jié)不同，亭比之方，宜窮毫末?，F(xiàn)行律例死罪固多，全恃秋審之時(shí)為之調(diào)劑寬嚴(yán)。至于秋、朝審節(jié)略，其中遣詞敘事夙秉前型，一字增損，動關(guān)生死，斷非率爾操觚所能從事，更未可以尋常公牘文字簿之。東西保存死罪各國，凡宣告死罪確定之后，申送司法省，仍由該大臣詳查案情，上奏減免。即情重人犯，非再閱時(shí)日經(jīng)檢事之請求，始發(fā)省令，并非爰書甫定，遂予執(zhí)行，其用意略與秋審相同。即我國將來頒行新定刑律，死刑較少，第放火及殺人諸條仍系舊律監(jiān)候之罪，似不能驟改立決，致傷谿刻。此秋審不宜遽行停止之明證。至謂與審判不能兩存，此得諸想象之詞，而未即其內(nèi)蘊(yùn)深加推究也。所謂次第停止秋審之處，應(yīng)請毋庸置議。(49)沈家本、俞廉三：《變通秋審覆核舊制以鞏法權(quán)而昭畫一折》，載徐世虹主編：《沈家本全集》(第二卷)，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第487-488頁。

可以說與有近代法學(xué)知識背景的徐謙相比，在舊律修養(yǎng)方面，有著豐富秋審經(jīng)驗(yàn)的沈家本更能深刻了解秋審類司法文書的嚴(yán)謹(jǐn)性，不會對舊制簡單予以否定；在新法理解方面，他更能把握中外制度的共通精髓，認(rèn)識到死罪確定后仍需送司法大臣，并由其決定是否上奏請旨減免具有積極意義，而不會狹隘地認(rèn)為是行政干預(yù)審判。

第二是沈家本從諫如流，汲取了徐謙的意見建議，提出了秋審應(yīng)酌量變通的三點(diǎn)，分別是“揆諸今制之必應(yīng)變通者”“推諸明諭之必應(yīng)變通者”和“狃于虛文之必應(yīng)變通者”。第一點(diǎn)是從人權(quán)保障的角度出發(fā)，通過近代司法體制建設(shè)，例如法官選任、審級設(shè)置、律師辯護(hù)和審判公開等，避免司法不公的弊端。第二、第三點(diǎn)是一體兩面，作為會審，無論是地方秋審的總督、巡撫和布政司共同參與會審，還是中央秋、朝審的九卿會審，一方面是主體上非法律行業(yè)的行政官員干涉司法審判，有悖朝廷司法、行政分立的立憲原則；另一方面是時(shí)間上秋、朝審事關(guān)生死，茲事體大，卻要在一日之內(nèi)，未經(jīng)深思熟慮就要做出決定，只能流于表面形式，因此建議停止朝審的大臣覆核和秋、朝審的會審形式。(50)參見沈家本、俞廉三：《變通秋審覆核舊制以鞏法權(quán)而昭畫一折》，載徐世虹主編：《沈家本全集》(第二卷)，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第488頁?？梢哉f，司法審判的專業(yè)化、獨(dú)立化、人道化是沈家本改革秋審制度的重要目標(biāo)。

他的這些主張得到清廷的支持。宣統(tǒng)二年三月十六日(1910年4月25日)奕劻等在《議覆秋審覆核舊制折》中指出：

今既明定司法權(quán)限，凡判罪一切自須責(zé)成專員。且歷來秋、朝審覆判之時(shí)，供勘紛繁，晷刻迫促，在未習(xí)律例者，固難置一詞，即稍明法理者，亦難于定斷。是以朝審之覆核大臣及九卿駁正者恒不多見，久同虛設(shè)。外省督撫、布政司、各道之與秋審者更不過隨例公坐，其臨時(shí)改定罪名者，亦罕所聞，實(shí)于刑名鮮有裨益。擬請照該大臣所請：外省秋審由督撫、布政司會審，京師朝審派覆核大臣及會同九卿審錄之制，均即停止。(51)徐世虹主編：《沈家本全集》(第二卷)，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第490頁。

從這個(gè)層面上講，秋審制度中最具儀式化的一個(gè)環(huán)節(jié)，在一般人心目中幾乎等同于整個(gè)秋審的九卿會審就此歷史終結(jié)了。

六、結(jié)論

晚清法政改革時(shí)期，宣統(tǒng)二年(1910年)的《秋審條款》是有清一代第三部由官方頒行的秋審條款。相比于乾隆三十二年(1767年)及四十九年(1784年)刑部兩次編纂，主要是為了應(yīng)對地方請求中央頒布秋審改擬成案而做出的妥協(xié)之舉，清末的這次編纂則是朝廷主動進(jìn)行，體現(xiàn)了中國法律近代化過程中國家建構(gòu)模式、立法中心主義的特質(zhì)。

秋審條款作為在秋(朝)審中指導(dǎo)司法者關(guān)于“斬監(jiān)候”“絞監(jiān)候”的判罰如何進(jìn)一步裁定區(qū)分為“情實(shí)”“緩決”“可矜”和“留養(yǎng)承祀”不同類型的規(guī)則，其與條例、通行、成案等傳統(tǒng)法源之間有著密切的淵源關(guān)系。秋審作為一種明清時(shí)代國家司法治理的新模式，其將大量罪行冠以斬、絞監(jiān)候的刑罰(實(shí)際有很多是虛擬死罪)，通過秋審將案件的審核權(quán)集中于中央，從而達(dá)到統(tǒng)一司法的目標(biāo)。同時(shí)，傳統(tǒng)立法一行為對應(yīng)一刑罰的時(shí)代，得以在秋審中保留了更為靈活、就事論事的“議事以制”的古典裁判模式，改變了司法中量刑的僵化性，這也是中央刑部為何不愿意向地方頒布秋審改擬成案的重要原因。作為回應(yīng)地方訴求的替代品，規(guī)則化的秋審條款雖然可以指導(dǎo)地方秋審作出符合中央標(biāo)準(zhǔn)的裁判，但其在客觀上限制了司法量刑的靈活性，在主觀上也不符合中央—地方不同司法權(quán)力分配的需求，因此刑部在此后對進(jìn)一步編纂頒布秋審條款的動力不足。后續(xù)秋審條款的編纂主要靠私人，即曾在刑部任職后外放為官的法律官員和刑名幕友，其主要從條例、通行等法源中節(jié)取與秋審裁判相關(guān)的內(nèi)容，并加以分門編排，附以評注，從而促進(jìn)了秋審條款在立法技術(shù)和司法適用上的發(fā)展。

晚清修律大臣沈家本是清季《秋審條款》編纂的主導(dǎo)者，作為刑部的法律專家，他有著豐富的秋審實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，洞悉秋審制度的利弊得失?！肚飳彵刃l款附案》是其長期秋曹經(jīng)驗(yàn)積累總結(jié)，晚清法政改革初期即醞釀刊行的著述，乃其改造舊法的重要基礎(chǔ)性工作。該書一方面是同類型有關(guān)秋審條款著述的集大成者，另一方面又展示了同類型著述所沒有的改革意識與利用成案的創(chuàng)新意識?！肚飳彵刃l款附案》與最終欽定頒布的《秋審條款》關(guān)系密切，實(shí)證分析可見沈家本的影響，總共165條秋審條款中，有89條參考了沈家本《秋審比校條款附案》的意見，約占全部條款的53.94%。從《秋審比校條款附案》到《秋審條款》，可證其對舊法的改造貫徹于晚清法政改革的全過程。

沈家本不同于激進(jìn)改革者要求停止秋審，他主張保留秋審但予以變通，審判的專業(yè)化、獨(dú)立化是其制度基礎(chǔ)，慎刑矜恤等人道化是其功能價(jià)值，也即是說，沈家本力主改革秋審其形(形式)而保留、發(fā)展其實(shí)(價(jià)值)，從而達(dá)到傳統(tǒng)到近代的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化。根據(jù)其主張，不符合近代司法理念的地方督撫、布政司參與會審和中央九卿會審至此宣告歷史的終結(jié)，新的《秋審條款》是秋審功能價(jià)值追求的重要載體。雖然按照立憲計(jì)劃，《秋審條款》所依附《大清現(xiàn)行刑律》將被近代刑法《大清新刑律》所取代，但《秋審條款》仍然可以在死刑罪名的適用中起到某種現(xiàn)代量刑指南的作用，從沈家本的設(shè)想看，秋審依舊可以發(fā)揮死罪減免的功能。只是這些傳統(tǒng)立法、司法的智慧結(jié)晶，伴隨清廷覆滅，湮滅于歷史的洪流之中。民國時(shí)期即便有人建議“規(guī)復(fù)秋審制度者，略以凡處死刑人犯，須司法部呈請總統(tǒng)勾定，不得專由司法部執(zhí)行”(52)《復(fù)審與秋審之舊事重提》，載《申報(bào)》1915年7月12日，第6版。，董康倡導(dǎo)仿照清代秋審制度設(shè)立減刑委員會(53)參見董康：《論秋審制度與歐美減刑委員會》，載《法軌》(創(chuàng)刊號)1933年7月。，也只是“青山遮不住，畢竟東流去”，僅存在于紙面，回光返照而已。不同于《大清現(xiàn)行刑律》在民國時(shí)期仍有其“現(xiàn)行律民事有效部分”的存在，清代最后一部《秋審條款》，遂成為傳統(tǒng)律學(xué)進(jìn)行近代轉(zhuǎn)型的絕唱。

當(dāng)代中國自主法學(xué)知識體系的建構(gòu)，離不開對傳統(tǒng)優(yōu)秀法律文化及其近代轉(zhuǎn)型之道的關(guān)注與借鑒，正如沈家本深刻地指出：“當(dāng)此法治時(shí)代，若但征之今而不考之古，但推崇西法而不探討中法，則法學(xué)不全，又安能會而通之以推行于世。”(54)沈家本：《薛大司寇遺稿序》，載沈家本：《歷代刑法考(附寄簃文存)》(四)，鄧經(jīng)元、駢宇騫點(diǎn)校，中華書局1985年版，第2223頁。