錢思雯

“十四五”時期是落實落細全民健身國家戰(zhàn)略的關(guān)鍵時期，《“十四五”體育發(fā)展規(guī)劃》進一步提出構(gòu)建更高水平的全民健身公共服務(wù)體系，完善體育風(fēng)險防控、體育法律服務(wù)等方面的制度規(guī)范。隨著我國成功舉辦冬奧會，滑雪運動進入大眾視野，各類風(fēng)險性體育項目蓬勃發(fā)展，全民健身更是掀起新熱潮。隨著體育賽事產(chǎn)業(yè)化、全民健身常態(tài)化，人民群眾日益增長的體育需求與體育活動風(fēng)險防范體系供給不足產(chǎn)生矛盾。全民健身戰(zhàn)略的穩(wěn)步推進與體育產(chǎn)業(yè)高質(zhì)量發(fā)展均離不開法治保障，《中華人民共和國民法典》（簡稱《民法典》）首次提出體育活動參加者自甘風(fēng)險原則，明確體育場館的經(jīng)營者、管理者和群眾性活動組織者的安全保障義務(wù)，初步構(gòu)建體育活動風(fēng)險分配框架。新《體育法》進一步明確體育賽事活動組織者安全保障義務(wù)及風(fēng)險防范措施（第102 條、113 條），教育行政部門及學(xué)校風(fēng)險防控義務(wù)（第33 條），體育活動組織者、經(jīng)營者、參與者等投保義務(wù)（第90 條）等，完善體育活動風(fēng)險防范法律體系，作為《民法典》風(fēng)險分配框架的進一步補充。但體育活動風(fēng)險有其特殊性，需要對風(fēng)險來源進行類型化，為優(yōu)化體育活動風(fēng)險管理體系、完善安全保障法律體系奠定基礎(chǔ)。

1 體育活動風(fēng)險概述

自甘風(fēng)險源于羅馬法“同意不生違法”，指受害人已經(jīng)意識到某種風(fēng)險存在，或明知將遭受某種風(fēng)險，卻依然冒險行事致使自己遭受損害，是各國普遍接受的合理免責(zé)事由[1]。然而，我國《民法典》第1176條規(guī)定的自甘風(fēng)險范圍相對狹窄，被稱為“本土化自甘風(fēng)險”[2]。體育活動“風(fēng)險”與參加者自甘的“風(fēng)險”并不能畫等號，既包括體育活動本身固有風(fēng)險，也包括場地設(shè)施、天氣變化、第三人等帶來的外在風(fēng)險，而參加者自愿承擔(dān)的風(fēng)險一般僅指基于體育活動本身的性質(zhì)產(chǎn)生的固有風(fēng)險，并不包含同意承擔(dān)其他人違反游戲規(guī)則、實施故意攻擊行為或違反公平競賽精神所引發(fā)的風(fēng)險[3]。《民法典》自甘風(fēng)險原則并未對體育活動中風(fēng)險來源進行區(qū)分，新修訂的《體育法》對此也未作出細化規(guī)定，或?qū)?dǎo)致體育領(lǐng)域自甘風(fēng)險原則適用范圍模糊，各方主體責(zé)任分配不明。因此，有必要對體育活動風(fēng)險來源進行類型化梳理，界定體育活動風(fēng)險范疇，明晰自甘風(fēng)險在體育活動中的法律適用。

1.1 體育活動固有風(fēng)險

體育活動天然具有風(fēng)險屬性，基于體育活動本質(zhì)的風(fēng)險系固有風(fēng)險（inherent risk），也稱內(nèi)在風(fēng)險，是體育活動不可分割的一部分，若組織者消除此項風(fēng)險，將從根本上導(dǎo)致體育活動背離本質(zhì)[4]。固有風(fēng)險來源于體育活動參加者自身行為或自然因素，也有可能源于其他參加者的參與行為[5]。體育活動參加者決定參與運動時，應(yīng)對固有風(fēng)險具有合理預(yù)見，發(fā)生與之直接相關(guān)的傷害事件自行承擔(dān)風(fēng)險。相反，超出體育活動本身性質(zhì)的風(fēng)險為外在風(fēng)險，包括其他參與者故意或重大過失造成的傷害、活動組織者未盡安全保障義務(wù)帶來的風(fēng)險等，外在風(fēng)險超出活動參加者合理預(yù)見范圍，應(yīng)排除自甘風(fēng)險的適用。因此，判斷體育活動固有風(fēng)險就成為確定是否適用自甘風(fēng)險原則的重要標(biāo)準(zhǔn)。

由于體育運動類型多樣，法律無法細分列舉各類體育活動固有風(fēng)險。立法層面，有必要以總括條款定義固有風(fēng)險，如符合特定體育活動本質(zhì)的不可分割的必要風(fēng)險；實踐層面，體育活動組織者可在書面免責(zé)條款中列舉體育活動固有風(fēng)險，明晰固有風(fēng)險范圍；司法層面，法院應(yīng)按照“理性人標(biāo)準(zhǔn)”進行審查判斷，明確“明顯”“必要”風(fēng)險程度，判斷標(biāo)準(zhǔn)為若采取措施消除該風(fēng)險會否使人們對該運動熱情下降，并導(dǎo)致運動性質(zhì)改變。典型固有風(fēng)險，如滑雪者在滑雪過程中與斜坡邊的樹木、電梯塔等發(fā)生碰撞，以及雪道結(jié)冰等；但初學(xué)者跑道上多余的雪堆并非滑雪運動固有風(fēng)險，不適用自甘風(fēng)險[6]。

1.2 體育活動風(fēng)險來源

（1）人的風(fēng)險，來源于運動員自身、其他參與者、教練員、裁判員、志愿者和其他第三人等主體。其中，運動員自身風(fēng)險是最主要、最直接來源，包括生理因素、心理因素、知識能力、運動水平和自我管理等多方面[7]。運動員對自身造成的損害由其自擔(dān)風(fēng)險，但其在比賽過程中也有可能對他人帶來風(fēng)險、產(chǎn)生損害后果，如球類可能擊中教練及觀眾導(dǎo)致傷害，第三人橫穿籃球場可能被球員撞擊[8]，此類風(fēng)險屬于體育活動固有風(fēng)險，觀眾、第三人應(yīng)有預(yù)見性，適用自甘風(fēng)險；觀眾投擲物品、第三人橫穿籃球場導(dǎo)致運動員產(chǎn)生傷害，此風(fēng)險超過運動員對該運動固有風(fēng)險的合理預(yù)判，不屬于運動員自甘風(fēng)險范疇。此外，體育活動其他參與者帶來的風(fēng)險既有對抗性體育賽事之間出于比賽性質(zhì)產(chǎn)生的損傷，如拳擊比賽，屬于固有風(fēng)險[9]；又有超過比賽必要范圍的傷害，如重大犯規(guī)、惡意行為等，應(yīng)由行為人承擔(dān)責(zé)任，輕微與一般犯規(guī)不應(yīng)包括在內(nèi)，否則會對參與者行為造成過多限制[10]。（2）環(huán)境風(fēng)險。自然環(huán)境風(fēng)險既包括地震、臺風(fēng)等不可抗力災(zāi)害，也包括大風(fēng)、大雨等氣候異常情況；社會環(huán)境風(fēng)險包括政府行為、社會異常事件等，均需賽事組織者調(diào)整比賽、及時應(yīng)對。馬拉松等戶外運動面臨自然環(huán)境變化屬于固有風(fēng)險，但當(dāng)大風(fēng)、降水、降溫程度較大時，組織者應(yīng)按照相關(guān)規(guī)范履行職責(zé)，超出固有風(fēng)險則由組織方根據(jù)過錯承擔(dān)責(zé)任。（3）設(shè)施風(fēng)險。場地設(shè)施維護不及時帶來的風(fēng)險主要由經(jīng)營者、管理者承擔(dān)，如籃球架年久失修、單杠斷裂等致人損害，此類風(fēng)險不屬于體育活動固有風(fēng)險，亦非參與者明知且自愿承擔(dān)的風(fēng)險，不適用自甘風(fēng)險原則。（4）管理風(fēng)險。體育活動管理風(fēng)險的責(zé)任主體為活動組織者，需要制定賽事風(fēng)險管理方案和制度規(guī)則、處置應(yīng)急事件、合理安排賽事場地和時間、科學(xué)調(diào)度人員、協(xié)調(diào)相關(guān)部門等。管理風(fēng)險與體育活動固有風(fēng)險、各類外在風(fēng)險存在交叉重合，應(yīng)分情況在活動組織者與其他風(fēng)險來源主體之間進行風(fēng)險分配與責(zé)任承擔(dān)。

可見，體育活動風(fēng)險多樣，需要進行風(fēng)險識別（risk recognition），以明確自甘風(fēng)險的適用范圍。同時，環(huán)境風(fēng)險、設(shè)施風(fēng)險、管理風(fēng)險等均與活動組織者存在密切關(guān)系，應(yīng)進一步梳理自甘風(fēng)險原則與組織者、管理者安全保障義務(wù)之間的法律關(guān)系與邏輯體系。

2 自甘風(fēng)險的法律適用與邏輯體系

2.1 自甘風(fēng)險概念體系

自甘風(fēng)險分為明示的自甘風(fēng)險（Express Assumption of Risk）與默示的自甘風(fēng)險（Implied Assumption of Risk），前者是原告通過書面或口頭等明示方式表明自己愿意承擔(dān)風(fēng)險及相應(yīng)后果，常見于體育賽事組織者、體育場館經(jīng)營者等起草的免責(zé)條款；后者則是通過原告自身行為作出其自愿承擔(dān)風(fēng)險的推斷[11]。

對于明示自甘風(fēng)險中免責(zé)條款的效力，不同國家、區(qū)域根據(jù)公共政策采取不同的風(fēng)險分配思路[1，4]。雖然《民法典》第506 條規(guī)定合同中約定造成對方人身損害免責(zé)的條款為無效，但該規(guī)定并不適用于自甘風(fēng)險領(lǐng)域，對某些有嚴(yán)重危險的項目，事先約定免除非故意和重大過失情況下人身傷害的參與者民事責(zé)任應(yīng)當(dāng)認可該條款效力[12]。因此，若免責(zé)條款系圍繞體育活動固有風(fēng)險或組織者一般過失以及其他特定情況簽訂，法律并不一概否認其效力，如約定“賽事裁判、醫(yī)護人員、志愿者及工作人員對身體狀況不宜參賽的選手判定終止比賽而強硬繼續(xù)參賽所導(dǎo)致的任何后果自行承擔(dān)后果，組委會概不負責(zé)”。若出現(xiàn)此種特殊情況，組織者可進行免責(zé)抗辯。

對于默示的自甘風(fēng)險，可區(qū)分為主要的默示自甘風(fēng)險（Primary Assumption of Risk）與次要的默示自甘風(fēng)險（Secondary Assumption of Risk），前者源于體育活動固有風(fēng)險，被告并無注意義務(wù)，可進行完全抗辯；后者超出體育活動固有風(fēng)險，被告具有一般過失，適用比較過失原則[11]。前者決定責(zé)任是否存在，后者決定損害賠償金額的分?jǐn)?。可見，自甘風(fēng)險原則具有清晰的邏輯體系，完全抗辯事由并不拘泥于意思表示形式，在固有風(fēng)險范圍內(nèi)，相關(guān)主體可進行免責(zé)抗辯；因相關(guān)主體一般過失導(dǎo)致超出固有風(fēng)險的損害，則應(yīng)根據(jù)過錯程度承擔(dān)損害賠償責(zé)任。如跳遠運動容易導(dǎo)致參與者膝蓋受傷，系該運動固有風(fēng)險，組織者可進行完全抗辯；但當(dāng)組織者出于一般過失未合理安排跳遠坑，增加固有風(fēng)險導(dǎo)致參與者膝蓋受傷，應(yīng)根據(jù)過錯程度適用比較過失原則，組織者不得進行免責(zé)抗辯。類似的，在作為高風(fēng)險運動的摩托車越野賽中，選手摔倒等情況系屬活動固有風(fēng)險，但若賽事組織者未在視覺盲區(qū)處設(shè)置警告標(biāo)識，導(dǎo)致摔倒的參賽者被其他參賽者碾壓至重傷，應(yīng)根據(jù)過錯程度承擔(dān)責(zé)任[13]。

因此，自甘風(fēng)險理論邏輯體系清晰，圍繞體育活動“明顯和必要的”固有風(fēng)險進行風(fēng)險和責(zé)任分配：在固有風(fēng)險范圍內(nèi)，風(fēng)險和責(zé)任由參加者承擔(dān)；超過固有風(fēng)險部分，則由參加者與組織者根據(jù)過錯程度進行責(zé)任分配。根據(jù)公共政策，組織者可通過書面免責(zé)條款對一般過失進行免責(zé)。

2.2 自甘風(fēng)險規(guī)則的局限性

以往，“自甘風(fēng)險”作為法院裁判文書中“本院認為”部分的論述理由屢見不鮮，呈適用擴大化傾向，甚至適用到合同糾紛中，和被害人過錯、與有過失等概念混淆。如廣東高院認為，明知土地將被政府回收而新增苗木屬自甘風(fēng)險，不應(yīng)得到補償[14]；江蘇高院認為，承租人明知未經(jīng)消防安全檢查而承租攤位，屬自甘風(fēng)險，存在過錯[15]。但與司法實踐中對自甘風(fēng)險的濫用不同，《民法典》對自甘風(fēng)險的規(guī)定，第1176 條在適用范圍、主觀意思、風(fēng)險來源等規(guī)定與傳統(tǒng)自甘風(fēng)險理論存在較大差別。

（1）適用范圍狹窄。傳統(tǒng)自甘風(fēng)險理包含各類風(fēng)險活動，《民法典》第1176 條則將風(fēng)險活動限制為“文體活動”，“一定風(fēng)險”進一步限縮“文體活動”范圍。“一定風(fēng)險”是否排除跳傘、綜合格斗等極高風(fēng)險體育項目與圍棋、中國象棋、國際象棋等低風(fēng)險文體活動呢？若以項目類型界定“一定風(fēng)險”，則會導(dǎo)致適用范圍僵化，應(yīng)回歸體育活動固有風(fēng)險概念中，在理性人可預(yù)見的范圍對“一定風(fēng)險”進行判斷[6]。（2）主觀意思受限。傳統(tǒng)自甘風(fēng)險理論采用受害人“意識到”“明知”“自愿暴露”風(fēng)險的表述，《民法典》“自愿參加”的表述與傳統(tǒng)理論存在差異，“自愿參加”涵蓋“主觀推定+客觀行為”兩方面，限制其適用范圍。一方面，“自愿”并不等于受害人認識到該項體育活動的風(fēng)險，需要通過“默示的自甘風(fēng)險”推定其主觀意愿；另一方面，“參加”比“暴露”要求更為嚴(yán)格，需要結(jié)合客觀行為作出判斷。如橫穿籃球場的行為能否作為“參加”體育活動的表現(xiàn)？法院認為，受害人作為完全民事行為能力人，對籃球場明顯區(qū)別于一般道路、球場上有學(xué)生進行對抗性的籃球運動均系明知，能夠預(yù)見橫穿球場面臨的受傷風(fēng)險，其仍然選擇橫穿球場，應(yīng)當(dāng)視其為自甘冒險行為[8]。可見，法院的認定思路仍在于是否“明知”風(fēng)險存在，而非“自愿參與”，否則很難說明第三人橫穿行為屬于“自愿參加”。（3）風(fēng)險來源單一。傳統(tǒng)自甘風(fēng)險理論風(fēng)險來源包含活動組織者，然而第1176 條第一款將風(fēng)險來源限定為“其他參加者”，忽略了自然環(huán)境、體育活動本身、設(shè)施管理和非參加者造成的風(fēng)險，后幾類風(fēng)險來源都與體育活動組織者存在密切關(guān)系，存在本末倒置之嫌。第1176 條第二款將活動組織者責(zé)任轉(zhuǎn)致安全保障義務(wù)條款，適用過錯責(zé)任，在第三人造成損害的情況下承擔(dān)補充責(zé)任，降低活動組織者作為自甘風(fēng)險主要適用對象的地位[2]。

可見，《民法典》“本土化的自甘風(fēng)險”規(guī)范內(nèi)容狹窄，與傳統(tǒng)自甘風(fēng)險理論存在一定程度背離，導(dǎo)致自甘風(fēng)險這一免責(zé)抗辯在適用范圍上受到較大限制。體育活動風(fēng)險大量來源于“其他參加者”以外，若嚴(yán)格按照《民法典》第1176 條第一款規(guī)定，均排除自甘風(fēng)險的適用，除非對“其他參加者”進行擴張解釋。作為體育活動的重要一方，活動組織者責(zé)任按照第1176條第二款轉(zhuǎn)致安全保障義務(wù)條款，面對體育活動固有風(fēng)險，或者存在一般過失等情況，活動組織者無法援引自甘風(fēng)險進行免責(zé)抗辯，適用過錯責(zé)任，加重其注意義務(wù)。

3 安全保障義務(wù)與自甘風(fēng)險的界限與法律適用

《民法典》自甘風(fēng)險條款將活動組織者責(zé)任轉(zhuǎn)致安全保障義務(wù)條款的做法，體現(xiàn)了立法者在自甘風(fēng)險適用范圍上謹(jǐn)慎的態(tài)度，或是基于公共利益的考量，希望強化活動組織者的安全保障義務(wù)，但可能導(dǎo)致體育活動組織者致力于減損乃至消除固有風(fēng)險，影響體育事業(yè)發(fā)展。

3.1 安全保障義務(wù)主體范圍的擴張

安全保障義務(wù)是經(jīng)營者或社會活動的組織者的法定義務(wù)，其侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件包括行為人實施違反安全保障義務(wù)的行為；相對人受到損害；損害事實與違反安全保障義務(wù)行為之間具有因果關(guān)系；違反安全保障義務(wù)行為人具有過錯。其理論依據(jù)在于經(jīng)營者與組織者承擔(dān)更多收益，對風(fēng)險具有更高控制能力，更有利于節(jié)約社會成本[6]。

從我國對安全保障義務(wù)立法過程看，安全保障義務(wù)主體范圍呈不斷擴大趨勢，《民法典》第1198 條更是強調(diào)了體育場館等經(jīng)營場所、公共場所的經(jīng)營者、管理者及體育活動組織者的法定義務(wù)，當(dāng)上述主體存在過錯，如未盡管理職責(zé)、怠于防止損害發(fā)生，則應(yīng)當(dāng)對造成的損害承擔(dān)相應(yīng)侵權(quán)責(zé)任。

3.2 體育領(lǐng)域安全保障義務(wù)的特殊性

（1）體育場館與體育活動專業(yè)性強、技術(shù)要求高、危險性大，對經(jīng)營者、管理者及組織者安全保障義務(wù)要求也更高。體育領(lǐng)域相關(guān)法律法規(guī)、行業(yè)規(guī)范有規(guī)定的按規(guī)定，沒有規(guī)定的則要求經(jīng)營者、管理者及組織者按照合理注意義務(wù)承擔(dān)安全保障義務(wù)。如《體育場所開放條件與技術(shù)要求》對游泳、卡丁車、蹦極、攀巖等14 類風(fēng)險性體育場所明確安全管理和經(jīng)營準(zhǔn)入條件，《體育賽事活動管理辦法》《中國馬拉松及相關(guān)運動賽事組織標(biāo)準(zhǔn)》等為各類體育賽事的組織管理提供明確規(guī)范。

（2）經(jīng)營者、管理者及組織者安全保障義務(wù)應(yīng)做到不增加體育活動固有風(fēng)險，而非消除固有風(fēng)險。否則，將減損體育活動本身的魅力。如馬拉松賽事固有風(fēng)險包含運動員脫水和低鈉血癥等情況，組織者需按行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)沿賽道提供水和電解質(zhì)對上述固有風(fēng)險進行防范。組織者無法消除上述固有風(fēng)險，除非將賽事取消或停辦，但若其未及時、充分提供上述物資導(dǎo)致參與者無法獲得補給而損害身體的，賽事組織者違反不增加固有風(fēng)險的義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任[6]。如2014 年昆明高原國際馬拉松比賽[16]和2021 年甘肅白銀馬拉松比賽[17]。賽事組織者存在重大過錯，增大體育活動固有風(fēng)險，不適用自甘風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯程度承擔(dān)責(zé)任。

對活動組織者責(zé)任的判斷，當(dāng)風(fēng)險來源于體育活動固有風(fēng)險，按照傳統(tǒng)自甘風(fēng)險理論，組織者并不負有額外注意義務(wù)，可直接進行免責(zé)抗辯；當(dāng)風(fēng)險來源體育活動固有風(fēng)險以外，若組織者存在過失，可適用過失相抵減輕責(zé)任。按照《民法典》第1176 條的思路，活動組織者責(zé)任轉(zhuǎn)致第1198—1201 條安全保障義務(wù)人的責(zé)任，以及學(xué)校、幼兒園及其他教育機構(gòu)承擔(dān)的未盡到教育、管理職責(zé)的侵權(quán)責(zé)任。根據(jù)安全保障義務(wù)規(guī)范，即便是因為體育活動固有風(fēng)險產(chǎn)生導(dǎo)致的損害，組織者存在一般過錯的情況下，也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。相較于自甘風(fēng)險，安全保障義務(wù)進一步加重了體育活動組織者的責(zé)任[3]。此外，當(dāng)風(fēng)險來源于第三人，按照自甘風(fēng)險理論，存在重大過失的活動組織者承擔(dān)直接責(zé)任；按照安全保障義務(wù)條款，未盡安全保障義務(wù)的活動組織者僅承擔(dān)相應(yīng)補充責(zé)任，又出現(xiàn)責(zé)任分配不當(dāng)?shù)暮蠊档突顒咏M織者作為自甘風(fēng)險主要規(guī)范對象的主體地位[2]。

3.3 安全保障義務(wù)與自甘風(fēng)險的合理銜接

是否要加重體育活動組織者責(zé)任是一個立法政策問題，過寬不利于活動參加者權(quán)利保護，過嚴(yán)不利于體育賽事蓬勃發(fā)展，需要明確自甘風(fēng)險與活動組織者安全保障義務(wù)的界限，找尋恰當(dāng)?shù)钠胶恻c。有觀點認為，降低活動組織者注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，在法律上僅要求其就故意或重大過失負責(zé)的做法，不利于活動組織者積極履行保護參加者人身財產(chǎn)安全的注意義務(wù)，也不利于文體活動推廣與開展。同時，并不存在活動組織者不可避免實施過失行為的情況，故支持《民法典》立法思路，組織者責(zé)任適用安全保障義務(wù)，而不適用自甘風(fēng)險原則[18]。也有觀點認為，在活動組織者責(zé)任承擔(dān)上，采用安全保障義務(wù)確認責(zé)任的路徑過于復(fù)雜，需要先后明確其是否負有安全保障義務(wù)、是否盡到安全保障義務(wù)、未盡安全保障義務(wù)導(dǎo)致?lián)p害是否存在過失。在自甘風(fēng)險語境下，可以直接確認風(fēng)險活動中對損害是否存在過失，有過失即承擔(dān)責(zé)任，無過失即不承擔(dān)責(zé)任。故建議將《民法典》自甘風(fēng)險定義中增加活動組織者責(zé)任，不得請求不具有過失的活動組織者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任[2]。

從風(fēng)險與責(zé)任分配角度看，在《民法典》自甘風(fēng)險條款中免除非故意或重大過失的活動組織者責(zé)任并不會導(dǎo)致活動組織者降低注意義務(wù)、怠于履行職責(zé)，反而有利于促進各類主體舉辦體育活動、推進群眾性體育活動發(fā)展，原因如下。（1）自甘風(fēng)險主要指體育活動固有風(fēng)險，在固有風(fēng)險范圍內(nèi)應(yīng)賦予體育活動組織者與其他參與者同樣的法律保障，除故意或重大過失外，活動組織者無過失或僅存在一般過失可以進行免責(zé)抗辯；（2）針對體育活動固有風(fēng)險以外的風(fēng)險，仍需要圍繞安全保障義務(wù)明確組織者責(zé)任，并不會導(dǎo)致組織者責(zé)任的減輕；（3）在體育活動組織者過失程度的認定上，不能“一刀切”否認組織者一般過失的存在。特別是對于群眾自發(fā)組織的社會體育活動，組織者并非開展經(jīng)營性活動，活動規(guī)模也未達到群眾性活動范圍，安全保障義務(wù)具有一定限度，應(yīng)當(dāng)承認自甘風(fēng)險的適用[19]。正如法院在判決中指出，安全保障義務(wù)制度的一個重要目的性意義在于促進群眾性活動的良好運行……被告并未從中獲利，對其作為組織者的安全保障義務(wù)范圍不宜過大，否則此類活動將幾乎無法開展[20]。

4 體育活動風(fēng)險分配與保障措施

近年來，我國全民健身和群眾性體育活動發(fā)展迅速，滑雪、卡丁車、攀巖、蹦床、騎馬等一系列風(fēng)險性體育活動更是進入群眾日常娛樂消費領(lǐng)域，不可避免產(chǎn)生各類侵權(quán)責(zé)任糾紛。需要平衡經(jīng)營者、組織者與體育活動參與者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，對體育活動各類風(fēng)險進行明晰并合理分配，輔之以必要的保障措施，既防止因經(jīng)營者、組織者責(zé)任畸輕畸重導(dǎo)致對體育事業(yè)健康發(fā)展的負面影響。

4.1 精準(zhǔn)識別各類體育活動固有風(fēng)險與外在風(fēng)險

體育活動項目類型諸多，風(fēng)險來源多樣，故“自甘風(fēng)險”中“風(fēng)險”范疇不宜以體育活動項目類型界定，而應(yīng)從不同類型體育活動固有風(fēng)險范疇進行確定，考量的因素包括體育活動專業(yè)化程度、風(fēng)險可預(yù)見性、項目對抗性和公共政策等。專業(yè)化程度看，越是專業(yè)化的體育賽事，固有風(fēng)險的認定標(biāo)準(zhǔn)更易明晰，因為專業(yè)賽事運動員需要嚴(yán)格遵循比賽規(guī)則，多數(shù)情況下在體育活動規(guī)則范圍內(nèi)可認定為固有風(fēng)險，超出固有規(guī)則可能不被認定為固有風(fēng)險，具體可參考體育活動規(guī)則與裁判的現(xiàn)場判斷；從風(fēng)險可預(yù)見程度考慮，參加者對風(fēng)險的了解程度也影響固有風(fēng)險的判斷，但應(yīng)從理性第三人對該項體育活動的認識進行考慮，避免作主觀化判斷；從特定體育項目性質(zhì)考慮，接觸性、對抗性更高的體育活動，如拳擊、摔跤等運動中固有風(fēng)險范圍更大，對傷害程度的容忍性就越強；從公共政策角度考慮，公共政策支持力度越大的體育項目，對固有風(fēng)險的容忍范圍也越大[21]。

法律層面無法對各類體育活動進行風(fēng)險歸類，僅能以“總括條款”明確固有風(fēng)險含義。但在各專業(yè)體育領(lǐng)域，有必要確立體育活動“安全紅線”，精準(zhǔn)研判識別風(fēng)險，通過行業(yè)協(xié)會等主體細化規(guī)則劃定“紅線”，在固有風(fēng)險范圍內(nèi)保障活動組織者權(quán)益，不應(yīng)因噎廢食而盲目暫停、禁止或取消相關(guān)賽事。對免責(zé)條款不應(yīng)一概認定無效，通過在免責(zé)條款中列明該項體育活動固有風(fēng)險，并采取合理方式提醒參與者注意相關(guān)條款[22]，提升活動參與者對風(fēng)險的預(yù)見性，進一步明確活動組織者的責(zé)任邊界。如自由滑雪運動，公認的固有風(fēng)險包括變化的天氣條件、現(xiàn)有和變化的雪況、裸露的斑點、巖石、樹樁、樹木、碰撞與自然物體、人造物體或其他滑雪者、地形變化，以及滑雪者在自己能力范圍內(nèi)滑雪的失敗。組織者與滑雪運動參與者在固有風(fēng)險范圍內(nèi)簽訂的免責(zé)條款具有法律效力，但若組織者或管理者增加該運動中的固有風(fēng)險，如雪道上出現(xiàn)多余雪堆導(dǎo)致?lián)p害，則超出滑雪者預(yù)判范圍，可以要求組織者、管理者承擔(dān)責(zé)任[23]。因此，建議在各類體育活動中劃定固有風(fēng)險范疇，理清組織者與參與者的責(zé)任邊界。

4.2 根據(jù)各類體育活動成熟程度確定責(zé)任比例

由于各類體育活動成熟程度和在國家間普及程度存在差異，參與者對固有風(fēng)險預(yù)見程度存在較大區(qū)別，在發(fā)生風(fēng)險事件后，有必要將體育活動成熟程度納入考量范圍，以確定責(zé)任比例。針對滑雪、游泳等發(fā)展相對成熟的體育活動項目，活動規(guī)范健全，參與者對固有風(fēng)險了解更為清晰，適用自甘風(fēng)險免責(zé)比例更高；針對馬術(shù)等發(fā)展尚不成熟的體育活動項目，由于活動規(guī)則及風(fēng)險告知體系尚不健全，不宜設(shè)定過高免責(zé)比例，司法實踐更傾向保障參與者利益。在一起因騎馬運動致參與者死亡的案件中，針對自甘風(fēng)險減輕責(zé)任的比例，法院認為鑒于馬術(shù)培訓(xùn)行業(yè)在中國仍屬于初步發(fā)展階段，該項目培訓(xùn)中的規(guī)范及風(fēng)險告知體系尚不健全，因而現(xiàn)階段不宜設(shè)定過高免責(zé)比例。因此，法院將自甘風(fēng)險免責(zé)比例酌定為20%。但法院也指出，隨著對馬術(shù)行業(yè)運動風(fēng)險認識的不斷深化及行業(yè)整體的規(guī)范化發(fā)展，未來自甘風(fēng)險酌定比例將繼續(xù)提升。同時，法院以“司法建議”的形式向馬術(shù)培訓(xùn)協(xié)會提出建議，進一步促進相關(guān)行業(yè)規(guī)范化運行[24]。該案“自甘風(fēng)險”即為“次要的默示自甘風(fēng)險”，司法實踐對體育活動自甘風(fēng)險責(zé)任比例進行分配時，法院會充分考慮該項體育活動的成熟程度與規(guī)范化水平，倒逼相關(guān)領(lǐng)域體育運動規(guī)范化發(fā)展。

4.3 拓寬體育領(lǐng)域相互保險適用范圍

新修訂的《體育法》第90 條規(guī)定，大型體育賽事活動組織者應(yīng)當(dāng)和參與者協(xié)商投保體育意外傷害保險，高危險性體育賽事活動組織者應(yīng)當(dāng)投保體育意外傷害保險，高危險性體育項目經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)投保體育意外傷害保險和場所責(zé)任保險，首次在法律層面以專門條款明確體育保險，更是對高危險性體育賽事活動組織者、項目經(jīng)營者特別規(guī)定了投保義務(wù)。在此背景下，市場對高質(zhì)量體育保險的需求更加強烈，但目前各類體育保險產(chǎn)品尚不能滿足上述需求。由于體育活動風(fēng)險具有特殊性，經(jīng)營者、參與者主要依賴于普通商業(yè)保險，而一般商業(yè)保險基于營利性要求，往往將參與高風(fēng)險體育活動規(guī)定為意外傷害險免責(zé)條款，導(dǎo)致特定體育活動風(fēng)險事實上難以向保險公司理賠。而在專門體育意外傷害保險領(lǐng)域，目前國內(nèi)保險公司相關(guān)產(chǎn)品包括短期足球意外險、專項運動意外險、青訓(xùn)意外傷害險、攀冰攀巖賽事版運動保險（普通版/賽事版）等，但尚未形成“全方位”“全覆蓋”的體育意外傷害保險產(chǎn)品體系。體育場所責(zé)任保險也需根據(jù)運動項目、場所情況、日常人數(shù)等進行個案核保、定價，成本與費率相對較高?？梢姡?dāng)前在更專業(yè)領(lǐng)域、更細分群體仍缺乏高性價比的體育保險產(chǎn)品保障。

在體育保險領(lǐng)域推廣相互保險或是可行的解決方案，由于體育領(lǐng)域具有風(fēng)險細分程度高、核保專業(yè)性強、同質(zhì)風(fēng)險群體保險需求強烈等特點，適合在同質(zhì)風(fēng)險群體中采取相互保險的形式進行風(fēng)險分?jǐn)?，有利于精?zhǔn)滿足各體育領(lǐng)域不同層次活動參與者不同保障需求。根據(jù)原保監(jiān)會制定的《相互保險組織監(jiān)管試行辦法》，相互保險指具有同質(zhì)風(fēng)險保障需求的單位或個人，通過訂立合同成為會員，并繳納保費形成互助基金，由該基金對合同約定的事故發(fā)生所造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任，或者當(dāng)被保險人死亡、傷殘、疾病或者達到合同約定的年齡、期限等條件時承擔(dān)給付保險金責(zé)任的保險活動。相互保險以“會員”為核心的自治模式契合體育活動領(lǐng)域各類參加者群體需求，可以根據(jù)體育活動項目類型、參與者專業(yè)化程度等進行細分，以同類型“會員”形式形成互助基金從而分?jǐn)傦L(fēng)險。相互保險在體育領(lǐng)域早有應(yīng)用，2004 年起即在優(yōu)秀運動員中推行傷殘相互保險，根據(jù)運動項目容易受傷不同風(fēng)險區(qū)分三類繳費標(biāo)準(zhǔn)，在“互助共濟”理念下對運動員在訓(xùn)練、比賽過程中發(fā)生的傷殘事故提供一定經(jīng)濟幫助，取得良好保障效果。建議拓寬運動領(lǐng)域相互保險適用范圍，由各運動細分領(lǐng)域行業(yè)協(xié)會牽頭，探索在同類體育活動參與者中形成互助共濟的相互保險制度，有助于對體育活動風(fēng)險進行專業(yè)、精準(zhǔn)識別，強化保障機制。

5 結(jié)束語

十九屆五中全會確定了2035 年建成體育強國的遠景目標(biāo)，黨的二十大報告再次號召“加快建設(shè)體育強國”并做出重要部署，體育在邁向全面建成社會主義現(xiàn)代化強國新征程中地位更加凸顯。當(dāng)前，我國體育產(chǎn)品和服務(wù)有效供給不足，體育消費潛力尚未充分釋放，需要加強法律層面制度供給，以保證體育事業(yè)高質(zhì)量發(fā)展?！扼w育法》第11 條明確指出，國家支持體育產(chǎn)業(yè)發(fā)展，完善體育產(chǎn)業(yè)體系，規(guī)范體育市場秩序，鼓勵擴大體育市場供給，拓寬體育產(chǎn)業(yè)投融資渠道，促進體育消費。在鼓勵全社會興辦體育事業(yè)的背景下，《民法典》在體育活動風(fēng)險責(zé)任分配上的謹(jǐn)慎態(tài)度或可逐漸緩和，從而為體育活動組織者等主體在固有風(fēng)險范圍內(nèi)提供免責(zé)抗辯依據(jù)，促進各級各類體育事業(yè)蓬勃發(fā)展。同時，應(yīng)貫徹落實新修訂《體育法》精神，進一步健全和完善體育活動風(fēng)險保障體系，探索相互保險等保障機制，為深入實施全民健身戰(zhàn)略、助推體育強國建設(shè)筑牢法治保障。