■孫 峰

廣義上，行政給付與給付行政通用[1]。狹義上，行政給付是指賦予公民一定物質(zhì)權(quán)益或物質(zhì)權(quán)益相關(guān)的行政行為[2]。在此理論下，行政主體除了維護(hù)社會秩序，還應(yīng)積極促進(jìn)國民福利。伴隨著社會治理方式的轉(zhuǎn)變，高權(quán)行政已經(jīng)無法滿足國家治理的需求。行政契約作為非強(qiáng)制執(zhí)行的方式，逐漸廣泛應(yīng)用于給付行政中。本文通過分析給付行政中的行政契約興起的成因及類型，且探討行政契約在給付行政領(lǐng)域中的適用規(guī)制，以期實現(xiàn)行政主體與行政相對人共同參與公共管理，生成共同利益，減少矛盾，形成共識。

一、問題的提出——行政契約法律依據(jù)

實踐中，行政契約經(jīng)歷了有實無名到有實有名的過程。典型案例如1953—1992 年糧食統(tǒng)購統(tǒng)銷合同的演變，然而這一過程中沒有形成明確的行政契約概念。1982年《中華人民共和國民事訴訟法》第三條規(guī)定，法律規(guī)定由人民法院審理的行政案件，適用本法規(guī)定。然而，在其時，具有公法性質(zhì)的合同糾紛都是按照民事合同以民事訴訟的形式來審理?；?987年《中華人民共和國民法通則》第二條、第五十條、第九十一條、第一百一十六條、第一百二十一條，國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和社會團(tuán)體法人可以在平等法律地位的基礎(chǔ)上簽訂民事合同，但未排除簽訂具有公法性質(zhì)的合同。1999年《中華人民共和國合同法》第三十八條規(guī)定，國家根據(jù)需要下達(dá)指令性任務(wù)或者國家訂貨任務(wù)的，有關(guān)法人、其他組織之間應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)訂立合同，但未認(rèn)定其是行政契約。2015 年《中華人民共和國行政訴訟法》第十二條、第七十八條規(guī)定，把行政協(xié)議列入行政訴訟的受案范圍，并規(guī)定相應(yīng)的判決方式。然而，2018 年2 月8日起施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（法釋〔2018〕1號）第一百六十三條規(guī)定，已經(jīng)將《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（法釋〔2015〕9 號）予以廢止。可以看出，行政契約通過進(jìn)入程序法的方式間接獲得法律認(rèn)可，然而目前關(guān)于行政協(xié)議的司法審查，缺少司法解釋的相關(guān)指導(dǎo)，亟待最高人民法院專門針對行政協(xié)議制定相應(yīng)的司法解釋，以適應(yīng)司法實踐的需求。

學(xué)術(shù)上，我國學(xué)者從多角度持續(xù)關(guān)注行政契約。周佑勇認(rèn)為行政契約最早應(yīng)用于公共服務(wù)提供領(lǐng)域，后逐漸發(fā)展，已形成包括服務(wù)性契約和管制性契約的二元行政契約制度[3]。于立深認(rèn)為行政契約本質(zhì)是一種行政行為的替代方式，權(quán)力在契約關(guān)系中的強(qiáng)弱反應(yīng)因行政契約的類型而異[4]。吳真和李雪認(rèn)為對行政契約的識別應(yīng)當(dāng)采取復(fù)合說，具體判斷要素包含主體標(biāo)準(zhǔn)、目的標(biāo)準(zhǔn)和內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)，三個要素的復(fù)合方能實現(xiàn)對行政契約的準(zhǔn)確識別[5]。王玉冰認(rèn)為行政契約具有的行政性和公益性特征使得其與民事契約得以清晰地界分[6]。總體而言，學(xué)界關(guān)于行政契約研究不僅成果數(shù)量有限，而且尚未達(dá)成共識，難以充分發(fā)揮理論引領(lǐng)實踐功能。

綜上，關(guān)于給付行政中行政契約適用理論問題值得深入研究。

二、給付行政中的行政契約方式興起成因

在給付行政中，行政契約日漸與具體行政行為并駕齊驅(qū)。具體來說，就是從原來限制行政機(jī)關(guān)締結(jié)行政契約到鼓勵行政機(jī)關(guān)用行政契約替代、交換具體行政行為。行政契約之所以能夠在行政主體的日常實踐中廣泛適用，主要有以下四個原因。

（一）國家角色的變化

傳統(tǒng)西方經(jīng)濟(jì)學(xué)觀點(diǎn)認(rèn)為國家的角色是所謂的“守夜人”。在這種角色規(guī)制下，國家只要維護(hù)社會秩序穩(wěn)定、確保公共安全就足矣。因此，國家在行政管理的過程中，對于私人的經(jīng)濟(jì)、社會活動，盡量減少干預(yù)、控制，讓其在競爭的條件下自由發(fā)展。國家的監(jiān)管限制在國防、治安、租稅等秩序行政領(lǐng)域中，多采用具有外部拘束力、法律強(qiáng)制力的單方行政行為，而具有協(xié)商、合意性質(zhì)的行政契約則適用較少。現(xiàn)代國家開始從秩序行政向給付行政演進(jìn)，國家的角色逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)椤胺?wù)的提供者”。在此種背景下，國家的積極性、主動性增強(qiáng)，可以采取行政契約、行政指導(dǎo)、行政獎勵等多種手段完成公共服務(wù)職能。其中，行政契約有利于保護(hù)人民權(quán)利、補(bǔ)充單方行為、降低行政成本，逐漸受到了重視。

（二）民眾主體地位的崛起

在國家與民眾締結(jié)行政契約時，雙方是在平等的法律地位上進(jìn)行協(xié)商，此種情形意味著民眾主體地位的提高，即民眾不再只是單純的管理客體，而是民主參與的主體。尤其是在國家從管理向治理轉(zhuǎn)變的過程中，必然要求增強(qiáng)國家與民眾之間的互動性，這表現(xiàn)在國家與民眾攜起手來共同參與治理，而行政契約就是參與的平臺。正如有學(xué)者指出，作為社會—控制體系的治理就是政府與民間、公共部門與私人部門的合作與互動[7]。這就意味著代表國家的行政主體可以在行政契約平臺上，與行政相對人合作、協(xié)商、討論，共同推進(jìn)對社會公共事務(wù)的管理，以期實現(xiàn)行政目的與私人需求的共贏。

（三）行政契約理論的更新

行政契約的適用需要解決的理論問題是依法行政原則與契約自由之間的軟性沖突。人們之所以對行政契約的適用質(zhì)疑，主要是因為擔(dān)心行政主體采用契約時會逃避依法行政原則的拘束，出現(xiàn)公法遁入私法的現(xiàn)象。契約自由原則要求當(dāng)事人在締結(jié)契約時不受外界的干涉，自主、自愿地與他人簽訂合同，行政主體采用契約手段可能逃避法律監(jiān)督[8]265-267。事實上，實施行政契約并不是規(guī)避依法行政原則，而是實現(xiàn)依法行政目標(biāo)的另一種方式。進(jìn)而言之，為防止侵害公民權(quán)利，依法行政原則要求行政權(quán)皆有法律依據(jù)[9]。

（四）執(zhí)法理念的進(jìn)步

在執(zhí)法過程中，行政主體有時為了公共利益的快速實現(xiàn)，追求“短平快”“高效率”的執(zhí)法效果，造成與行政相對人的正面沖突，使得社會矛盾激化、執(zhí)法成本激增，反而造成了執(zhí)法效率的低下。在行政民主化的趨勢下，行政主體采用契約手段與行政相對人達(dá)成和解協(xié)議，找到公共利益與私人利益的結(jié)合點(diǎn)，能夠在一定程度上緩解雙方?jīng)_突、解決雙方矛盾，提高執(zhí)法效果，增進(jìn)執(zhí)法的和諧性[10]。事實上，只要協(xié)議中涉及行政機(jī)關(guān)的權(quán)力、職責(zé)，或者協(xié)議相對方在行政法上的權(quán)利、義務(wù)，就具備了“行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容”[11]。這使得國家與民眾之間各得其所、各盡其力，形成安定有序的社會和諧狀態(tài)。因此，執(zhí)法從“效率”向“和諧”轉(zhuǎn)變的理念，使得行政契約的適用有了廣闊空間。

三、我國給付行政中的行政契約現(xiàn)狀

在我國，給付行政中涉及行政契約的主要有政府采購協(xié)議，基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營協(xié)議，國有土地使用權(quán)出讓協(xié)議，國有資產(chǎn)承包經(jīng)營、出售或者出租協(xié)議，政策信貸協(xié)議，行政機(jī)關(guān)委托的科研、咨詢協(xié)議，等等。這些協(xié)議本質(zhì)上就是行政主體與行政相對人之間的隸屬契約、雙務(wù)契約、處置（處分）契約、義務(wù)（負(fù)擔(dān)）契約。筆者認(rèn)為，基于公共服務(wù)的目的，該領(lǐng)域的行政契約可以分為以下三種類型。一是政府采購協(xié)議（獲取資源），協(xié)議約定行政主體使用財政性資金采購貨物、工程和服務(wù)。該類型契約的目的是為了行政主體獲取資源，提高采購資金的使用效益，維護(hù)國家利益和社會公共利益。例如，各級政府機(jī)關(guān)采購辦公電腦設(shè)備、改造辦公大樓等。二是服務(wù)委托協(xié)議（移轉(zhuǎn)任務(wù)），協(xié)議約定行政主體支付價金，委托第三方提供公共服務(wù)。該類型契約的目的是在行政主體不擅長處理的領(lǐng)域，借助第三方的力量，承擔(dān)履行公共服務(wù)的職責(zé)。例如，行政主體可以采用政府購買服務(wù)的方式，采用委托經(jīng)營或轉(zhuǎn)讓—經(jīng)營—轉(zhuǎn)讓（TOT）手段，將已經(jīng)建成的市政基礎(chǔ)設(shè)施項目轉(zhuǎn)交給社會資本運(yùn)營管理。三是公私合作協(xié)議（共擔(dān)任務(wù)），協(xié)議約定行政主體與行政相對人之間為了實現(xiàn)行政目的，互相承擔(dān)相應(yīng)給付義務(wù)。該類型契約的目的是提高行政效能、節(jié)約治理成本，讓行政主體與行政相對人共同分擔(dān)提供公共服務(wù)的任務(wù)。例如，在公共服務(wù)、生態(tài)保護(hù)、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等領(lǐng)域，規(guī)范選擇項目合作伙伴，引入社會資本，增強(qiáng)公共產(chǎn)品供給能力，推廣政府和社會資本合作（PPP）模式。

四、德國、法國給付行政中行政契約實踐

（一)德國

在德國，行政主體大量運(yùn)用行政契約實現(xiàn)提高民眾生活水準(zhǔn)的目的。傳統(tǒng)的授益行政行為，如提供培訓(xùn)資助、給予行政相對人融資等，行政主體可以用行政契約的手段來代替。實踐中，行政契約與行政決定之間已呈現(xiàn)出相互競爭、融合的表現(xiàn)。按照德國行政契約的理論，行政契約可分為對等權(quán)（對等）契約、主從權(quán)（隸屬）契約，義務(wù)（負(fù)擔(dān)）契約、處置（處分）契約，以及德國《聯(lián)邦行政程序法》第55 條、56條所規(guī)定的和解契約與雙務(wù)（互易）契約[12]353-357。由此可見，行政契約主要適用于具有隸屬關(guān)系的主體之間。進(jìn)一步說，德國的行政契約類型界定主要考量締約雙方的地位不對等，通過德國《聯(lián)邦行政程序法》第55 條（和解契約）、第56 條（雙務(wù)契約）的詳細(xì)規(guī)定，防止行政主體濫用行政權(quán)或者兜售公權(quán)力。故而，德國給付行政中的行政契約，主要類型是行政主體之間的對等契約及行政主體與行政相對人之間的隸屬契約（包括和解契約與雙務(wù)契約）。

（二）法國

法國的公共服務(wù)類似于德國的給付行政，但前者的范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于后者。在法國，公共服務(wù)具有公益性、持續(xù)性、平等性的特征，主要指一個公共團(tuán)體為了滿足普遍利益的需要而進(jìn)行的活動。在法國的司法實踐中，法官把公共權(quán)力特權(quán)的存在、有違私法的條款和規(guī)則及服務(wù)的設(shè)立與對服務(wù)運(yùn)行的監(jiān)督等作為確立公共服務(wù)的因素[13]189?；诜▏男姓跫s與公共服務(wù)的本質(zhì)不可分割，其類型大致上可分為公共采購合同與公共服務(wù)委托合同。其中，最為典型的是公共服務(wù)的特許經(jīng)營契約，公共機(jī)構(gòu)與特許人之間的爭端屬于公法范圍，因為涉及行政契約[13]199。此類合同類似于我國目前在公共服務(wù)、生態(tài)保護(hù)、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等領(lǐng)域推廣的PPP模式，即公私協(xié)力契約。

在給付行政中，我國可以以公共服務(wù)的理念為核心，以法國行政契約類型的確認(rèn)作為參考，對相關(guān)的行政契約予以類型化。在法國，行政契約并非是一個用以證明例外情況的觀念，而是為了容許行政主體完成其公益使命，準(zhǔn)其具備一套由特權(quán)與特別從屬所組成的完全的、自主的、源自判例的法制度。其以實現(xiàn)公共服務(wù)的目的作為類型確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)，與德國以規(guī)制當(dāng)事人之間地位不平等目的作為標(biāo)準(zhǔn)相比而言，更符合我國給付行政領(lǐng)域?qū)嵺`中行政契約類型劃分的要求。

五、給付行政中行政契約的適用規(guī)制

在給付行政中，行政主體適用行政契約作為行政作用的方式，需要考慮到以下要求。

（一）依法行政原則適用方式

行政主體可以采取多種手段去實現(xiàn)行政目的，除單方的行政決定以外，與秩序行政相比，行政契約的適用更加廣泛，并且在依法行政原則下更靈活。在給付行政中，行政契約適用的范圍較為廣泛，涉及提供公共服務(wù)的眾多領(lǐng)域。所謂公共服務(wù)，就是指“政府有義務(wù)實施的行為”[14]，范圍涵蓋國防、外交、社會治安等管理職能及涉及居民日常生活的各種服務(wù)職能。從比較法的觀點(diǎn)來看，法國行政契約的運(yùn)用與公共服務(wù)有密切聯(lián)系。在法國，行政契約的適用主要是滿足公共服務(wù)的需要（公共服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)），只要不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定或者相關(guān)判例的本質(zhì)要求，行政主體即可采取行政契約。在德國，由于法律調(diào)整給付行政，故關(guān)于法律保留原則是否以及在何種范圍內(nèi)適用給付行政的爭議，在很大程度上已經(jīng)失去了意義[12]112。過去，德國的實務(wù)界認(rèn)為不必嚴(yán)格遵循“法律保留”，在無法律明確規(guī)定時，也可以開展服務(wù)行政（給付行政），如國家提供的補(bǔ)助；而德國的聯(lián)邦憲法法院、聯(lián)邦行政法院、聯(lián)邦普通法院等也認(rèn)為服務(wù)行政（給付行政）不以有法律依據(jù)為必要，但要遵照國會的一切意見（任何其他意思表示），如包括預(yù)算的決定[15]。然而，對于給付行政中的手段，仍需要法律上明確依據(jù)。故對于給付行政中適用非強(qiáng)制行為手段——行政契約，只要相關(guān)法律無明文禁止，原則上行政主體皆可用之。因此，行政契約作為行政作用方式之一，固然受到依法行政原則的約束，但契約自身的靈活性、合意性特點(diǎn)，正符合服務(wù)行政、合作行政理念的要求。

（二）平等原則適用方式

平等原則要求行政機(jī)關(guān)在對多個行政相對人實施行政行為時應(yīng)遵循禁止恣意原則和行政自我拘束原則[16]。在給付行政領(lǐng)域中，行政主體實施行政契約時，就要注意到對行政相對人平等對待，通過公平競爭的法定程序來實現(xiàn)。例如，《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第十五條明確規(guī)定，實施機(jī)構(gòu)根據(jù)經(jīng)審定的特許經(jīng)營項目實施方案，應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)、競爭性談判等競爭方式選擇特許經(jīng)營者。這些競爭方式能夠保證行政相對人之間機(jī)會平等、權(quán)利平等、規(guī)則平等，防止出現(xiàn)行政主體單方恣意決定特許經(jīng)營權(quán)的授予的情況。

（三）誠信原則適用方式

誠信原則在私法領(lǐng)域中，是指行使債權(quán)、履行債務(wù)，應(yīng)依誠實及信用的方法，是私法中的“帝王條款”，為現(xiàn)代民法中的一大原則[17]。同樣，在公法領(lǐng)域中，誠信原則對行政機(jī)關(guān)的要求是以維護(hù)公共利益作為出發(fā)點(diǎn)、顧及相對人權(quán)益等；對當(dāng)事人的要求是懷有善良動機(jī)、及時主張其權(quán)益等[18]。在我國的行政實踐中，2004年國務(wù)院頒布的《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》明確了誠實守信是依法行政的基本要求。在給付行政領(lǐng)域中，行政主體實施行政契約，也應(yīng)當(dāng)遵守誠信原則，嚴(yán)格按照契約約定的內(nèi)容行使權(quán)利、履行義務(wù)，不能言而無信、出爾反爾。例如，2016 年印發(fā)的《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)政務(wù)誠信建設(shè)的指導(dǎo)意見》明確指出在政府采購、政府和社會資本合作、招標(biāo)投標(biāo)、招商引資、地方政府債務(wù)等領(lǐng)域加強(qiáng)政務(wù)誠信建設(shè)，尤其是規(guī)范地方政府的招商引資行為，要求認(rèn)真履行依法作出的政策承諾和簽訂的各類合同、協(xié)議，不得以政府換屆、相關(guān)責(zé)任人更替等理由毀約。故而，行政主體在實施行政契約時，必須堅持誠信原則，這樣才能夠樹立政府清正、廉潔、公平的良好形象，進(jìn)一步提升政府公信力。

（四）信賴保護(hù)原則適用方式

信賴保護(hù)原則是指個人相對于公權(quán)力形成的信賴及其所衍生的相關(guān)利益，國家提供法律保護(hù)[19]。該原則最先適用于授益性質(zhì)的行政行為的撤銷或廢止，當(dāng)行政相對人因此類行政行為獲得利益時，一旦撤銷將會受到損害，故行政主體撤銷授益行政行為時，應(yīng)當(dāng)考慮補(bǔ)償行政相對人信賴該行政行為有效存續(xù)的利益[8]41?！吨腥A人民共和國行政許可法》第八條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護(hù)，行政機(jī)關(guān)不得擅自改變已經(jīng)生效的行政許可”，體現(xiàn)了信賴保護(hù)原則。同時，行政行為的范圍應(yīng)當(dāng)包括行政契約，即行政主體實施行政契約時，也應(yīng)當(dāng)受到信賴保護(hù)原則的拘束。例如，《西安市行政程序規(guī)定》第九十四條規(guī)定，“行政機(jī)關(guān)簽訂和履行行政合同，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵行誠實信用原則、信賴保護(hù)原則。因客觀情勢變更，需要更改或者終止行政合同，因此給當(dāng)事人和利害關(guān)系人造成損失的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)補(bǔ)償。因行政機(jī)關(guān)的違法或者過錯給當(dāng)事人或者利害關(guān)系人造成損害的，應(yīng)當(dāng)賠償”。因此，行政主體在撤銷、變更或者廢止行政契約時，應(yīng)當(dāng)受到信賴保護(hù)原則的制約，保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益。

（五）不當(dāng)聯(lián)結(jié)禁止原則適用方式

不當(dāng)聯(lián)結(jié)禁止原則是對行政權(quán)行使中的不當(dāng)聯(lián)結(jié)行為進(jìn)行規(guī)范和調(diào)整的法律原則[20]。該原則作為一項公法原則，拘束所有國家公權(quán)力行為的運(yùn)作，可適用于立法行為—拘束立法裁量權(quán)、行政行為—拘束行政裁量權(quán)、司法行為—拘束司法裁量權(quán)[21]。在給付行政領(lǐng)域中，不當(dāng)聯(lián)結(jié)禁止原則主要針對行政契約中的雙務(wù)契約。也就是說，行政主體與行政相對人之間具有互為給付義務(wù)時，雙方的給付應(yīng)當(dāng)大體相當(dāng)，并且具有符合事物本質(zhì)特性的正當(dāng)合理的關(guān)聯(lián)性。該原則旨在防止國家機(jī)關(guān)權(quán)力濫用，利用這一原則對保障人民權(quán)利具有現(xiàn)實意義[22]。故而，在給付行政領(lǐng)域中，行政主體采用行政契約要求行政相對人作出相應(yīng)的給付時，必須要與自己所承擔(dān)的義務(wù)（職責(zé)、職能）有實質(zhì)關(guān)聯(lián)性，否則，就構(gòu)成了違反不當(dāng)聯(lián)結(jié)禁止原則。

六、結(jié)語

行政領(lǐng)域不斷擴(kuò)張導(dǎo)致行政任務(wù)日趨復(fù)雜化，使得作為非權(quán)力行政行為的代表——行政契約在給付行政中廣泛運(yùn)用。立法層面已間接給予行政契約合法身份，相關(guān)理論研究則不斷完善其內(nèi)涵、規(guī)范其適用。德國行政主體在給付行政中大量運(yùn)用行政契約提高人民生活水準(zhǔn)，具有很強(qiáng)的借鑒意義。法國較之于德國，一方面，公共服務(wù)類似于給付行政，但范圍更大；另一方面，法國公共服務(wù)具有公益性、持續(xù)性、平等性等特征。立足中國實踐，可適當(dāng)借鑒德國與法國的做法，平衡公益優(yōu)先與契約自由，落實行政主體與行政相對人合意。行政主體在給付行政中適用行政契約時，應(yīng)當(dāng)堅持依法行政原則、平等原則、誠信原則、信賴保護(hù)原則、不當(dāng)聯(lián)結(jié)禁止原則，進(jìn)一步完善行政主體與當(dāng)事人之間互動共贏的關(guān)系，助力建設(shè)法治中國。