張學(xué)彬

（東華理工大學(xué)，江西 南昌 330013）

一、問題的提出：公然否認(rèn)、宣揚(yáng)、美化侵略行為之泛起

近年來，部分“精外分子”頻頻出現(xiàn)于大眾視野：如陳某在直播時編制歌曲調(diào)侃“ 東三省淪陷” ；[1]四名男子身穿侵華日軍軍服在抗日遺址前“合影留念”；[2]教師宋某在課堂上否認(rèn)南京大屠殺遇難同胞人數(shù)等等。[3]有鑒于此，《中華人民共和國治安管理處罰法（修訂草案）》（以下簡稱《治安管理處罰法》）創(chuàng)設(shè)性地增設(shè)了第34 條第二、三款的規(guī)定。雖然其用語較為模糊，但國家通過立法保護(hù)中華民族精神和感情的目的和主旨值得肯定，只是需要進(jìn)一步明確行為類型和處罰標(biāo)準(zhǔn)。

應(yīng)當(dāng)肯定，在和平發(fā)展的主流趨勢下，部分民族極端主義分子不斷挑戰(zhàn)歷史和良知底線，已然具有了通過行政法進(jìn)行規(guī)制的正當(dāng)性。同時，對于某些具有嚴(yán)重社會危害性的“精外”行為，以刑法進(jìn)行制裁也具有必要性。在實(shí)踐中，該類行為主要表現(xiàn)為三種方式：第一，否認(rèn)侵略史實(shí)，如歪曲遇難同胞人數(shù)或認(rèn)為不存在侵華行為；第二，宣揚(yáng)軍國主義，如制作、散發(fā)、使用具有軍國主義象征意義的圖書、服飾、器件、標(biāo)志、音頻視頻資料等物品或以肢體模仿、表演侵略者姿態(tài)、手勢等；第三，美化侵略行為，如以編制歌舞、音譜或以侮辱、誹謗和貶低遇難同胞的方式歌頌、贊揚(yáng)侵略行為。由此，在刑法視域下，可以“公然否認(rèn)、宣揚(yáng)、美化侵略行為”凝練和涵攝前述行為。易言之，此處“侵略行為”既包括“九一八事變”“南京大屠殺”等具體性的事件，亦包含象征和代表軍國主義、侵略行徑的相關(guān)物品，該界定符合公眾的一般認(rèn)知且未超出刑法可能的語義范圍。

顯然，公然否認(rèn)、宣揚(yáng)、美化侵略行為損害了國家尊嚴(yán)、傷害了民族感情，然而其卻呈多發(fā)態(tài)勢，這不禁令人深思。具有嚴(yán)重社會危害性的“精外行為”為何屢禁不止？既有行政處罰和刑事制裁是否實(shí)現(xiàn)了周延規(guī)制和有效預(yù)防？作為“保障手段”的刑法是否具有“適時而為”的必要性、可行性以及其入罪路徑為何？由于《治安管理處罰法》尚未生效，故本文并不討論其新增規(guī)定，而僅以上述問題意識為中心，以現(xiàn)行規(guī)范為文本，著眼于刑事立法論層面論證該行為犯罪化的合理性，探尋入罪的可行之道，以推動刑事法治與良法善治的實(shí)現(xiàn)。

二、公然否認(rèn)、宣揚(yáng)、美化侵略行為入罪之必要性分析

該行為具有嚴(yán)重法益侵害性，在既有法律規(guī)制捉襟見肘的當(dāng)下，刑法應(yīng)予以回應(yīng)性立法。易言之，該行為的入罪理論根基是預(yù)防刑法觀而非象征性、情緒性立法，其犯罪化具有必要性。

（一）刑事立法保護(hù)的緣由：刑法保障性地位的積極回應(yīng)

1.既有法律規(guī)范的應(yīng)對不足。既有法律尚未對該行為予以獨(dú)立明確的規(guī)定。2018 年出臺的《中華人民共和國英雄烈士保護(hù)法》（以下簡稱《英雄烈士保護(hù)法》）第27 條第二款①《英雄烈士保護(hù)法》第27 條第二款：褻瀆、否定英雄烈士事跡和精神，宣揚(yáng)、美化侵略戰(zhàn)爭和侵略行為，尋釁滋事，擾亂公共秩序，構(gòu)成違反治安管理行為的，由公安機(jī)關(guān)依法給予治安管理處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。與《南京市國家公祭保障條例》（以下簡稱《南京公祭條例》）第28 條②《南京市國家公祭保障條例》第28 條：禁止任何單位和個人歪曲、否認(rèn)南京大屠殺史實(shí)，侮辱、誹謗南京大屠殺死難者、幸存者，編造、傳播含有上述內(nèi)容的有損國家和民族尊嚴(yán)、傷害人民感情的言論或者信息。指引的法律責(zé)任主要是治安管理處罰法中的尋釁滋事違法以及刑法中的尋釁滋事犯罪，司法實(shí)踐亦多以此為由予以處罰，但其并不合理。

（1）治安管理處罰規(guī)制該行為的效果欠缺。一方面，兜底條款的適用缺乏明確判斷標(biāo)準(zhǔn)，損害行為人權(quán)益。司法實(shí)踐中多將此類行為認(rèn)定為第四項(xiàng)“其他尋釁滋事行為”，因缺乏對該項(xiàng)明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)以及對行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的司法審查，易導(dǎo)致該項(xiàng)被隨意適用，從而為行政權(quán)力侵害公民權(quán)利埋下“隱患”，這也是司法實(shí)踐中為何出現(xiàn)“同案不同判”現(xiàn)象的重要原因。另一方面，整體的治安管理處罰亦無法應(yīng)對。首先，治安管理處罰欠缺預(yù)防效果。該行為違法成本較低，治安管理處罰整體較輕，易使行為人抱有僥幸心理。此外，行政法的重要屬性是推動社會秩序運(yùn)轉(zhuǎn)，[4]其對于懲罰與教育行為人，尤其是情節(jié)嚴(yán)重的行為人，欠缺預(yù)防違法行為發(fā)生的彈性與張力，這也是為何該行為屢禁不止的原因之一。其次，治安管理處罰無法規(guī)制嚴(yán)重法益侵害性的行為。該行為侵犯的法益可由行政法和刑法共同保護(hù)，而法益侵害的同質(zhì)性決定了行政不法與刑事不法的區(qū)分在于法益侵害的程度。[5]所以，當(dāng)該行為具有嚴(yán)重法益侵害性時，其便超出了治安管理處罰規(guī)制范圍，責(zé)任主義亦無法得到貫徹。

（2）尋釁滋事罪的規(guī)制違背罪刑法定原則。司法實(shí)踐中對情節(jié)嚴(yán)重的該行為以“尋釁滋事罪”予以定罪處罰仍不具有合理性。首先，行為侵犯的法益不同。四種尋釁滋事行為侵犯的具體客體是健康權(quán)、自由行動權(quán)、人格權(quán)、財產(chǎn)權(quán)和公共場所秩序，[6]而該行為傷害的民族感情與此無涉。司法實(shí)踐中適用此罪名，簡單以“造成社會秩序混亂”為由機(jī)械定罪，未能考慮行為侵犯法益的特殊性，是回應(yīng)輿論的妥協(xié)與讓步，違背了罪刑法定原則。其次，該行為不符合尋釁滋事罪構(gòu)成要件?？陀^上，對于穿戴軍服或使用標(biāo)志的行為，司法實(shí)踐中多認(rèn)定為第四項(xiàng)“在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂的”，但該行為不必然導(dǎo)致此結(jié)果。此外，在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表相關(guān)言論面臨著“網(wǎng)絡(luò)空間”被不當(dāng)解釋為“公共場所”的風(fēng)險，可能違反罪刑法定原則。[7]主觀上，尋釁滋事的行為人具有“尋求刺激、發(fā)泄情緒、逞強(qiáng)耍橫”③《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1 條：行為人為尋求刺激、發(fā)泄情緒、逞強(qiáng)耍橫等，無事生非，實(shí)施《刑法》第293 條規(guī)定的行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“尋釁滋事”。心理，而該行為的行為人對于傷害民族感情具有清晰的認(rèn)識與明確的動機(jī)，兩者具有質(zhì)的差別。

2.刑法謙抑主義的應(yīng)有之義。行為犯罪化應(yīng)恪守刑法謙抑主義，只有當(dāng)其他社會統(tǒng)制手段并不充分時，才可發(fā)動刑罰。但有學(xué)者指出，若前置法未對刑法中的某些社會危害性行為作出規(guī)定，應(yīng)先完善前置法進(jìn)行規(guī)制。[8]其傳達(dá)出的刑法應(yīng)保持克制的理念值得認(rèn)可，但一味地先完善前置法，實(shí)質(zhì)上拉低了刑法位階，將刑法的保障地位轉(zhuǎn)為從屬地位，進(jìn)而認(rèn)為在積極主義刑法觀指導(dǎo)下的犯罪化與謙抑主義抵牾而指摘增設(shè)新罪。然而，如此理解謙抑主義，抵制該行為入罪，實(shí)則曲解了謙抑主義基本內(nèi)涵，有違罪刑法定原則之嫌。

（1）即使完善前置法亦不足以規(guī)制該行為。如前所述，行政法無法實(shí)現(xiàn)有效規(guī)制，而民事法律亦無法應(yīng)對。一方面，民事公益訴訟難以周延地保護(hù)法益。該行為侵犯的是社會法益，只能由法律規(guī)定的起訴主體以民事公益訴訟予以救濟(jì)。但其需面臨厘清訴訟受案范圍、協(xié)調(diào)主體順位關(guān)系、遵循前置復(fù)雜程序等問題，且起訴主體具有有限性與起訴的不確定性，而當(dāng)面對情節(jié)嚴(yán)重的行為時，將會造成法益保護(hù)的滯后性與不周延，缺少保護(hù)力度。另一方面，承擔(dān)民事責(zé)任難以實(shí)現(xiàn)懲罰與預(yù)防目的。民事責(zé)任強(qiáng)調(diào)“救濟(jì)被害人”，而非懲罰與教育行為人，既不能防止行為人再次實(shí)施類似行為，亦無法預(yù)防他人實(shí)施類似行為，[9]從而難以遏制該行為的發(fā)生。此外，賠禮道歉、恢復(fù)名譽(yù)等方式實(shí)際對“補(bǔ)救”該行為并無太大意義，且精神損害賠償?shù)馁r償標(biāo)準(zhǔn)、資金去向亦是難題。因此，注重個人利益的私法救濟(jì)注定無法保護(hù)具有公共屬性的社會法益，通過完善民事法律予以規(guī)制不具有合理性。

（2）刑法的保障地位并不意味著其從屬于其他部門法。首先，刑法規(guī)制犯罪行為。區(qū)別民法中的損害私權(quán)利的行為與行政法中的一般違法行為，刑法的規(guī)制對象具有本質(zhì)不同。即使該行為符合民法或行政法調(diào)整范圍，亦不意味著其當(dāng)然替代了刑法規(guī)制。其次，刑法的適用判斷具有獨(dú)立性。謙抑主義并非個案的處理規(guī)則，而是指涉刑事立法與司法的觀念。對于該行為并非先完善其他部門法進(jìn)行規(guī)制，直到無法妥當(dāng)處理時才適用刑法。根據(jù)罪刑法定原則，該行為符合了犯罪構(gòu)成，即應(yīng)適用刑法。

（3）刑法謙抑性并不意味著阻礙合理性的犯罪化趨勢。將刑法作為應(yīng)對風(fēng)險的武器抑或阻止法益侵害的手段，“頭銜” 的標(biāo)注并不影響其之于社會治理的需求。因此，在罪刑法定原則與法益保護(hù)主義的指導(dǎo)下，謙抑性無法成為阻止刑法面對社會“因時而變”“適時而為”的理由，謙抑性內(nèi)涵應(yīng)由“限制處罰”向“妥當(dāng)處罰”轉(zhuǎn)變。而該行為具有嚴(yán)重社會危害性，但既有法律規(guī)范應(yīng)對不足，其他部門法亦無法實(shí)現(xiàn)刑罰目的，因此，該行為入罪不會違背謙抑主義。況且，本文并非主張?jiān)撔袨榈耐耆缸锘?，其需滿足一定的情節(jié)要件，此為刑法“妥當(dāng)處罰”的表現(xiàn)，亦是謙抑主義的應(yīng)有之義。

（二）刑事立法保護(hù)的根據(jù)：行為的嚴(yán)重法益侵害性

1.侵犯法益的識別：社會公眾或中華民族的歷史記憶、民族感情和價值準(zhǔn)則。刑法理論通說認(rèn)為，行為具有嚴(yán)重法益侵害性是犯罪的本質(zhì)特征，故法益侵害性的判斷為該行為入罪提供了實(shí)質(zhì)根據(jù)。而法益侵害性主要是圍繞行為本身的社會危害性加以判斷的；該行為的社會危害性主要表現(xiàn)在以下四個方面。其一，褻瀆歷史記憶。如宋某在課堂否認(rèn)南京大屠殺，其會使社會公眾產(chǎn)生錯誤歷史認(rèn)知，扭曲公眾的歷史價值觀，破壞民族歷史的共識性與延續(xù)性。其二，傷害民族感情。無論是穿戴軍服、使用標(biāo)志抑或美化侵略、否認(rèn)史實(shí)皆觸碰到了民眾的良知底線，動搖了民族信念，是對中華民族共同歷史記憶和民族感情的褻瀆與傷害。其三，破壞和平準(zhǔn)則。南京大屠殺等是國際社會公認(rèn)的史實(shí)，涉及到人類的歷史認(rèn)知與共同價值，而該行為是對我國民眾銘記歷史，珍愛和平美好愿景和價值準(zhǔn)則的破壞。其四，擾亂公共秩序。雖然民族感情等具有較強(qiáng)的精神性，但該行為卻蘊(yùn)含著破壞社會公共秩序的物質(zhì)性因素。一方面，該行為對侵略者暴行的正當(dāng)化，必然使部分民眾產(chǎn)生錯誤認(rèn)知，在其內(nèi)部制造意識形態(tài)對立，易引發(fā)社會動亂；另一方面，在政治多元復(fù)雜背景下，該行為極有可能會被外國敵對勢力或國內(nèi)極端分子所利用，以灌輸錯誤歷史認(rèn)知的方式挑起民族仇恨與矛盾，使社會公共秩序陷入不安寧的風(fēng)險。

基于以上分析，可總結(jié)出公然否認(rèn)、宣揚(yáng)、美化侵略行為直接侵犯的法益是“社會公眾或中華民族的歷史記憶、民族感情和價值準(zhǔn)則”；但本文以為，社會公共秩序并不能成為該行為直接侵犯的法益，理由有兩點(diǎn)。一方面，在最終目的上，三種法益是維護(hù)社會公共秩序的基本要求。中華民族反對侵略、銘記歷史、珍愛和平的理念從未動搖，此種歷史記憶、民族感情和價值準(zhǔn)則已衍變?yōu)槲覀兩鐣畹墓怖妗６鐣仓刃虼淼氖巧鐣餐婧蛯ι鐣畹恼Ｒ螅琜10]因此，在最終目的和價值定位上，保護(hù)三種法益就是為了維護(hù)社會公共秩序。另一方面，在具體操作上，認(rèn)定為社會公共秩序法益會使處罰范圍不當(dāng)擴(kuò)大。破壞社會公共秩序只是偶然、附隨、總體意義上的法益侵害，其側(cè)重行為實(shí)施后可能產(chǎn)生的總體影響，未體現(xiàn)出該行為侵犯法益的特殊性；若將該行為侵犯的法益提升至社會公共秩序，將導(dǎo)致法益內(nèi)容的更加抽象化，不當(dāng)?shù)財U(kuò)大了刑法處罰范圍。

2.侵犯法益的證成：適度精神化的合理性?！胺ㄒ妗?由物質(zhì)性向精神化轉(zhuǎn)變而帶來的抽象模糊性引起了眾多學(xué)者的批判。如耶賽克認(rèn)為，刑法保護(hù)人的行為侵犯的法益，內(nèi)在行為不由刑法評價。[11]雖然該行為侵犯的法益具有較強(qiáng)精神性，但其仍可納入法益涵攝范圍，值得刑法保護(hù)。

（1）法益概念的可變性提供了邏輯基礎(chǔ)。刑法規(guī)范所保護(hù)的法益具有動態(tài)性。[12]隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展，人們的利益需求亦在政治環(huán)境、經(jīng)濟(jì)制度、文化氛圍的革新中變得豐富多樣，若只將法益限制在物上便無法解釋不斷出現(xiàn)的非物質(zhì)化利益，[13]因此，更多人的權(quán)益亟須法律予以關(guān)注、回應(yīng)?；诖耍ㄒ鎯?nèi)容的適度精神化具有邏輯起點(diǎn)的合理性。

（2）實(shí)質(zhì)法益的立法批判機(jī)能指引了憲法根據(jù)。學(xué)界存在形式法益概念與實(shí)質(zhì)法益概念的區(qū)分，前者表明既有刑法保護(hù)了哪些法益，而后者具有的批判立法機(jī)能要求刑法需要保護(hù)應(yīng)當(dāng)保護(hù)的法益，而此判斷的圭臬便是憲法，因此，法益能否精神化以及精神化的范圍可在憲法上尋找根據(jù)。

本文以為，該行為侵犯的法益是實(shí)質(zhì)法益，具有憲法根據(jù)且其對精神性法益予以保護(hù)提供了正當(dāng)性。由于憲法追求社會福祉的提升、推動良好價值觀的建構(gòu)，[14]其只能為刑法應(yīng)保護(hù)哪些法益的問題提供價值指引?！吨腥A人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）第28 條①《憲法》第28 條：國家維護(hù)社會秩序，鎮(zhèn)壓叛國和其他危害國家安全的犯罪活動，制裁危害社會治安、破壞社會主義經(jīng)濟(jì)和其他犯罪的活動，懲辦和改造犯罪分子。說明了刑法的任務(wù)是保護(hù)法益；第24 條②《憲法》第24 條第二款：國家倡導(dǎo)社會主義核心價值觀，提倡愛祖國、愛人民、愛勞動、愛科學(xué)、愛社會主義的公德，在人民中進(jìn)行愛國主義、集體主義和國際主義、共產(chǎn)主義的教育，進(jìn)行辯證唯物主義和歷史唯物主義的教育，反對資本主義的、封建主義的和其他的腐朽思想。傳達(dá)出要注重愛國主義、集體主義、歷史唯物主義的價值理念，譴責(zé)和反對損害國家、民族、社會利益的行為；第51 至54 條③《憲法》第51 條：中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利；第52 條：中華人民共和國公民有維護(hù)國家統(tǒng)一和全國各民族團(tuán)結(jié)的義務(wù)；第53 條：中華人民共和國公民必須遵守憲法和法律，保守國家秘密，愛護(hù)公共財產(chǎn)，遵守勞動紀(jì)律，遵守公共秩序，尊重社會公德；第54 條：中華人民共和國公民有維護(hù)祖國的安全、榮譽(yù)和利益的義務(wù)，不得有危害祖國的安全、榮譽(yù)和利益的行為。更強(qiáng)調(diào)了公民應(yīng)遵守社會秩序，禁止損害社會利益。而該行為已嚴(yán)重違背了憲法倡導(dǎo)的銘記歷史，崇尚和平，弘揚(yáng)民族精神，培育公民思想道德的主流價值方向，故將歷史記憶、民族感情、價值準(zhǔn)則等精神性法益納入刑法保護(hù)范圍，符合憲法對法益能夠精神化與該法益屬于精神化合理范圍的基本規(guī)定與價值取向。

（三）刑事立法保護(hù)的觀念：入罪并非象征性、情緒性立法

1.入罪并非象征性立法。隨著積極主義立法觀的盛行，“象征性立法”進(jìn)入討論視野，其可解構(gòu)為三個維度。立法目的上，其是為了安撫民眾的不安感或彰顯對公共問題的姿態(tài)與立場；[15]立法過程上，其具有隨意性，往往在未經(jīng)深思熟慮的情形下進(jìn)行立法；[16]立法效果上，其成為徒具形式的象征，遠(yuǎn)離了法律實(shí)用性。[17]而該行為入罪并無“安撫”目的，其基于立法體系性的現(xiàn)實(shí)，追求刑法適用的預(yù)防效果，并非象征性立法。

（1）回應(yīng)性立法：入罪具有法益保護(hù)與立法價值選擇的正當(dāng)性。該行為入罪是基于司法實(shí)踐中該類案件的增多而提出的回應(yīng)公眾的立法構(gòu)想，但其并不具有象征意義。首先，入罪的回應(yīng)性終究是為了法益保護(hù)和法律公信力。該行為屢禁不止甚至煽起民族情緒，會招致公眾的批判與唾罵，使國民感到不安，從而產(chǎn)生求助刑法、“凈化”感情、穩(wěn)定秩序的訴求。此時，若刑法無法適時保護(hù)社會法益，其必然降低公眾對法律的信任感，破壞法律公信力。其次，入罪的回應(yīng)性本質(zhì)是刑法立法價值合理選擇的結(jié)果。立法價值在同一罪中可以包容與兼顧。雖然該行為入罪犧牲了個人自由，但卻滿足了國民對秩序穩(wěn)定的需要，由此，入罪兼顧了自由與秩序的立法價值，具有立法基礎(chǔ)上的合理性。最后，入罪是否屬于象征性立法有待檢驗(yàn)。單純地將基于實(shí)踐案例增多而增設(shè)新罪的做法認(rèn)為是象征性立法的觀點(diǎn)并不妥當(dāng)。如危險駕駛罪是對民眾“交通不安感”的回應(yīng)性立法，但其產(chǎn)生的保障交通安全的成效是顯而易見的。因此，即便該行為入罪具有回應(yīng)公眾的色彩，但最終是否屬于象征性立法仍有待實(shí)踐檢驗(yàn)。

（2）體系性立法：入罪符合立法趨勢，彌補(bǔ)法律適用漏洞。在立法體系上，該行為入罪符合立法趨勢，亦能彌補(bǔ)法律適用漏洞，并非象征性立法的“隨意性”。一方面，入罪符合立法協(xié)調(diào)性。近年來，我國愈發(fā)注重抽象的重要精神利益的保護(hù)，如制定“侮辱國旗、國徽、國歌罪”規(guī)制損壞、玷污國旗、國徽，歪曲、篡改國歌的行為；制定“侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪”規(guī)制辱罵、詆毀英雄烈士事跡或形象的行為。它們保護(hù)的皆為國家和民族精神層面的法益，與當(dāng)下弘揚(yáng)愛國主義精神，踐行社會主義核心價值觀的背景相契合。而該行為的犯罪化順應(yīng)了此立法趨勢。另一方面，入罪保障其他法律的實(shí)施?！队⑿哿沂勘Ｗo(hù)法》《南京公祭條例》①以下將《英雄烈士保護(hù)法》《南京公祭條例》共同簡稱為“兩部前置法”。指引了法律責(zé)任，但治安管理處罰法和刑法卻未規(guī)定相應(yīng)條文，司法實(shí)踐中認(rèn)定為“尋釁滋事”亦為妥協(xié)之舉。而該行為入罪不僅為相關(guān)條款的適用提供“責(zé)任依據(jù)”，與兩部前置法在實(shí)施上形成體系上的銜接性，亦能發(fā)揮刑法的保障性功能，淡化相關(guān)條款的“宣示性”色彩，加強(qiáng)法律規(guī)范的威嚴(yán)性與實(shí)效性。

（3）功能性立法：入罪的早期化處罰能夠?qū)崿F(xiàn)預(yù)防性功能。由于象征性立法無法擺脫“安撫性”的目的桎梏，其必然僅具有象征意義，并無實(shí)際作用。而該行為入罪可提前避免可能產(chǎn)生的衍生犯罪，相對意義的早期處罰能夠?qū)崿F(xiàn)刑法預(yù)防性功能與法益保護(hù)目的。

與傳統(tǒng)社會相異，現(xiàn)代社會風(fēng)險呈現(xiàn)點(diǎn)多、面廣、頻發(fā)的態(tài)勢，這意味著刑法需在危險現(xiàn)實(shí)化之前即應(yīng)介入，不能等到侵害結(jié)果出現(xiàn)之后再消極地予以懲罰。[18]該行為極易煽起民族情緒，可能衍生聚眾打砸搶、恐怖主義等現(xiàn)實(shí)擾亂公共秩序的犯罪，且該行為一旦被外國敵對勢力所利用，將會威脅我國社會安全。由于事后懲罰是對已然之罪的追懲，難以實(shí)現(xiàn)防患于未然的效果，[19]故對該行為的提前規(guī)制，有利于防范風(fēng)險，充分發(fā)揮刑法的預(yù)防性功能。

總之，該行為入罪是為了保護(hù)法益，在體系上能與其他條文保持協(xié)調(diào)，在適用中能實(shí)現(xiàn)刑法的預(yù)防性功能，此與象征性立法的單純象征意義具有本質(zhì)不同，其并非象征性立法。

2.入罪并非情緒性立法。情緒性立法是因受一定規(guī)模的情緒化民意或輿論的影響，而非理性、妥協(xié)性地增設(shè)、修改或刪除刑事法律條文的行為。[20]而該行為入罪并未考量非理性的民意或輿論，而是在社會輿論的“指引”下，充分考量了立法、司法與理論的現(xiàn)實(shí)需求，具有多維度的理性。

（1）立法理性：入罪充分考量了行為對象、侵害法益、法律體系的合理性。首先，入罪考量了行為對象與方式的類型性。情緒性立法往往是一時激情下解決輿論關(guān)切問題的非前瞻性立法。而“侵略行為” 包括了具體事件和相關(guān)物品，“否認(rèn)”“宣揚(yáng)”“美化”亦能囊括實(shí)踐中可能出現(xiàn)的行為方式，其既能滿足對已然行為的報應(yīng)，又能實(shí)現(xiàn)對未然行為的預(yù)防，此類型化的凝練與理性化的考量實(shí)現(xiàn)了立法的前瞻性，拒斥情緒性影響。

其次，法益保護(hù)與民意訴求并不沖突。公眾之所以期待該行為入罪，正因其最終會威脅個人利益。入罪考量了該行為的法益侵害性，但囿于其他部門法的“疲軟”與“乏力”，故應(yīng)在謙抑主義指導(dǎo)下發(fā)揮刑法的保障性功能，此乃理性的立法思路。因此，將保護(hù)法益訴諸刑法的民意是合理的，法益保護(hù)與民意訴求“不謀而合”。

最后，入罪考量了法律體系的協(xié)調(diào)性。刑法增設(shè)罪名應(yīng)同內(nèi)部的邏輯自洽性相一致。[21]此前，有人大代表從《刑法》與《英雄烈士保護(hù)法》法律責(zé)任銜接的角度，建議增加處置“宣揚(yáng)、美化侵略行為”的規(guī)定。[22]此外，基于侮辱國旗、國徽、國歌罪，侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪②以下對“侮辱國旗、國徽、國歌罪”“侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪”共同簡稱為“第299 條兩罪”。的立法規(guī)定，該行為入罪具有體系上的合理性，其并非急于回應(yīng)輿論、缺乏體系分析的情緒性立法。

（2）司法理性：入罪能夠?qū)崿F(xiàn)有法可依與司法公平正義。為消解輿論，司法機(jī)關(guān)只能將該行為納入不具有針對性的尋釁滋事罪的處罰范圍。短期來看，此司法行為能使民眾對現(xiàn)有法律抱有幻想，實(shí)現(xiàn)平息紛爭、穩(wěn)定秩序，但隨著該行為在實(shí)踐中的增多，以及網(wǎng)絡(luò)中尋釁滋事罪的適用，每一次短暫的“司法正義”極易侵犯公民權(quán)利，銷蝕形式正義與法律系統(tǒng)效果，最終難以實(shí)現(xiàn)社會公平正義。[23]故該行為犯罪化是基于實(shí)現(xiàn)有法可依與司法公平正義的理性考量，而非理性的輿論僅希望看到法條中的文字組合，以滿足對自身利益保護(hù)的期待，對于如何實(shí)現(xiàn)司法效果與法治長期建設(shè)，他們卻無法預(yù)見也“漠不關(guān)心”。由此，該行為入罪具有司法理性，并非情緒性立法。

（3）理論理性：入罪具有學(xué)界、實(shí)務(wù)界關(guān)注與研究成果的基礎(chǔ)。情緒性立法因急于回應(yīng)公眾而缺乏足夠的理論分析與實(shí)證研究，但該行為入罪具有日益豐富的學(xué)界、實(shí)務(wù)界關(guān)注與研究成果的基礎(chǔ)，并非激情式的情緒性立法。

2012 年，針對名古屋市長否認(rèn)南京大屠殺的言論，有學(xué)者提出應(yīng)將否認(rèn)日本侵略軍在中國所犯罪行的公開言論定罪，[23]也正因此，在2012 年兩會上，有政協(xié)委員提出了《呼吁國家制定“否認(rèn)南京大屠殺罪”》的提案。[24]此后，“精日行為”屢禁不止，學(xué)界開始對該行為的禁止范圍、形成原因、社會危害、規(guī)制方式等展開研究，有學(xué)者認(rèn)為，“‘精日分子’喪失了民族良知與歷史底線?！盵25]有學(xué)者指出，“歪曲抗戰(zhàn)歷史的民族虛無主義傷害了中華民族的民族感情?！盵26]還有學(xué)者提出，“情節(jié)嚴(yán)重的精日行為的犯罪化具有正當(dāng)性?！盵27]2018 年3 月，36名人大代表聯(lián)名提交《完善立法保護(hù)國格與民族尊嚴(yán)》 的議案，再次呼吁從刑法層面嚴(yán)懲損害國家、民族尊嚴(yán)的人。[28]域外方面，歐洲國家已將公然否認(rèn)、贊成、辯護(hù)納粹大屠殺的行為予以犯罪化，其為該行為入罪提供了一定的經(jīng)驗(yàn)借鑒。由此可見，該行為具有嚴(yán)重社會危害性，已引起學(xué)界和實(shí)務(wù)界的關(guān)注，且其需在刑法層面予以回應(yīng)。所以，此立法構(gòu)想充分考量了域內(nèi)外理論研究成果與立法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，具有學(xué)界、實(shí)務(wù)界理論分析與調(diào)查研究的基礎(chǔ)與鋪墊，并非隨意性的情緒性立法。

立法反對的是為平息社會輿論而倉促立法的妥協(xié)與無奈，而不反對基于社會輿論反思社會現(xiàn)實(shí)與法律現(xiàn)狀而做出的理性科學(xué)之舉。從立法、司法、理論層面觀之，該行為入罪皆為理性的思考和需求，與其說入罪順應(yīng)輿論、回應(yīng)熱點(diǎn)，倒不如承認(rèn)是吸納社會輿論理性部分的現(xiàn)實(shí)立法。

三、公然否認(rèn)、宣揚(yáng)、美化侵略行為入罪之可行性借鑒

在具體入罪層面，兩部前置法可做立法鋪墊，國外關(guān)聯(lián)立法亦可提供有益經(jīng)驗(yàn)，該行為犯罪化具有可行性。

（一）國內(nèi)前置立法的鋪墊

雖然我國法律尚未有關(guān)于該行為的明確規(guī)定，但已具有了一些前置立法，此為該行為入罪提供了基礎(chǔ)。

1.兩部前置法可提供入罪思路。首先，立法規(guī)定了“否認(rèn)”“宣揚(yáng)”“美化”三種行為方式，一定意義上其并不存在語義的重復(fù)性，故本文的凝練較為合理；其次，《南京公祭條例》禁止穿戴軍服、使用標(biāo)志，可將此定性為本文所稱的“宣揚(yáng)”；最后，其都有提到“擾亂公共秩序”，此對于入罪后的分則定位、條文表述皆具有參考意義。

2.第299 條兩罪為該行為入罪提供了經(jīng)驗(yàn)借鑒。國旗、國徽、國歌、英雄烈士及其事跡、侵略史實(shí)在本質(zhì)上皆承載和寄托著國家或民族的某種價值、記憶和認(rèn)同，[30]是具有象征功能的“國家符號”，兩罪名的法條表述等立法探索可為該行為入罪提供經(jīng)驗(yàn)借鑒。

3.恐怖主義犯罪為該行為入罪提供了經(jīng)驗(yàn)參考?！靶麚P(yáng)恐怖主義、極端主義、煽動實(shí)施恐怖活動罪”①《刑法》第120 條之三：以制作、散發(fā)宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料或者其他物品，或者通過講授、發(fā)布信息等方式宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的，或者煽動實(shí)施恐怖活動的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，并處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。與本文所稱的“宣揚(yáng)侵略行為”具有一定的相似性，如都以使用標(biāo)志等具體行為鼓吹某種主義，且皆具有一定的預(yù)防性功能，故該罪亦可提供經(jīng)驗(yàn)參考。

（二）國外關(guān)聯(lián)立法的借鑒

由于受到納粹主義的影響，歐洲多數(shù)國家皆明令禁止與納粹主義相關(guān)的一切行為，其立法值得借鑒。

德國是對新納粹主義行為予以刑法規(guī)制最完善的國家之一。早在1979 年，西德聯(lián)邦法院認(rèn)定，否認(rèn)納粹屠殺猶太人的歷史是對每個受害者的侮辱。[31]1985 年，西德聯(lián)邦議會認(rèn)為，否認(rèn)猶太人遭受屠殺史實(shí)的行為均是違法行為。德國《刑法典》對新納粹主義行為做了系統(tǒng)性規(guī)定，妨害公共秩序罪章的第130 條第三款規(guī)定：對在納粹統(tǒng)治下，以擾亂公共安寧的方式實(shí)施的《國際刑法》第6 條第一款規(guī)定的犯罪行為，公開地或在集會上予以贊同、否認(rèn)或粉飾的，處5 年以下自由刑或罰金刑；第四款規(guī)定：公開或在集會中，以侵害被害人尊嚴(yán)的方式妨害公共秩序，對納粹暴力和專制加以贊許、頌揚(yáng)或辯護(hù)的，處以3 年以下自由刑或罰金刑；同時，德國《刑法典》在危害民主法治國家一章中對維護(hù)納粹團(tuán)體，散發(fā)或使用納粹意義標(biāo)志的行為規(guī)定了3 年或5 年以下的自由刑和罰金刑。[32]

法國對質(zhì)疑納粹暴行史實(shí)的行為也進(jìn)行了規(guī)定，“凡在法國境內(nèi)質(zhì)疑紐倫堡審判結(jié)果，或?qū)徟凶C據(jù)、前提提出懷疑者將受到法律制裁。”[33]此外，法國《刑法典》亦明確禁止使用納粹意義的標(biāo)志、徽章、旗幟等。在比利時，任何人否認(rèn)、弱化、辯護(hù)、支持納粹德國的種族滅絕行為的，將被判處8天到1 年的有期徒刑，并施以5000 法郎的最高罰款。[34]在以色列，任何人只要否認(rèn)納粹屠猶的歷史，就要將其定罪，無論行為人是否為本國公民抑或行為是否發(fā)生在本國領(lǐng)土內(nèi)，且以色列希望將上述行為人引渡到本國接受審判。

從以上域外立法中可總結(jié)出一些典型特征：其一，規(guī)制對象包括納粹暴行和納粹標(biāo)志、服飾等物品，但兩者分別定罪量刑；其二，對納粹暴行的禁止行為包括公然地“否認(rèn)”“贊同”“粉飾”“辯護(hù)”“輕描淡寫”等，幾乎囊括了實(shí)踐中可能發(fā)生的行為；其三，法定刑多包括5 年以下的自由刑和罰金刑，刑罰總體較輕。

四、公然否認(rèn)、宣揚(yáng)、美化侵略行為入罪之具體性構(gòu)建

通過借鑒以上域內(nèi)外有益經(jīng)驗(yàn)，可在“擾亂公共秩序罪” 節(jié)下的第299 條之三中設(shè)置具有法定犯與情節(jié)犯要素且刑罰輕緩的“公然否認(rèn)、宣揚(yáng)、美化侵略行為罪”，從而實(shí)現(xiàn)該行為的犯罪化。

（一）分則的具體體系定位

我國刑法分則是以犯罪客體為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行有序編排的。[35]根據(jù)該行為侵犯的法益，可將條文設(shè)置在“妨害社會管理秩序罪”章中的“擾亂公共秩序罪”節(jié)下，并在第299 條之三中加以規(guī)定。

1.設(shè)置在“危害公共安全”一章中不符合法益保護(hù)要求?！靶麚P(yáng)恐怖主義、極端主義、煽動實(shí)施恐怖活動罪” 可提供反向經(jīng)驗(yàn)借鑒。單純地公然否認(rèn)、宣揚(yáng)或美化不會威脅社會公眾的生命財產(chǎn)安全，其區(qū)別于恐怖主義的高度危險的現(xiàn)實(shí)性特征。由此，設(shè)置在“危害公共安全”一章中并不合理。

2.比較法視角下，德國的立法體例值得借鑒。德國將規(guī)制該類行為的規(guī)定設(shè)置在“危害民主法治國家罪”和“擾亂公共秩序罪”兩章中。根據(jù)我國立法實(shí)際，該行為不會直接威脅國家法益，無法設(shè)置在“危害國家安全罪”一章中。而在“擾亂公共秩序罪”一章中，第130 條第三、四款規(guī)定了以“擾亂公共安寧”為構(gòu)成要件的否認(rèn)大屠殺的相關(guān)罪名。此條款并非保護(hù)猶太人個人的權(quán)益，而是避免因新納粹主義可能導(dǎo)致的社會秩序混亂。對于其個人法益的保護(hù)，可以適用侮辱、誹謗罪。此立法設(shè)計充分考慮了兩者法益性質(zhì)的區(qū)別，亦符合我國社會公眾對兩罪的基本認(rèn)知，值得借鑒。

3.如前所述，在最終目的上，三種法益是維護(hù)社會公共秩序的基本要求。而兩部前置法規(guī)定的“擾亂公共秩序”亦提供了思路，將該條文設(shè)置在本節(jié)具有合理性。

4.第299 條之三的設(shè)置與前兩款罪符合保護(hù)“國家符號或象征”的體系性上的同一性，可共同組成保護(hù)民族精神或尊嚴(yán)的體系性法律規(guī)范。

（二）構(gòu)成要件要素的確定

在分則定位的基礎(chǔ)上，可在第299 條之三中規(guī)定“公然否認(rèn)、宣揚(yáng)、美化侵略行為罪”，該罪的主要構(gòu)成要件要素如下。

1.本罪的對象是“侵略行為”。“侵略行為”包括了具體事件和相關(guān)物品，其與域外規(guī)制范圍一致。此凝練既符合刑法可能的語義范圍，且符合我國類型性的立法要求。

2.本罪規(guī)制的行為包括公然地“否認(rèn)”“宣揚(yáng)”和“美化”。此區(qū)別于國外將納粹物品和納粹暴行分別定罪的模式，但卻符合我國立法實(shí)際，因?yàn)閮烧邔γ褡甯星榈膫υ诒举|(zhì)危害上是一致的，可選擇適用本罪。

3.本罪的行為性質(zhì)應(yīng)具有公然性。本罪在分則中的定位，第299 條兩罪中的“在公共場合”“損害社會公共利益”和德國“公開地或在集會上”的法條表述都鮮明地提示了此類行為應(yīng)侵犯社會公共利益。而在非公共性質(zhì)的場合中實(shí)施該行為并不會侵犯社會法益，刑法無法對其規(guī)制。

4.本罪的行為主體是自然人和單位。自然人是年滿十六周歲且具有刑事責(zé)任能力的一般主體。單位亦可成為本罪的行為主體，如在以單位名義發(fā)表的文件、通知中，若有關(guān)于侵略行為的錯誤言論，亦可追究單位責(zé)任。

5.本罪的罪過是故意。行為人只有明知其行為可能會侵犯社會法益，但仍實(shí)施相關(guān)行為時才表明其具有可譴責(zé)性。此外，無論行為人是出于娛樂、博眼球等何種動機(jī)或目的，皆不影響本罪責(zé)任階層的認(rèn)定。

（三）法律規(guī)范的條文勾勒

1.罪狀表述：“違反國家規(guī)定，公然否認(rèn)、宣揚(yáng)、美化侵略行為，損害社會公共利益，情節(jié)嚴(yán)重的”。由于“否認(rèn)”“宣揚(yáng)”“美化”可凝練為該罪的行為特征，因此，可采用簡單罪狀對其進(jìn)行描述。本罪犯罪行為可表述為“公然否認(rèn)、宣揚(yáng)、美化侵略行為”；同時借鑒第299 條兩罪的罪狀表述，以“損害社會公共利益，情節(jié)嚴(yán)重的”表明行為危害程度。

雙層社會的犯罪場景由實(shí)體空間延展到信息空間，[36]因此，可設(shè)置“違反國家規(guī)定”的空白罪狀以保持足夠的開放性。該空白罪狀具有構(gòu)成要件要素性，對該規(guī)定的違反是構(gòu)成犯罪的前置條件，[37]由此促進(jìn)民法、行政法和專門性法律的完善，構(gòu)建保護(hù)民族感情的完整法律體系。而“侵犯公民個人信息罪”正是該立法思路的生動體現(xiàn)與成功探索。因此，該空白罪狀的設(shè)置不失為一條可接受的立法路徑。

2.法定刑設(shè)置：“處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，可以并處罰金”。從第299條兩罪來看，其法定刑均為“三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利”；從擾亂公共秩序罪一節(jié)來看，絕大多數(shù)為“基本刑”在三年上下的輕罪，且對某些具有“獲利”性質(zhì)的犯罪“并處罰金”；從其他章節(jié)的條文來看，“宣揚(yáng)恐怖主義罪”法定刑為“五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，并處罰金”；從比較法視角來看，國外關(guān)聯(lián)立法的法定刑多為三年或五年以下的自由刑和罰金刑，刑罰總體較輕。

由此，本罪可設(shè)置“三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利”。一方面，其能與第299條兩罪的刑罰相協(xié)調(diào)，且與社會危害性更嚴(yán)重的恐怖主義犯罪有合理的區(qū)分度。另一方面，三年刑期與本罪的社會危害性相當(dāng)，符合我國輕緩化的刑罰趨勢以及罪刑相適應(yīng)原則。

此外，可設(shè)置罰金刑，具體表述為“可以并處罰金”。借鑒域外立法經(jīng)驗(yàn)，通過對制作、銷售、購買、使用具有軍國主義象征意義物品的行為適用罰金刑，能更好地打擊犯罪的“基礎(chǔ)”，充分發(fā)揮罰金刑在剝奪犯罪能力、抑制再犯可能的特殊預(yù)防效果。

綜上，本罪條文可表述為：

第299 條之三 違反國家規(guī)定，公然否認(rèn)、宣揚(yáng)、美化侵略行為，損害社會公共利益，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，可以并處罰金。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員，依照前款規(guī)定處罰。

結(jié)語

在構(gòu)建社會主義核心價值觀的主流趨勢下，不忘國恥、銘記歷史、珍愛和平是每一位社會公眾應(yīng)具有的良知底線。司法實(shí)踐中呈多發(fā)態(tài)勢的公然否認(rèn)、宣揚(yáng)、美化侵略行為的行為具有嚴(yán)重法益侵害性，其對于歷史記憶的褻瀆、民族感情的傷害、價值準(zhǔn)則的突破已與社會主流價值背道而馳，為社會公眾所無法容忍。無論是對既有法律規(guī)范應(yīng)對不足的檢視，對象征性、情緒性立法的批駁，抑或?qū)τ騼?nèi)外有益經(jīng)驗(yàn)的借鑒，通過刑法予以回應(yīng)皆具有現(xiàn)實(shí)的必要性與可行性。基于此，本文提出了具有法定犯、情節(jié)犯要素且刑罰輕緩的“公然否認(rèn)、宣揚(yáng)、美化侵略行為罪”，一方面，嚴(yán)格恪守謙抑主義，避免打擊面的不當(dāng)擴(kuò)大，實(shí)現(xiàn)罪刑相適用原則，另一方面，為完善前置法律開辟路徑，促使保護(hù)國格或民族感情的法律體系的形成。

守護(hù)歷史記憶，凝聚社會共識。該行為的犯罪化，必將有利于扼制部分民族極端主義分子的囂張氣焰，肅清民族虛無主義的毒瘤，促進(jìn)尊重歷史、崇尚和平社會正氣的形成，為實(shí)現(xiàn)社會公共利益保駕護(hù)航。