平臺企業(yè)反壟斷合規(guī)管理面臨的新問題及建議

王 群

2022年，我國新修訂的《反壟斷法》為平臺企業(yè)反壟斷合規(guī)建設提供了基本的制度遵循，也對其有效開展合規(guī)建設提出了新的法律要求。當前，我國不少平臺企業(yè)還面臨反壟斷合規(guī)承諾不精細、管理機構不健全、業(yè)務培訓不精準、風險識別不全面、管理制度機制不健全等問題。為此，平臺企業(yè)需要從反壟斷合規(guī)制度完善、反壟斷合規(guī)風險識別和反壟斷合規(guī)建設運行保障等方面持續(xù)優(yōu)化合規(guī)流程，豐富合規(guī)節(jié)點，從而更好地提升反壟斷合規(guī)治理效能。

平臺企業(yè)反壟斷合規(guī)管理面臨的主要問題

根據(jù)世界通行標準，平臺企業(yè)反壟斷合規(guī)建設至少應包括以下五個核心指標：一是公司管理層的反壟斷合規(guī)承諾及其有效執(zhí)行；二是設立專門的反壟斷合規(guī)管理機構、配備相關管理人員并提供可持續(xù)的資源保障；三是開展長期、有效、針對性的反壟斷合規(guī)知識和能力的培訓；四是制定一套涵蓋反壟斷合規(guī)風險識別、評估、降低、治理及監(jiān)督等內(nèi)容的合規(guī)運行體制機制；五是制定反壟斷合規(guī)風險定期評估審核機制[1]。如果以該標準審視，我國平臺企業(yè)反壟斷合規(guī)建設雖然取得了不少進展，但仍然面臨一些問題。

反壟斷合規(guī)承諾不精細。一是反壟斷合規(guī)承諾在平臺企業(yè)的不同人群上有“落差”。平臺企業(yè)高管普遍對壟斷風險認識較深，并作出反壟斷合規(guī)承諾，但普通員工對此認識相對不足，甚至將反壟斷合規(guī)建設看成是企業(yè)高管、法務部門的事情。實踐中，諸如價格聯(lián)盟、大數(shù)據(jù)殺熟等現(xiàn)象仍在企業(yè)經(jīng)營中時有發(fā)生。二是反壟斷合規(guī)承諾在平臺相關的不同主體認識和推進上有“差距”。平臺企業(yè)反壟斷合規(guī)承諾較多，而平臺內(nèi)經(jīng)營者的反壟斷合規(guī)承諾相對較少，很多平臺內(nèi)經(jīng)營者認為，既然平臺企業(yè)已作出了反壟斷合規(guī)承諾，平臺內(nèi)的經(jīng)營者便沒有必要再行合規(guī)承諾之事。三是一些平臺企業(yè)倡導反壟斷合規(guī)承諾，但缺乏落實相關責任的規(guī)定。企業(yè)的相關人員違反了反壟斷合規(guī)承諾要不要承擔責任、如何承擔責任以及承擔什么責任均沒有明確，使得平臺企業(yè)反壟斷合規(guī)承諾在實踐中難以發(fā)揮應有的約束作用，“承諾”甚至淪為某些平臺企業(yè)對外宣傳、展示形象的“幌子”。

反壟斷合規(guī)管理機構不健全。調(diào)研發(fā)現(xiàn)，目前很多平臺企業(yè)并沒有建立專門的反壟斷合規(guī)風險管理機構，或者設立專門的企業(yè)反壟斷合規(guī)風險管理專員。一些平臺企業(yè)的反壟斷合規(guī)管理機構及其人員存在“虛化”“兼職化”傾向，即便是在一些大型平臺企業(yè)，很多情況下也是由企業(yè)法務部門工作人員“兼職”反壟斷合規(guī)管理。同時，反壟斷合規(guī)管理的職責內(nèi)容也不具體、不明確，反壟斷合規(guī)管理大多是一些企業(yè)的應急性、臨時性工作。例如，企業(yè)決策管理層交辦了反壟斷合規(guī)審查任務，企業(yè)法務專員或者其他工作人員就根據(jù)《反壟斷法》相關規(guī)定進行審查判斷，然后形成審查結論并提交給企業(yè)決策層判斷。平臺企業(yè)反壟斷合規(guī)工作的常態(tài)化、長效化和規(guī)范化的制度建設有待加強。反壟斷合規(guī)管理的“兼職化”也易囿于企業(yè)部門利益，獨立性和權威性不夠，難以保障反壟斷合規(guī)制度在實踐中真正落實[2]。

反壟斷合規(guī)知識和能力培訓不精準。近年來，我國平臺企業(yè)尤其是超大型平臺企業(yè)普遍加強了反壟斷合規(guī)知識和能力的專業(yè)培訓，各地市場監(jiān)管局等職能部門還圍繞平臺企業(yè)反壟斷合規(guī)建設中的重點、難點問題，為相關平臺企業(yè)發(fā)放合規(guī)建設宣傳手冊、推送合規(guī)管理操作指南及相關信息，并召開專門會議，不斷強化企業(yè)反壟斷合規(guī)能力建設。平臺企業(yè)反壟斷合規(guī)管理工作因此取得了重要進展和實踐效果。但是，不少反壟斷合規(guī)業(yè)務培訓主要停留在宏觀層面的知識點上，在具體操作層面的培訓明顯不夠，尤其是結合平臺企業(yè)自身發(fā)展情況的個別化、精細化和差異化培訓不夠；結合平臺企業(yè)反壟斷風險識別后的“問診式”培訓不夠；結合不同平臺企業(yè)自身的商業(yè)模式、平臺功能和業(yè)務規(guī)模等特點的針對性培訓不夠，平臺企業(yè)的反壟斷合規(guī)培訓效果因此大打折扣，一定程度上影響了平臺企業(yè)反壟斷合規(guī)建設的高質量推進。

反壟斷合規(guī)風險識別不全面。以禁止達成、實施壟斷協(xié)議為例，很多平臺企業(yè)對此還有誤解。調(diào)研中，一些互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)表示，禁止達成、實施壟斷協(xié)議就是指書面或者口頭的籠統(tǒng)協(xié)議，企業(yè)經(jīng)營過程中只要沒有達成書面或者口頭壟斷協(xié)議就不能認為是壟斷，從而將有意思聯(lián)絡的一致行動，即協(xié)同默示的典型壟斷行為排除在外，沒有充分認識到即便企業(yè)之間沒有明確訂立壟斷協(xié)議或者達成壟斷決定，但通過算法、大數(shù)據(jù)、平臺規(guī)則或者其他方式實質上存在協(xié)調(diào)一致的行為也可能構成潛在壟斷行為，從而成為平臺企業(yè)反壟斷合規(guī)的風險敞口之一[3]。還有一些平臺企業(yè)錯誤地認為如果自身達成、實施壟斷協(xié)議是因行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力的結果，則不需要承擔法律責任。事實上，行政機關濫用權力不能使一個違法行為變成適法行為，這也是對反壟斷合規(guī)法律認識上的一個錯誤。此外，一些平臺企業(yè)忽視自身的市場屬性，在市場準入、平臺經(jīng)營等方面實施排除、限制公平競爭行為而不自知。例如“屏蔽或拒絕開放API接口”“二選一”“搜索降權”等行為。還有平臺企業(yè)忽視自身數(shù)據(jù)屬性，在“算法共謀”“個人數(shù)據(jù)的收集”“大數(shù)據(jù)殺熟”等方面誘發(fā)反壟斷合規(guī)風險。甚至還有平臺企業(yè)忽視自身資本屬性，在涉及協(xié)議控制（VIE）架構的經(jīng)營者集中方面誘發(fā)反壟斷合規(guī)風險[4]。

需要指出，平臺企業(yè)對新型反壟斷合規(guī)風險的關注也不夠。一些平臺企業(yè)認為反壟斷合規(guī)主要指的是基于《反壟斷法》的企業(yè)合規(guī)，提出只要不碰《反壟斷法》的“高壓線”就能做到企業(yè)合規(guī)，將反壟斷合規(guī)與《反不正當競爭法》《電子商務法》等其他法律規(guī)定人為地割裂開來。這些企業(yè)不知道《反不正當競爭法》《電子商務法》等其他法律法規(guī)中也可能涉及具體的反壟斷合規(guī)風險問題。例如，《反不正當競爭法》第六條、第七條、第八條、第九條、第十條、第十一條、第十二條和《電子商務法》中規(guī)定的不正當競爭行為，就極有可能引發(fā)基于“法律認識錯誤”的反壟斷合規(guī)風險。一些平臺企業(yè)對高風險敏感行為以及在國際市場的壟斷風險警覺性還不強。例如，對“經(jīng)營者集中”這類壟斷行為多是從經(jīng)營者合并或者取得對其他經(jīng)營者的控制權角度進行思考，不太重視涉及協(xié)議控制（VIE）架構的經(jīng)營者集中情況，從而容易引發(fā)對涉及協(xié)議控制（VIE）架構的“經(jīng)營者集中”的反壟斷合規(guī)的風險問題。再如，平臺企業(yè)普遍關注自身經(jīng)營過程中的反壟斷合規(guī)風險，但對相關行業(yè)協(xié)會組織的反壟斷合規(guī)風險認識卻不足。實際上，一些行業(yè)協(xié)會組織在平臺企業(yè)反壟斷合規(guī)風險中扮演重要角色，有些行業(yè)協(xié)會沒有發(fā)揮應有自律作用，甚至變成行業(yè)壟斷的組織者和“中間人”，成為“壟斷推手”。此外，一些平臺企業(yè)對與自己有投資和貿(mào)易往來的國家（地區(qū)）的反壟斷法了解不夠、不深、不細，不能及時有效地更新企業(yè)反壟斷合規(guī)制度引發(fā)合規(guī)風險，還有些企業(yè)將其在特定國家（地區(qū)）商業(yè)模式運用到別的國家（地區(qū)）中，也可能遭遇反壟斷合規(guī)風險。

反壟斷合規(guī)管理機制不健全。一些平臺企業(yè)在反壟斷合規(guī)管理認識層面思考比較多，但具體的內(nèi)部管理制度還不夠健全。一些頭部互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)建立起初步的反壟斷合規(guī)制度，但也只是對《國務院反壟斷委員會關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南》相關規(guī)定的“重復”，沒有或者很少結合平臺企業(yè)自身業(yè)務規(guī)模、平臺功能、商業(yè)模式和行業(yè)種類特殊性進行針對性的制度設計，尤其是沒有根據(jù)不同平臺反壟斷合規(guī)風險的來源、內(nèi)容進行前瞻性規(guī)定和預防性判斷，平臺企業(yè)的反壟斷合規(guī)管理與企業(yè)內(nèi)部管理政策、管理流程脫節(jié)，與員工業(yè)務工作考核脫節(jié)，反壟斷合規(guī)管理制度寬泛、籠統(tǒng)，針對性不強。二是平臺企業(yè)反壟斷合規(guī)考核機制有待完善。如前所述，一些平臺企業(yè)反壟斷合規(guī)管理工作主要由企業(yè)法務部門或者是法務專員“兼職”推進，圍繞反壟斷合規(guī)的考核也基本是沿用對法務部門及其工作人員的考核標準進行“套用”，缺乏適用于反壟斷合規(guī)機構及其工作人員的專門考核機制。三是平臺企業(yè)反壟斷合規(guī)管理工作支持機制有待強化。從調(diào)研情況來看，平臺企業(yè)反壟斷合規(guī)管理工作的支持機制不健全。例如，沒有建立健全完善的反壟斷合規(guī)管理工作獎懲機制，做到獎罰分明；沒有明確的內(nèi)部舉報機制，做到提早發(fā)現(xiàn)風險；反壟斷合規(guī)技術保障不足，運用信息化工具對合規(guī)情況進行監(jiān)控和分析的機制不健全；沒有建立專業(yè)化的合規(guī)人才隊伍，因而不能有效統(tǒng)籌內(nèi)外部資源。此外，反壟斷合規(guī)考核結果怎么運用也沒有明確的規(guī)定，相關人員反壟斷合規(guī)工作的成績?nèi)绾误w現(xiàn)為相應的懲戒和激勵措施不明確，損害了相關人員反壟斷合規(guī)管理工作的熱情。

政策建議

平臺企業(yè)反壟斷合規(guī)建設必須以問題為導向，既要注重一般性的反壟斷合規(guī)制度的完善，又要突出常規(guī)性反壟斷合規(guī)機制的運行，把反壟斷預防性合規(guī)理念運用到平臺企業(yè)經(jīng)營全過程、全環(huán)節(jié)。為此，須從制度的完善、風險識別和運行保障三方面打造全鏈條、標準化的反壟斷合規(guī)流程。

反壟斷合規(guī)制度的完善

完善反壟斷合規(guī)承諾制度。反壟斷合規(guī)承諾不僅適用于平臺企業(yè)的決策層和高級管理人員，還適用于平臺企業(yè)的普通員工；反壟斷合規(guī)承諾不僅適用于平臺企業(yè)，平臺內(nèi)的經(jīng)營者也要恪守反壟斷合規(guī)的相關規(guī)定。企業(yè)管理中必須明確違反承諾的后果，增強反壟斷合規(guī)承諾的制度剛性，而不是使反壟斷合規(guī)承諾淪為一種“宣傳噱頭”。

設置反壟斷合規(guī)管理的專門機構和人員。頭部互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)應在企業(yè)治理框架下設立反壟斷合規(guī)管理專門機構并配備專業(yè)人員。中小型平臺企業(yè)可設立反壟斷合規(guī)專員，建立專業(yè)化、高素質的合規(guī)管理隊伍，并通過加強教育培訓幫助和督促企業(yè)員工掌握并遵守《反壟斷法》等相關法律規(guī)定。同時，賦予反壟斷合規(guī)管理機構及人員相應的職能和權限并配置必要資源，使其有足夠能力發(fā)現(xiàn)可能存在的壟斷風險，做到履職的專業(yè)性、獨立性和權威性，保證企業(yè)反壟斷合規(guī)管理工作落在實處。

完善反壟斷合規(guī)管理制度。一是優(yōu)化反壟斷合規(guī)內(nèi)部管理制度，向企業(yè)員工開展針對性反壟斷知識和能力教育，編寫詳盡的反壟斷合規(guī)知識手冊，以簡明易懂的方式提示企業(yè)運營管理和每個崗位職責中可能出現(xiàn)的壟斷風險，強化企業(yè)員工的反壟斷合規(guī)意識和能力。超大型平臺企業(yè)可以考慮在企業(yè)內(nèi)部信息管理系統(tǒng)中開發(fā)上線“反壟斷合規(guī)在線”數(shù)字化應用系統(tǒng)，鼓勵企業(yè)員工提供反壟斷合規(guī)風險線索，建立健全企業(yè)員工反壟斷合規(guī)行為的獎懲實施機制，明確反壟斷合規(guī)風險舉報獎勵政策。二是強化反壟斷合規(guī)制度設計的針對性。依據(jù)平臺企業(yè)自身的業(yè)務規(guī)模、平臺功能、商業(yè)模式和主要風險來源制定專門的反壟斷合規(guī)管理制度。例如，以第三方平臺為主的在線旅游行業(yè)、網(wǎng)絡招聘行業(yè)、互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療行業(yè)，與以自營平臺為主的制造業(yè)、網(wǎng)絡直播行業(yè)、跨境電商行業(yè)、互聯(lián)網(wǎng)保險行業(yè)等應區(qū)別對待，制定針對性反壟斷合規(guī)管理制度[5]。

強化反壟斷合規(guī)管理配套措施?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺企業(yè)應加強信息化和數(shù)智化建設，記錄和保存相關信息，并結合不同的商業(yè)模式和競爭生態(tài)，綜合運用大數(shù)據(jù)、物聯(lián)網(wǎng)、區(qū)塊鏈和云計算等技術，加強對平臺企業(yè)競爭合規(guī)風險的實時監(jiān)控和研判分析，防范化解反壟斷合規(guī)風險。對有涉外業(yè)務的平臺企業(yè)，要制定專門的涉外反壟斷合規(guī)管理制度。

反壟斷合規(guī)風險的識別

平臺企業(yè)反壟斷合規(guī)風險的識別，既要立足《反壟斷法》關注于傳統(tǒng)的典型性壟斷風險，還要結合平臺經(jīng)濟新模式、新特征關注新型壟斷風險，尤其是要積極關注反壟斷合規(guī)風險的苗頭。

強化對新業(yè)態(tài)引發(fā)風險的識別。例如，對《反壟斷法》中規(guī)定“禁止達成、實施壟斷協(xié)議”的判斷，要結合平臺經(jīng)濟競爭新生態(tài)新特點，積極關注通過數(shù)據(jù)、算法、數(shù)據(jù)結構和平臺規(guī)則及其他實質上存在潛在協(xié)調(diào)一致的壟斷風險。對“禁止濫用市場支配地位”中關于市場支配地位的認定，要考慮平臺企業(yè)線上交易金額、交易數(shù)量、銷售總額、平臺活躍用戶數(shù)、平臺點擊量、使用時長及其他指標在相關市場所占比重情況；考慮相關平臺的經(jīng)營模式、網(wǎng)絡效應、競爭情況，以及影響或決定價格、流量、銷售額及其他交易條件的能力；關注其他經(jīng)營者與該平臺企業(yè)的交易關系、交易量、交易持續(xù)時間、交易份額及其持續(xù)性、鎖定效應、用戶黏性，以及經(jīng)營者轉向其他平臺的可能性及轉換成本；尤其要關注市場準入門檻、平臺規(guī)模效應、資金投入規(guī)模、技術壁壘程度、用戶忠誠度、用戶轉換成本、數(shù)據(jù)獲取的難易程度、用戶交易習慣等可能構成市場支配地位認定的要素[6]。

強化對新型風險的識別。平臺企業(yè)不僅要關注《反壟斷法》規(guī)定的傳統(tǒng)壟斷行為誘發(fā)的合規(guī)風險，還要關注《反不正當競爭法》《電子商務法》等法律中的反壟斷法律合規(guī)風險，要站在法秩序統(tǒng)一性原理基礎上全面識別平臺企業(yè)反壟斷合規(guī)風險。此外，還要積極關注平臺收集并利用交換價格、銷量、成本、客戶等敏感信息的競爭違法行為；關注拒絕交易、限制交易、差別待遇和大數(shù)據(jù)殺熟等高風險敏感行為；關注涉及協(xié)議控制（VIE）架構的經(jīng)營者集中反壟斷合規(guī)風險問題；了解與企業(yè)有投資和貿(mào)易往來的每一個國家（地區(qū)）的反壟斷法規(guī)，在一些國家（地區(qū)）習慣適用的商業(yè)行為模式并不適用于所有國家（地區(qū)），要結合具體情況隨時主動更新、調(diào)整企業(yè)反壟斷合規(guī)管理制度。

反壟斷合規(guī)建設的運行保障

突出企業(yè)反壟斷合規(guī)培訓的針對性和實效性。企業(yè)應建立反壟斷合規(guī)常態(tài)化培訓機制，并將反壟斷合規(guī)培訓作為一項重要內(nèi)容納入企業(yè)年度業(yè)務培訓計劃中。要圍繞壟斷風險的潛在來源、具體表現(xiàn)、典型特征、法律后果、預防措施以及行業(yè)規(guī)范等，采取定期培訓、集中式培訓、抽調(diào)式遠程培訓等靈活多樣的方式進行針對性培訓，提升企業(yè)員工反壟斷合規(guī)的意識和能力，為企業(yè)反壟斷合規(guī)管理工作的有效運行提供堅實保障。

優(yōu)化企業(yè)反壟斷合規(guī)運行的管理流程。根據(jù)自身經(jīng)營規(guī)模、組織管理體系、內(nèi)部控制環(huán)境、業(yè)務內(nèi)容、交易對象以及整個市場環(huán)境，分析和評估競爭合規(guī)風險的潛在來源、發(fā)生的可能性、后果的嚴重性，對企業(yè)合規(guī)風險不同方面進行細致分級，確立優(yōu)先級反壟斷合規(guī)事項。在此基礎上，根據(jù)不同職位、級別和工作范圍，對員工開展風險測評、風險分級和風險提醒工作。要建立健全反壟斷合規(guī)風險處置機制，識別評估各類風險，采取恰當?shù)目刂坪蛻獙Υ胧?。當措施不足以化解風險時，應停止該風險行為。如果不幸發(fā)生了反壟斷合規(guī)風險事件，平臺企業(yè)應積極配合相關部門開展執(zhí)法調(diào)查，依法及時采取補救措施，充分運用《反壟斷法》規(guī)定的寬大制度和承諾制度，最大程度地降低風險和損失。

健全平臺企業(yè)反壟斷合規(guī)支持制度。逐步探索建立反壟斷合規(guī)工作的決策咨詢機制，就經(jīng)營管理中遇到反壟斷合規(guī)問題向相關機構及專業(yè)人員進行咨詢；建立反壟斷合規(guī)的匯報和審核機制；反壟斷合規(guī)機構及相關人員應定期向企業(yè)決策層和高級管理層匯報反壟斷合規(guī)管理情況，并提出針對性的建議[7]；建立企業(yè)反壟斷合規(guī)的審核機制，事先對平臺企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營重大決策、擬簽訂的重要協(xié)議等是否符合《反壟斷法》和《反不正當競爭法》等相關法律規(guī)定進行預防性的風險研判；定期自我評估或邀請第三方機構評估企業(yè)反壟斷合規(guī)執(zhí)行情況并適時加以調(diào)整改進[8]。

培育平臺企業(yè)反壟斷合規(guī)文化。將反壟斷合規(guī)管理工作融入平臺企業(yè)的日常運營和經(jīng)營管理活動中，結合企業(yè)具體運營情況學習《反壟斷法》《反不正當競爭法》等法律法規(guī)，努力形成公平競爭、開放包容的企業(yè)文化。文化一旦形成，必將大大激發(fā)企業(yè)的創(chuàng)新能力，并為平臺企業(yè)可持續(xù)發(fā)展注入源源不斷的活力。