犯罪附隨后果的規(guī)范重塑

摘" 要：

犯罪附隨后果適用的泛化現(xiàn)象在我國客觀存在。附隨后果的泛化適用主要表現(xiàn)為設(shè)立依據(jù)寬泛違反法律保留原則、適用對象泛化違反責(zé)任主義原則、適用條件隨意違反正當(dāng)程序原則、適用后果嚴(yán)厲違反罪刑均衡原則和內(nèi)容的懲罰性違反罪刑法定原則。建議按照法律保留原則，規(guī)范設(shè)定依據(jù)，廢除法律外設(shè)定的犯罪附隨后果；根據(jù)預(yù)防再犯原則，從限縮適用對象、注重條件關(guān)聯(lián)、廢除永久期限等方面完善設(shè)定模式；根據(jù)權(quán)利保障原則，采取擴(kuò)大犯罪記錄封存范圍、增設(shè)前科消滅制度和增設(shè)權(quán)利恢復(fù)制度等措施完善救濟(jì)機(jī)制。

關(guān)鍵詞：犯罪附隨后果；實踐特點；泛化適用；規(guī)范重塑

中圖分類號：DF613" 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2024.03.08" 開放科學(xué)（資源服務(wù)）標(biāo)識碼（OSID）：

文章編號：1008-4355（2024）03-0115-11

收稿日期：2023-12-04

基金項目：國家檢察官學(xué)院2023年度科研基金資助項目“檢察視閾下輕罪前科消滅制度建構(gòu)研究”（GJY2023D06）

作者簡介：

張慶立（1983—），男，山東聊城人，華東政法大學(xué)中國法治戰(zhàn)略研究院特聘研究員，法學(xué)博士。

①" 參見陳山、李沖宇：《積極改革刑法輕微罪體系的刑罰附隨后果制度》，載《四川法治報》2022年11月18日，第6版。

刑罰是否是犯罪的全部制裁后果？這一看似簡單的追問實則并不簡單，拋開刑法禁止令不談，仍有大量限制性規(guī)定附隨在犯罪之后、存在于制裁之中，即使是經(jīng)驗豐富的法官也難以言明其確切的范圍。在實踐中，犯罪人被定罪判刑后，除要承受刑罰之外，在刑滿釋放或被假釋后仍要面臨一定的不利影響，甚至犯罪人的家庭成員或親屬也要受其牽連，這通常被稱為“犯罪附隨后果”或者“刑罰附隨后果”。事實上，犯罪附隨后果不完全等于刑罰附隨后果，前者還包括了定罪免罰后的附隨后果。一般來說，犯罪附隨后果是指由刑法之外的規(guī)范性或非規(guī)范性文件廣泛設(shè)立，以犯罪為前提對犯罪人及其家庭成員或親屬自動適用，在刑罰以外附加的對特定資質(zhì)或利益的剝奪、禁止或限制。①犯罪附隨后果在實踐中通常表現(xiàn)為限制從業(yè)、限制利益獲取、降低社會信用等，如受過刑事處罰的人不得從事公務(wù)員、公證員、律師、注冊會計師、拍賣師等職業(yè)。當(dāng)前，隨著我國輕罪立法擴(kuò)張和犯罪結(jié)構(gòu)變化，輕罪案件占比持續(xù)上升，輕罪治理體系開始受到關(guān)注，犯罪附隨后果導(dǎo)致“總體懲罰過量”和“刑罰輕緩而附隨后果苛重”的問題比較突出。大量輕罪犯罪人被適用犯罪附隨后果，不利于社會和諧穩(wěn)定。因此，如何完善現(xiàn)有的犯罪附隨后果制度，值得深入研究和思考。

一、犯罪附隨后果的特點

當(dāng)前，我國犯罪形勢呈現(xiàn)出“規(guī)模大”和“結(jié)構(gòu)輕”的特點。一方面，犯罪案件數(shù)量較多、罪犯規(guī)模較大，根據(jù)《最高人民法院工作報告——二○二三年三月七日在第十四屆全國人民代表大會第一次會議上》統(tǒng)計，2018年至2022年全國人民法院共審結(jié)一審刑事案件590.6萬件，判處罪犯776.1萬人。

參見周強(qiáng)：《最高人民法院工作報告——二○二三年三月七日在第十四屆全國人民代表大會第一次會議上》，載《人民日報》2023年3月18日，第4版。從最高人民法院公布的數(shù)據(jù)看，2023年1月至9月，全國人民法院審結(jié)的刑事案件123.4萬件，同比增長11.28%，其中，審結(jié)一審刑事案件87.4萬件，同比增長14.91%。

參見喬心文：《最高法公布2023年1至9月司法審判工作主要數(shù)據(jù) 前三季度全國法院審結(jié)案件同比增長6.67%》，載《人民法院報》2023年10月25日，第3版。如果按照“父母、子女、配偶”的五口之家這一波及的最小半徑計算，僅2018年至2022年的五年時間，一審判決的犯罪附隨后果所涉人數(shù)就高達(dá)3880.5萬人。另一方面，從犯罪內(nèi)部看，我國犯罪結(jié)構(gòu)發(fā)生了較大變化，判處三年有期徒刑以下刑罰的輕刑人數(shù)已經(jīng)占了絕大多數(shù)。從最高人民法院司法統(tǒng)計公報所公布的數(shù)據(jù)看，2013年至2021年判處三年有期徒刑以下刑罰的輕罪率分別為82.28%、84.36%、84.55%、86.17%、76.7%、84.28%、83.82%、82.98%、85.05%。

參見彭文華、傅亮：《犯罪結(jié)構(gòu)變遷背景下犯罪刑事治理的目標(biāo)與路徑》，載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2023年第2期，第14頁。從最高人民法院最新公布的數(shù)據(jù)看，2024年1月至3月，全國人民法院共受理刑事一審案件28.9萬件，同比增長8.32%，生效判決所涉被告人37.4萬人，同比增長14%，其中，判處三年有期徒刑以下刑罰的罪犯有32.3萬人，同比增長14.62%，占比86.44%，同比上升0.46個百分點。

參見喬文心：《2024年一季度司法審判工作主要數(shù)據(jù)顯示 訴源治理成效顯現(xiàn) 執(zhí)行質(zhì)效改善明顯》，載《人民法院報》2024年4月23日，第1版?？梢?，近年來，我國輕罪率基本維持在80%以上，可謂已進(jìn)入輕罪時代。這也就意味著實踐中的犯罪附隨后果絕大多數(shù)皆因輕罪而起，受犯罪附隨后果影響的多數(shù)人可能并非特殊預(yù)防的重點。

從上述數(shù)據(jù)不難看出，我國現(xiàn)行犯罪附隨后果適用面大，尤其是對輕罪犯罪人及其家庭成員、親屬而言適用過多。通過實踐考察，整體來看，現(xiàn)行犯罪附隨后果制度運(yùn)行的特點大致如下：（1）設(shè)立依據(jù)的廣泛性。現(xiàn)行犯罪附隨后果不僅規(guī)定在法律、行政法規(guī)之中，而且規(guī)定在地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章之中，還有大量內(nèi)容規(guī)定在一般規(guī)范性文件之中，甚至

在一些不能稱為規(guī)范性文件的招聘公告中也存在大量犯罪附隨后果的內(nèi)容。（2）適用對象的擴(kuò)大性?，F(xiàn)行犯罪附隨后果既適用于犯罪人本人，包括刑罰執(zhí)行期間和刑罰執(zhí)行完畢后兩個階段，也適用于犯罪人的家庭成員，包括共同生活的家庭成員和沒有共同生活的家庭成員，還適用于犯罪人的親屬，包括近親屬和其他親屬。（3）適用條件的自動性。與《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第37條之一規(guī)定的“從業(yè)禁止”不同，犯罪附隨后果的適用既不需要人民法院裁判，也不需要他人申請，而是由相關(guān)主體在具體工作中自動適用，且自動適用的做法往往不具有可訴性，缺乏權(quán)利救濟(jì)機(jī)制。（4）適用內(nèi)容的損益性?，F(xiàn)行犯罪附隨后果以剝奪或限制已具備的特定資質(zhì)或利益、禁止或限制取得特定資質(zhì)或利益為主要內(nèi)容，嚴(yán)重影響適用對象的工作、生活等，是對適用對象權(quán)利和自由的減損，是一種損益性的措施。（5）適用后果的嚴(yán)厲性。盡管現(xiàn)行犯罪附隨后果的適用期限并不統(tǒng)一，但與設(shè)定具體期限型犯罪附隨后果相比，永久型犯罪附隨后果

仍是實踐中最為常見、典型的類型，且在犯罪附隨后果規(guī)定的總量中占有相當(dāng)大的比例。針對輕微犯罪動輒附加永久型犯罪附隨后果，容易造成刑罰與犯罪附隨后果倒掛的問題。（6）行為性質(zhì)的懲罰性。由于現(xiàn)行犯罪附隨后果往往采用了“受過刑事處罰”“受到刑事處罰”“被判處刑罰”“被依法追究刑事責(zé)任”等較為概括的表述，使犯罪附隨后果與前罪之間缺乏關(guān)聯(lián)性，難以說明再犯風(fēng)險這一核心問題，故其預(yù)防犯罪的功能不足，反而突顯了懲罰犯罪的功能。

參見孫晶晶：《對我國犯罪附隨后果立法實踐的審視與重構(gòu)》，載《江蘇警官學(xué)院學(xué)報》2023年第3期，第44-50頁。另外，

現(xiàn)行犯罪附隨后果雖然不屬于主刑和附加刑的范圍，但其仍以犯罪為前提，與“刑事”直接相關(guān)，為防止誤解，不宜將“非刑事性”作為其特點。

二、犯罪附隨后果的泛化表現(xiàn)

事實上，針對犯罪附隨后果適用泛化的問題，理論界與實務(wù)界早有詬病，尤其在輕罪時代背景下，對輕罪與重罪不加區(qū)分，一概施加犯罪附隨后果是否妥當(dāng)?shù)膯栴}更為突出。從法理角度觀察，現(xiàn)行犯罪附隨后果存在以下問題。

（一）設(shè)立依據(jù)寬泛違反法律保留原則

《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）第33條第2款規(guī)定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等?！钡?8條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。禁止用任何方法對公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害。”第42條第1款規(guī)定：“中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)?！钡?6條第1款規(guī)定：“中華人民共和國公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)。”《中華人民共和國監(jiān)獄法》（以下簡稱《監(jiān)獄法》）第38條規(guī)定：“刑滿釋放人員依法享有與其他公民平等的權(quán)利?！薄吨腥A人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）第12條規(guī)定：“本法第十一條規(guī)定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項除外?！?/p>

然而，現(xiàn)行犯罪附隨后果的設(shè)立依據(jù)散亂、位階不一、數(shù)量巨大，法律、法規(guī)、規(guī)章、一般規(guī)范性文件、不構(gòu)成規(guī)范性文件的書面文件中都有規(guī)定，以致犯罪附隨后果實際適用泛化

參見鄒子銘：《輕罪擴(kuò)張背景下的犯罪附隨后果研究》，載《法學(xué)雜志》2023年第6期，第153頁。，從而違背了上述立法規(guī)定。一方面，根據(jù)《刑法》第54條的規(guī)定，剝奪擔(dān)任國家機(jī)關(guān)職務(wù)的權(quán)利，以及剝奪擔(dān)任國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的權(quán)利，屬于剝奪政治權(quán)利的內(nèi)容。因此，即使承認(rèn)禁止犯罪人本人擔(dān)任上述職務(wù)有法律依據(jù)，也不能為“禁止犯罪人以外的家庭成員、親屬擔(dān)任上述職務(wù)”提供合法性支撐。如果將犯罪附隨后果整體視為刑事制裁的一部分，那么，除法律以外的犯罪附隨后果則無疑違反了《立法法》的規(guī)定。另一方面，犯罪附隨后果的重要內(nèi)容就在于對刑滿釋放人員特定資質(zhì)或利益的剝奪、禁止或限制，既有從事某種職業(yè)的剝奪、禁止或限制，也有獲取某種利益的剝奪、禁止或限制。這顯然沒有將刑滿釋放人員與其他公民平等對待，既有侵犯其勞動的權(quán)利、受教育的權(quán)利之嫌，也有將其身份標(biāo)簽化，侵犯其人格尊嚴(yán)之虞。從限制、禁止或剝奪刑滿釋放人員家庭成員、親屬的權(quán)利或利益的角度來看，這在一定程度上違反了“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”的《憲法》規(guī)定。

（二）適用對象泛化違反責(zé)任主義原則

與近代以前實行的客觀責(zé)任和團(tuán)體責(zé)任相對應(yīng)，現(xiàn)代法治社會普遍實行主觀責(zé)任和個人責(zé)任。前者是指只有當(dāng)行為人對所實施的違法行為與結(jié)果具有責(zé)任能力，以及故意、過失、違法性認(rèn)識的可能性與期待可能性時，才能對行為人進(jìn)行非難。后者是指只能就行為人實施的個人行為對行為人進(jìn)行非難。二者并稱為責(zé)任主義。

參見張明楷：《刑法學(xué)》（第6版）（上），法律出版社2021年版，第87頁。一方面，現(xiàn)行犯罪附隨后果的適用對象不區(qū)分故意和過失

參見李若愚、孟令星：《法定犯時代背景下犯罪附隨后果的解構(gòu)和重建》，載《湖北警官學(xué)院學(xué)報》2021年第1期，第147頁。，簡單采用“受過刑事處罰”而一概適用同等程度的犯罪附隨后果，使得刑罰本身輕重有別，而附隨后果無異，即使是從特殊預(yù)防的角度而言，也不符合主觀責(zé)任的要求。另一方面，如果出于特殊預(yù)防的目的對犯罪人本人施加犯罪附隨后果尚有一定的理論根據(jù)，那么，對犯罪人的家庭成員或親屬施加犯罪附隨后果無疑嚴(yán)重違反了責(zé)任主義中的罪責(zé)自負(fù)原則。在實踐中，有觀點認(rèn)為對危害國家安全犯罪、恐怖主義犯罪等特殊犯罪人施加犯罪附隨后果具有合理性。對此，筆者認(rèn)為，盡管犯罪人的人格和行為通常會對其家庭成員、親屬的人格和行為產(chǎn)生影響，但這并不絕對，犯罪人犯危害國家安全犯罪、恐怖主義犯罪不能說明犯罪人的家庭成員、親屬一定具有此類犯罪的危險性，如在犯罪人的家庭成員或親屬反對犯罪人犯罪，或者與犯罪人長期沒有共同生活的情況下，受犯罪人人格和行為的影響很小，僅因血緣關(guān)系讓犯罪人的家庭成員或親屬承擔(dān)犯罪附隨后果往往是令人難以接受的。在實踐中，即使需要對犯罪人的家庭成員或親屬施加一定資質(zhì)或利益的禁止或限制，也不宜以犯罪附隨后果為由，而應(yīng)注重從犯罪人家庭成員或親屬個人表現(xiàn)出發(fā)給出恰當(dāng)?shù)睦碛?，從而維護(hù)個人責(zé)任這一基本的立場。

（三）適用條件隨意違反正當(dāng)程序原則

所謂正當(dāng)程序是指“應(yīng)有的、必經(jīng)的、正當(dāng)?shù)倪^程”，即所有利害關(guān)系人都應(yīng)有參與程序并陳述事實及表達(dá)法律觀點的平等機(jī)會，并且程序必須以公開的方式進(jìn)行，其框架為庭審的公開性、被告的申辯權(quán)、法官的公正性，具體可概括為“程序公開”“平等參與”“法官中立”三大要素。

參見鄧子濱：《刑事訴訟原理》（修訂版），北京大學(xué)出版社2023年版，第92-95頁。一是犯罪附隨后果的適用條件違反程序公開要素。犯罪附隨后果作為一種對適用對象的損益行為，嚴(yán)重影響適用對象的工作和生活，部分措施的嚴(yán)厲性甚至堪比刑法中從業(yè)禁止的規(guī)定。然而，對如此嚴(yán)厲的犯罪附隨后果，相關(guān)法律卻并未規(guī)定適用的程序，而是直接適用，多數(shù)情況下既不需要向適用對象說明理由，也不需要向社會公開。二是犯罪附隨后果的適用條件違反平等參與要素。犯罪附隨后果由相關(guān)主體在具體工作中自動適用，這就意味著既不需要聽取適用對象的申辯，也不需要聽取其他利害關(guān)系人的意見，直接排除了相關(guān)利害關(guān)系人的程序參與。三是犯罪附隨后果的適用條件違反法官中立要素。在形式上，犯罪附隨后果由相關(guān)主體適用，而非人民法院裁判適用；在實質(zhì)上，相關(guān)主體乃施加犯罪附隨后果的一方主體，對于是否應(yīng)當(dāng)施加犯罪附隨后果的爭議而言，屬于爭議的當(dāng)事一方，無中立性可言。

（四）適用后果嚴(yán)厲違反罪刑均衡原則

罪刑均衡是指犯多大的罪就承擔(dān)多大的刑事責(zé)任，人民法院亦判處其相應(yīng)輕重的刑罰，做到重罪重罰、輕罪輕罰、罪刑相當(dāng)、罰當(dāng)其罪。

參見劉憲權(quán)：《刑法學(xué)》（第3版），上海人民出版社2012年版，第40頁?，F(xiàn)行犯罪附隨后果對犯罪性質(zhì)、類型及刑罰等不加限制，往往難以發(fā)揮治理成效。

參見彭文華、傅亮：《犯罪結(jié)構(gòu)變遷背景下犯罪刑事治理的目標(biāo)與路徑》，載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2023年第2期，第22-23頁。具體表現(xiàn)包括三個方面：一是現(xiàn)行犯罪附隨后果既不區(qū)分故意或過失，也不區(qū)分重罪或輕罪、自然犯或法定犯等不同的犯罪類型，往往一概規(guī)定了犯罪附隨后果，而對輕罪犯、法定犯是否都有必要規(guī)定犯罪附隨后果不無疑問，如對危險駕駛類犯罪是否有必要在吊銷駕駛執(zhí)照的基礎(chǔ)上另行附加一定的職業(yè)限制，往往多有質(zhì)疑。二是現(xiàn)行犯罪附隨后果不區(qū)分犯罪類型，不僅一律規(guī)定了犯罪附隨后果，而且往往規(guī)定了一致的犯罪附隨后果，而重罪與輕罪、自然犯與法定犯事前成因不同、犯罪結(jié)構(gòu)不同，相應(yīng)的附隨后果自然也應(yīng)有所區(qū)別，一致的犯罪附隨后果顯然違反了輕罪輕罰、重罪重懲的原則。三是現(xiàn)行犯罪附隨后果往往不設(shè)期限限制，造成犯罪附隨后果永久期限適用過度，即使是對重刑犯，在刑滿釋放后是否仍需要附加永久期限的犯罪附隨后果，實踐中也不無疑問，部分永久性犯罪附隨后果等于宣告犯罪人“社會性死亡”，既有否認(rèn)監(jiān)獄矯正成果之嫌，又有處罰過重之虞。

（五）內(nèi)容的懲罰性違反罪刑法定原則

罪刑法定原則通常是指什么是犯罪、各種犯罪的構(gòu)成要件是什么、有哪些刑種、各個刑種的內(nèi)容和幅度，以及各種具體犯罪的量刑幅度等均應(yīng)由刑法加以明確規(guī)定。換言之，就是“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。

參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第10版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2021年版，第23頁。由此可見，罪刑法定原則不僅要求“罪有刑法的明文規(guī)定”，而且要求“刑有刑法的明文規(guī)定”。一方面，從內(nèi)容看，現(xiàn)行犯罪附隨后果以剝奪或限制已具備的特定資質(zhì)或利益、禁止或限制取得特定資質(zhì)或利益為主要內(nèi)容，從被適用對象所承擔(dān)的不利影響角度觀察，其就是從“身份懲罰”視角對適用對象進(jìn)行的實質(zhì)刑事制裁，從而既加劇了“犯罪”的標(biāo)簽效應(yīng)，又充實了刑法中“刑”的內(nèi)容，并與刑罰疊加適用，其結(jié)果早已超出了適用對象應(yīng)受刑事制裁的總量，屬于刑事懲罰的一部分，具體而言乃酌定量刑的一部分。

參見趙坦：《犯罪附隨后果的“刑”之屬性及量刑抵消功能之提倡》，載《天府新論》2023年第6期，第106頁。另一方面，從功能看，現(xiàn)行犯罪附隨后果根本不考慮前罪與附隨后果之間的關(guān)聯(lián)性，而只考慮有無犯罪前科。由此可見，現(xiàn)行犯罪附隨后果

雖以前科犯罪為基礎(chǔ)，但卻表明特殊預(yù)防的考慮被降低，從而更加突顯了犯罪附隨后果作為前科犯罪的制裁屬性，不僅不利于犯罪人復(fù)歸社會，而且不利于有針對性的特殊預(yù)防。因此，無論是從內(nèi)容還是從功能看，犯罪附隨后果都具有刑事制裁的屬性，

在法律位階以下的規(guī)范性文件或非規(guī)范性文件中設(shè)定犯罪附隨后果違反了罪刑法定原則。

三、犯罪附隨后果的規(guī)范重塑

盡管現(xiàn)行犯罪附隨后果存在過度適用的問題，但也應(yīng)看到其在“預(yù)防行為人再犯”和“保障特定職業(yè)利益”方面的積極價值

參見徐久生、師曉東：《犯罪化背景下犯罪附隨后果的重構(gòu)》，載《中南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2019年第6期，第65-73頁。，尤其是在風(fēng)險高發(fā)的現(xiàn)代社會，強(qiáng)調(diào)安全和預(yù)防的價值取向似乎已經(jīng)成為立法理念和司法理念的標(biāo)配。因此，對于犯罪附隨后果不能簡單地談?wù)摯鎻U，而應(yīng)從規(guī)范的角度提出建設(shè)性的意見。在犯罪結(jié)構(gòu)已發(fā)生明顯變化，輕罪案件占絕大多數(shù)的情況下，這種建設(shè)性意見應(yīng)更多考慮輕罪治理的實際需求，而不應(yīng)延續(xù)以往“重罪占優(yōu)、重罪重罰”時代的犯罪附隨后果制度體系。

（一）按照法律保留原則規(guī)范犯罪附隨后果的設(shè)定依據(jù)

如前所述，犯罪附隨后果的前提是犯罪，內(nèi)容在于特定資質(zhì)或利益的剝奪、禁止和限制，本質(zhì)乃刑事懲罰的一部分，而我國《立法法》也規(guī)定“犯罪和刑罰”屬于法律絕對保留的事項，由于犯罪附隨后果并非廣泛適用的立法概念，故現(xiàn)行《立法法》中不可能有“犯罪附隨后果”的表述，但完全可以將《立法法》中的“刑罰”解釋為“刑事制裁”，從而將犯罪附隨后果納入法律保留的范圍。對此，筆者建議：一是明確法律以外的規(guī)范性文件和非規(guī)范性文件設(shè)定的犯罪附隨后果全部無效，不再允許法律位階以下的規(guī)范性文件制定新的犯罪附隨后果，更不允許在沒有上位法依據(jù)的情況下隨意在具體工作中設(shè)定新的犯罪附隨后果。二是按照“有利于社會安全”與“有利于犯罪人復(fù)歸社會”相均衡的理念，重新梳理法律層面的犯罪附隨后果，原則上應(yīng)廢止“過度追求社會安全”“完全阻斷犯罪人復(fù)歸社會”的犯罪附隨后果制度。三是厘清《刑法》中“從業(yè)禁止”與其他法律規(guī)定的犯罪附隨后果中的“禁止從事某種職業(yè)”之間的關(guān)系。事實上，雖然二者都具有安全和預(yù)防方面的考慮，但根據(jù)《刑法》第37條之一第3款的規(guī)定，“其他法律、行政法規(guī)對其從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定”，可見前者乃后者的補(bǔ)充，這就意味著如果存在法律的明確規(guī)定，法官就不需要以司法裁判的方式再予從業(yè)禁止，從而彰顯司法對立法的尊重。同時，應(yīng)厘清《刑法》中“剝奪政治權(quán)利”與其他法律規(guī)定的犯罪附隨后果中“剝奪從事某種職業(yè)”之間的關(guān)系。一方面，二者性質(zhì)不同，前者屬于刑罰中的附加刑，后者屬于其他預(yù)防再犯的措施；另一方面，二者的職業(yè)范圍不同，后者職業(yè)范圍更廣，不僅包括非公職類職業(yè)，而且在公職類職業(yè)中還包括委托公職類、輔助公職類等正式編制外的職業(yè)。

（二）根據(jù)預(yù)防再犯原則完善犯罪附隨后果的設(shè)定模式

現(xiàn)行犯罪附隨后果的異化，從根本上來說是以預(yù)防再犯為初衷的犯罪附隨后果制度逐步異化為一種對適用對象的懲罰制度。犯罪附隨后果自身制度設(shè)計的完善，需要堅持以預(yù)防再犯為原則，同時適度考慮犯罪人的再社會化因素。

首先，限縮適用對象。一是針對犯罪人的家庭成員、親屬，由于此類人員根本沒有犯罪，故談不上預(yù)防再犯的問題，而且從個人責(zé)任的立場出發(fā)，犯罪附隨后果更不應(yīng)及于此類人員，故建議將此類人員從犯罪附隨后果中剔除。二是針對宣告刑僅為拘役以下的微罪、宣告刑為五年有期徒刑以下的未成年人犯罪、告訴才處理的犯罪、過失犯罪、防衛(wèi)過當(dāng)或避險過當(dāng)類犯罪的犯罪人，建議也從犯罪附隨后果中剔除。理由在于：

（1）對典型輕罪在刑罰之外附加一定的不利影響，即使是從預(yù)防再犯的角度出發(fā)，也可能超出了預(yù)防的必要性；（2）由于未成年人往往容易受外部環(huán)境的影響，責(zé)任非難的程度低，且后期可塑性強(qiáng)、教育挽救的可能性大，故可以限縮處刑相對較輕的未成年人犯罪的犯罪附隨后果的適用范圍；

（3）過失過當(dāng)類犯罪的人身危險性程度本身較低，往往并不謀求再犯。

參見舒登維：《輕罪立法趨勢下犯罪附隨性后果的反思與限縮》，載《江西警察學(xué)院學(xué)報》2022年第2期，第81-87頁。三是針對法定犯，由于現(xiàn)行立法類型龐雜、內(nèi)容多樣，即使是具有多年司法辦案經(jīng)驗的法官、檢察官也不可能做到對全部立法了如指掌，更不用說與法律接觸不多的犯罪嫌疑人、被告人?；诖耍碚摻缬袑W(xué)者提出“法定犯初犯不罰原則”，建議立法作“法定犯原則上初犯可不追究刑事責(zé)任”的規(guī)定。

參見羅翔：《犯罪附隨性制裁制度的廢除》，載《政法論壇》2023年第5期，第24-35頁。對此，筆者認(rèn)為凡事不可絕對化，從前置法過多、法定犯立法逐步增多的趨勢看，部分法定犯初犯不知法的問題的確存在，但也有部分法定犯初犯因長期從事涉案行業(yè)完全可能熟悉行業(yè)法律法規(guī)的情況，故法定犯初犯是否當(dāng)罰，可從一般人立場出發(fā)，結(jié)合具體犯罪人的實際情況，就其主觀是否知法進(jìn)行綜合判斷，明確“知法者不免責(zé)，不知法者初犯可免責(zé)”的處理原則，從而為“不知法的法定犯初犯”免除犯罪附隨后果提供條件。

其次，注重條件關(guān)聯(lián)。既然犯罪附隨后果的著眼點在于預(yù)防再犯，而預(yù)防再犯并不能以“曾經(jīng)犯過罪需要預(yù)防再次犯罪”這種籠統(tǒng)的說法為依據(jù)，故應(yīng)盡量作精細(xì)化的解釋，這就需要強(qiáng)調(diào)前后行為之間的邏輯關(guān)聯(lián)性。具體建議如下：一方面，針對利益型犯罪附隨后果，除與職業(yè)相關(guān)的利益外，原則上不再設(shè)利益型犯罪附隨后果。理由在于：以降低社會保障待遇、征信評價等為主要內(nèi)容的利益型犯罪附隨后果，不僅沒有正向相關(guān)的關(guān)系，反而可能存在反向相關(guān)的關(guān)系，即社會保障的托底待遇越是保障不到位，在征信評價等方面越是被歧視，生活越難以為繼，越可能滋生再犯。從這一角度看，降低社會保障待遇或征信評價不僅沒有預(yù)防再犯，反而增加了再犯可能性。另一方面，針對職業(yè)型、資格型、與職業(yè)相關(guān)的利益型犯罪附隨后果，除個別情況外，原則上必須強(qiáng)調(diào)“前罪犯罪事實”與“犯罪附隨后果”之間的邏輯關(guān)聯(lián)性，具體可參照《刑法》第37條之一的規(guī)定，將“利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪”設(shè)定為職業(yè)型、資格型、與職業(yè)相關(guān)的利益型犯罪附隨后果的前置條件；同時，明確“利用職業(yè)便利”“違背職業(yè)要求”中的“職業(yè)”與犯罪附隨后果中“剝奪、禁止、限制從事某種職業(yè)”中“職業(yè)”之間的具體關(guān)聯(lián)，強(qiáng)調(diào)曾受過刑罰處罰的類型化。如根據(jù)《中華人民共和國動物防疫法》第97條第2款的規(guī)定，

前款規(guī)定的違法行為人及其法定代表人（負(fù)責(zé)人）、直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，自處罰決定作出之日起五年內(nèi)不得從事相關(guān)活動；構(gòu)成犯罪的，終身不得從事屠宰、經(jīng)營、運(yùn)輸動物或者生產(chǎn)、經(jīng)營、加工、貯藏、運(yùn)輸動物產(chǎn)品等相關(guān)活動。拋開該規(guī)定中的“終身”的期限不談，單從前罪與犯罪附隨后果的關(guān)聯(lián)性看，無疑是值得提倡的。

最后，廢除永久期限。現(xiàn)行犯罪附隨后果既包括有限期限型，也包括永久期限型，如根據(jù)《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》第94條第3款的規(guī)定，生產(chǎn)經(jīng)營單位的主要負(fù)責(zé)人

依照前款規(guī)定受刑事處罰或者撤職處分的，自刑罰執(zhí)行完畢或者受處分之日起，五年內(nèi)不得擔(dān)任任何生產(chǎn)經(jīng)營單位的主要負(fù)責(zé)人；對重大、特別重大生產(chǎn)安全事故負(fù)有責(zé)任的，終身不得擔(dān)任本行業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營單位的主要負(fù)責(zé)人?？梢姡侵卮蟀踩a(chǎn)事故的犯罪附隨后果期限為五年，重大安全生產(chǎn)事故的犯罪附隨后果期限為永久。當(dāng)前，理論界與實務(wù)部門對永久期限型犯罪附隨后果的質(zhì)疑頗多，如有觀點認(rèn)為，永久期限型犯罪附隨后果既有違反《監(jiān)獄法》之嫌，也有違反《憲法》之虞，其中，對犯罪人家庭成員或親屬的就業(yè)限制，則完全違背了罪責(zé)自負(fù)的刑法基本理念，并與附加刑不相協(xié)調(diào)，制裁程度堪比甚至超過了附加刑。

參見張明楷：《輕罪立法的推進(jìn)與附隨后果的變更》，載《比較法研究》2023年第4期，第12-16頁。對此，筆者認(rèn)為，永久期限型犯罪附隨后果往往剝奪、禁止、限制適用對象終身從事某一職業(yè)，并不符合比例性或相當(dāng)性原則，往往具有缺點：一是永久期限型犯罪附隨后果將有犯罪前科者視為不可能棄惡從善、悔過自新的人，既是對“罪犯再社會化”犯罪理論的全面否定，也是對刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)執(zhí)行刑罰效果的全面否定，顯然是不妥當(dāng)?shù)?。二是永久期限型犯罪附隨后果終身禁止有犯罪前科者從事某種職業(yè)，本質(zhì)上就是“犯罪標(biāo)簽”的絕對化，將犯罪人的標(biāo)簽永遠(yuǎn)貼在有犯罪前科者身上，是對有犯罪前科者的就業(yè)歧視，不當(dāng)壓縮了其就業(yè)空間，不符合法律面前人人平等的原則。三是永久期限型犯罪附隨后果的時間毫無限制，與《刑法》第37條之一規(guī)定的“從業(yè)禁止”條款中“三年至五年期限”相比，過于嚴(yán)苛，即使與《刑法》第55條規(guī)定的“剝奪政治權(quán)利的期限”條款中除被判處死刑、無期徒刑的犯罪分子外，為一年以上五年以下期限相比，仍有過之而無不及，以致刑罰內(nèi)外倒掛問題嚴(yán)重。四是對有犯罪前科者的家庭成員或親屬施加永久期限型犯罪附隨后果，嚴(yán)重違背罪責(zé)自負(fù)原則，違背法治精神。綜上，建議廢除永久期限型犯罪附隨后果的規(guī)定，同時，為實現(xiàn)法律規(guī)定之間的協(xié)調(diào)，建議參考《刑法》中從業(yè)禁止期限“三年至五年”的規(guī)定，以及部分有限期限型犯罪附隨后果“五年內(nèi)”的規(guī)定，將犯罪附隨后果的期限原則規(guī)定為“五年以下”，并參考“剝奪政治權(quán)利的期限”的規(guī)定，將死刑、無期徒刑減為有期徒刑后犯罪附隨后果的期限相應(yīng)規(guī)定為“三年以上十年以下”。

（三）根據(jù)權(quán)利保障原則增設(shè)犯罪附隨后果的救濟(jì)機(jī)制

1.擴(kuò)大犯罪記錄封存的范圍

所謂犯罪記錄封存是指除司法辦案需要或有關(guān)單位根據(jù)國家規(guī)定查詢外，掌握犯罪記錄的主體不得向任何單位和個人提供有關(guān)的犯罪記錄。根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第286條的規(guī)定，目前我國犯罪記錄封存制度僅適用于未成年人被判處五年有期徒刑以下刑罰的情形。實踐中有觀點提出，可以將現(xiàn)行犯罪記錄封存制度從“未成年人犯罪”擴(kuò)大至“成年人犯罪”，并先從“成年人犯輕微罪封存”開始，擴(kuò)展至“成年人犯重罪超過一定期限后封存”。

參見付強(qiáng)：《論犯罪行為的刑罰附隨后果》，載《法學(xué)雜志》2015年第7期，第105-111頁。盡管這一觀點是基于現(xiàn)行犯罪附隨后果泛化適用的現(xiàn)實提出的，然而，如前文所述，在犯罪附隨后果設(shè)定數(shù)量大幅減少、適用門檻大幅提升的前提下，是否還有必要擴(kuò)大犯罪記錄封存的范圍，仍然值得思考。對此，筆者持肯定的觀點，主要理由在于：一方面，即使針對有限的犯罪附隨后果，如果實施犯罪記錄封存，那么犯罪記錄就不至于在社會面廣泛傳播，對有犯罪前科者的生活影響更小，無疑更有利于犯罪人復(fù)歸社會；另一方面，人們對有犯罪前科者一旦形成負(fù)面評價，即使后期前科被消滅、權(quán)利被恢復(fù)，也很難在事實上消除人們心中的負(fù)面評價，要想消除人們心中所經(jīng)歷和保留的主觀判斷，最好的方法莫過于犯罪記錄封存。考慮到“目前三年以下輕罪案件占犯罪總量的80%以上”，“已建議將微罪、告訴才處理的犯罪、過失過當(dāng)類犯罪中的犯罪附隨后果剔除”，以及“現(xiàn)行未成年人犯罪記錄封存限于被判處五年有期徒刑以下刑罰的情形”等因素，建議將成年人犯罪記錄封存規(guī)定為“被判處五年有期徒刑以下刑罰的情形，并由人民法院依職權(quán)封存”，從而既保證了一定的覆蓋面，也與未成年人犯罪記錄封存的規(guī)定相協(xié)調(diào)。至于重罪經(jīng)過一段時間后是否可以封存的問題，筆者認(rèn)為，犯罪記錄封存的起點乃判決生效之日，而非刑滿釋放或假釋之日，是自始至終予以封存，不存在經(jīng)過一段時間后封存的問題，而重罪罪犯在刑滿釋放或假釋后經(jīng)過一段時間，如沒有再犯罪的危險，則消除其犯罪附隨后果的規(guī)則應(yīng)歸屬于前科消滅，而非記錄封存，至于重罪前科

是否可以消滅將在下文詳述。

2.增設(shè)前科消滅制度

簡單來說，前科消滅制度是指依法注銷有犯罪前科者犯罪記錄的制度，犯罪前科注銷后可視為無前科，既然無前科自然談不上犯罪附隨后果，那么，因適用犯罪附隨后果而被剝奪、禁止、限制的特定資質(zhì)或利益也就可以自動恢復(fù)。前科消滅不同于前科封存，前科封存不限制司法機(jī)關(guān)根據(jù)辦案需要或有關(guān)單位根據(jù)國家規(guī)定查詢，前科依然具有相應(yīng)的法律后果，而前科消滅意味著在法律上視有犯罪前科者為無犯罪前科者。關(guān)于前科消滅的條件，有觀點主張，區(qū)分微罪、輕罪與重罪，參考追訴時效制度，規(guī)定有犯罪前科者自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起，在下列期限內(nèi)沒有重新犯罪的，應(yīng)當(dāng)注銷犯罪記錄：被判處免予刑罰且經(jīng)過一年的；宣告刑不滿五年有期徒刑且經(jīng)過五年的；宣告刑為五年以上不滿十年有期徒刑且經(jīng)過十年的；宣告刑為十年以上有期徒刑且經(jīng)過十五年的。

參見彭文華：《我國犯罪附隨后果制度規(guī)范化研究》，載《法學(xué)研究》2022年第6期，第171-187頁?？梢?，前科消滅制度需要討論的問題主要包括：（1）是否適用重罪的問題。由于重罪案件在犯罪總量中占比較小，重罪案件是否適用前科消滅并非實踐中的突出問題，且即使重罪案件不適用前科消滅，也可以適用復(fù)權(quán)制度消除犯罪附隨后果，以及考慮到對重罪的突出預(yù)防必要性，故建議比照同樣著眼于“隱藏”的犯罪記錄封存制度，規(guī)定前科消滅制度僅適用于“被判處五年有期徒刑以下刑罰的情形”。（2）具體的適用條件問題?？紤]到“違法犯罪”的表述過于概括，如“違法”究竟是否包括違反《中華人民共和國道路交通安全法》等日常生活管理類法律并非沒有疑問，實踐中往往難以把握，且前科消滅與否的關(guān)鍵在于有無犯罪的特殊預(yù)防必要性，而不在于有無一般違法行為的特殊預(yù)防必要性，以及當(dāng)下國民生活的事實狀態(tài)，故建議以“一定期限內(nèi)沒有重新犯罪”為實質(zhì)要件。（3）具體的期限設(shè)定問題。由于將前科消滅制度的適用范圍限于“被判處五年有期徒刑以下刑罰的情形”，參照《刑法》中“法定最高刑為不滿五年有期徒刑的，經(jīng)過五年”的追訴期限的規(guī)定，建議將具體期限統(tǒng)一設(shè)定為“五年”，即“曾被判處五年有期徒刑以下刑罰的犯罪人自刑罰執(zhí)行完畢或者假釋之日起，在五年內(nèi)沒有重新犯罪的，可以注銷犯罪記錄”。采用“可以”的表述，主要考慮還是應(yīng)以“人身危險性”為實質(zhì)要件予以具體把握。（4）具體程序問題，為防止人民法院工作量過大、確保程序公正，以及與前述裁判程序相照應(yīng)，建議規(guī)定有犯罪記錄者向原審人民法院申請，由人民法院在查詢內(nèi)部辦案系統(tǒng)后，聽取檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)的意見并裁定。

3.增設(shè)權(quán)利恢復(fù)制度

權(quán)利恢復(fù)制度簡稱“復(fù)權(quán)制度”，既然前科消滅后被剝奪、禁止、限制的特定資質(zhì)或利益可自動恢復(fù)，那么，是否有必要再規(guī)定復(fù)權(quán)制度就不無疑問。事實上，這既涉及前科消滅與復(fù)權(quán)二者的制度安排，又涉及二者的理論關(guān)系。就前者而言，如果將前科消滅僅限定在相對較輕的犯罪范圍之內(nèi)，那么，針對重罪，復(fù)權(quán)制度自然有存在的必要。如果僅規(guī)定限于輕罪的前科消滅，那么，對人身危險性顯著降低的有重罪前科者則無復(fù)歸社會的渠道，顯然并不恰當(dāng)。就后者來說，盡管二者都以人身危險性的降低為實質(zhì)條件，以恢復(fù)到無前科狀態(tài)為目標(biāo)，但前科消滅著眼于“隱藏”，影響更多體現(xiàn)為“前科消滅后的事實狀態(tài)”，而復(fù)權(quán)則著眼于復(fù)原，影響更多體現(xiàn)為“復(fù)原前科存在時的事實狀態(tài)”。如只規(guī)定前科消滅，則已受前科影響的征信等犯罪附隨后果往往難以消除，故有必要規(guī)定復(fù)權(quán)制度，使其權(quán)利恢復(fù)如初。具體制度設(shè)計如下：（1）復(fù)權(quán)既可以適用輕罪，也可以適用重罪。復(fù)權(quán)適用于輕罪的理由在于法律上的前科消滅宣告并不意味著實踐中有犯罪前科者的權(quán)利絕對地、完全地、順利地得以恢復(fù)，在有必要予以復(fù)權(quán)宣告的場合，仍應(yīng)允許復(fù)權(quán)宣告；復(fù)權(quán)適用于重罪的理由在于為人身危險性顯著降低的有重罪前科者提供復(fù)歸社會的渠道。（2）復(fù)權(quán)的適用條件和期限與前科消滅基本相同。建議以“一定期限內(nèi)沒有重新犯罪”為實質(zhì)要件，仍舊參照《刑法》追訴期限的規(guī)定，將期限具體設(shè)定為“犯罪人自刑罰執(zhí)行完畢或者假釋之日起，符合下列條件的，可以恢復(fù)權(quán)利：曾被判處五年有期徒刑以下的，五年內(nèi)沒有重新犯罪；曾被判處五年以上十年以下有期徒刑的，十年內(nèi)沒有重新犯罪；曾被判處十年以上有期徒刑的，十五年內(nèi)沒有重新犯罪”。（3）與前科消滅基本相同，具體程序原則上亦采用有犯罪記錄者向原審人民法院申請，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院分別在內(nèi)部辦案系統(tǒng)查詢后形成意見、最終法院裁定的模式。需要說明的是，復(fù)權(quán)制度的本質(zhì)是一種身份恢復(fù)制度，即通過將有犯罪前科者的身份恢復(fù)為法律上無犯罪前科者，從而使其享有與無犯罪記錄者同等的權(quán)利，如有犯罪前科者對具體主體限制其特定權(quán)利的行為不服，就該特定權(quán)利申請復(fù)權(quán)的，本質(zhì)上乃請求對侵權(quán)行為的司法救濟(jì)，并不適用復(fù)權(quán)制度。

四、結(jié)語

犯罪附隨后果并非我國立法所特有，古今中外皆有類似做法。在輕罪時代背景下，犯罪附隨后果適用過多的問題突顯。在司法實踐中，犯罪附隨后果大致呈現(xiàn)出設(shè)立依據(jù)的廣泛性、適用對象的擴(kuò)大性、適用條件的自動性、適用內(nèi)容的損益性、適用后果的嚴(yán)厲性、行為性質(zhì)的懲罰性等六大特征。可見，現(xiàn)行犯罪附隨后果主要存在設(shè)立依據(jù)寬泛違反法律保留原則、適用對象泛化違反責(zé)任主義原則、適用條件隨意違反正當(dāng)程序原則、適用后果嚴(yán)厲違反罪刑均衡原則、內(nèi)容的懲罰性違反罪刑法定原則等諸多問題。從完善立法的角度看，首先，建議按照法律保留原則，規(guī)范犯罪附隨后果的設(shè)定依據(jù)，明確法律以外的規(guī)范性文件和非規(guī)范性文件設(shè)定的犯罪附隨后果全部無效，并以“有利于防衛(wèi)社會與有利于犯罪人復(fù)歸社會相均衡”的理念，重構(gòu)法律層面的犯罪附隨后果。其次，根據(jù)預(yù)防再犯原則，完善犯罪附隨后果的設(shè)定模式，限縮適用對象，剔除“犯罪人的家庭成員或親屬”“宣告刑僅為拘役以下的微罪、宣告刑為五年有期徒刑以下的未成年人犯罪、告訴才處理的犯罪、過失犯罪、防衛(wèi)或避險過當(dāng)類犯罪的犯罪人”；注重條件關(guān)聯(lián)，原則上不再設(shè)利益型犯罪附隨后果，且應(yīng)強(qiáng)調(diào)“前罪犯罪事實”與“犯罪附隨后果”之間的邏輯關(guān)聯(lián)性，以及前罪事實的類型化；廢除永久期限，將犯罪附隨后果的期限規(guī)定為“五年以下”和“三年以上十年以下”。最后，根據(jù)權(quán)利保障原則，增設(shè)犯罪附隨后果的救濟(jì)機(jī)制，包括擴(kuò)大犯罪記錄封存的范圍、增設(shè)前科消滅制度、增設(shè)權(quán)利恢復(fù)制度等。JS

The Normative Reconstruction of the Incidental Consequence of Crime

ZHANG Qingli

（ECUPL Academy for Chinas Rule-of-Law， Shanghai 201620， China）

Abstract：

The incidental consequence of crime is a fact that the application of the current criminal incidental consequences is too broad. The main performance of the generalization application of the incidental consequence of crime are the excessive basis of establishment violates the principle of legal reservation， the expansion of the application object violates the principle of responsibility， the arbitrary application conditions violate the principle of due process， the severe application consequences violate the principle of balance between crime and punishment， and the punitive content violates the principle of legality. It is suggested that according to the principle of legal reservation， the establishment basis should be cleared up and the incidental consequences of crime set up outside the law should be abolished. According to the principle of preventing recidivism， the setting model should be improved from the aspects of limiting the applicable objects， paying attention to the correlation of conditions and abolishing the permanent period. According to the principle of protection of rights， measures such as expanding the scope of sealing criminal records， adding provisions on the elimination of criminal records and the restoration of rights should be taken to improve the relief mechanism.

Key words： the incidental consequence of crime; practical characteristics; overuse; legislative reconstruction

本文責(zé)任編輯：周玉芹

青年學(xué)術(shù)編輯：張永強(qiáng)