摘" 要：

犯罪附隨后果制度在預(yù)防犯罪、防衛(wèi)社會(huì)和維護(hù)職業(yè)群體利益等方面具有積極功能。在輕罪化的時(shí)代背景下，犯罪附隨后果制度自身的功能定位產(chǎn)生了異化，由此引發(fā)了激烈的爭(zhēng)論。犯罪附隨后果與刑罰的疊加導(dǎo)致犯罪人遭受的不利影響過重。產(chǎn)生這種異化的根源在于犯罪附隨后果制度的定位存在偏差，應(yīng)當(dāng)將犯罪附隨后果定位為具有特殊預(yù)防功能的附加性制裁措施。在此基礎(chǔ)上，應(yīng)以類型化作為限縮犯罪附隨后果的前提；以關(guān)聯(lián)性原則為指導(dǎo)依據(jù)合理規(guī)范下位法，并且將涉他性犯罪附隨后果排除在外；以比例原則為基礎(chǔ)，并制定相應(yīng)的配套措施來對(duì)犯罪附隨后果制度進(jìn)行類型化的限縮與優(yōu)化。

關(guān)鍵詞：犯罪附隨后果；輕罪；預(yù)防犯罪；關(guān)聯(lián)性原則；比例原則

中圖分類號(hào)：DF613" 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2024.03.09" 開放科學(xué)（資源服務(wù)）標(biāo)識(shí)碼（OSID）：

文章編號(hào)：1008-4355（2024）03-0126-14

收稿日期：2024-03-10

基金項(xiàng)目：國(guó)家社科基金一般項(xiàng)目“輕罪背景下犯罪分類治理研究”（22BFX172）

作者簡(jiǎn)介：劉炳君（1997—），女，山東臨沂人，北京大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)專業(yè)博士研究生。

①" 參見付強(qiáng)：《論犯罪行為的刑罰附隨后果》，載《法學(xué)雜志》2015年第7期，第105-111頁(yè)。

②" 參見孫天驕：《罪犯子女考公限制要不要取消？》，載《法治日?qǐng)?bào)》2023年3月9日，第4版。

③" 參見羅翔：《犯罪附隨性制裁制度的廢除》，載《政法論壇》2023年第5期，第24-35頁(yè)。

犯罪附隨后果是指在刑事法律法規(guī)之外針對(duì)受過刑事處罰的人創(chuàng)設(shè)的一種限制性處罰后果。①關(guān)于廢除犯罪人子女考公限制的建議引發(fā)了社會(huì)各界對(duì)該制度的熱議。②一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)廢除犯罪附隨后果制度。這種觀點(diǎn)主要基于以下幾個(gè)方面的理由：一是犯罪附隨后果取代了刑罰的功能，對(duì)犯罪人及其近親屬的權(quán)利和資格的剝奪所帶來的痛苦

可能會(huì)超過刑罰本身所帶來的痛苦；二是犯罪附隨后果存在連帶效應(yīng)，違反了罪刑法定原則和責(zé)任主義原則③；

三是犯罪附隨后果存在擴(kuò)散化的趨勢(shì)，不利于受過刑事處罰的人復(fù)歸社會(huì)；四是犯罪附隨后果制度與刑罰制度之間呈現(xiàn)出二律背反狀態(tài)，違反禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則和程序正義。參見彭文華：《犯罪附隨后果制度的體系定位與本土設(shè)計(jì)》，載《中國(guó)刑事法雜志》2023年第4期，第140頁(yè)。另一種觀點(diǎn)主張，犯罪附隨后果存在一定的歷史根基，具有一定的積極功能，但在當(dāng)前犯罪結(jié)構(gòu)發(fā)生變化的背景下，該制度本身面臨著諸多挑戰(zhàn)。因此，應(yīng)當(dāng)在保留犯罪附隨后果制度的基礎(chǔ)上，對(duì)其加以反思，以更好地發(fā)揮其正面效應(yīng)。

參見王志遠(yuǎn)：《犯罪控制策略視野下犯罪附隨后果制度的優(yōu)化研究》，載《清華法學(xué)》2023年第5期，第68頁(yè)；張亞軍、陳英：《責(zé)任主義視域下犯罪附隨后果的適用》，載《中共山西省委黨校學(xué)報(bào)》2023年第4期，第88-91頁(yè)；孫晶晶：《對(duì)我國(guó)犯罪附隨后果立法實(shí)踐的審視與重構(gòu)》，載《江蘇警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2023年第3期，第43-50頁(yè)。在輕罪和微罪增多的背景下，犯罪附隨后果的數(shù)量與日俱增，其本身不僅存在適用標(biāo)準(zhǔn)不一、內(nèi)容龐雜、類型化和體系化程度差等規(guī)范內(nèi)危機(jī)，而且存在規(guī)范外的彌散性效應(yīng)，不利于犯罪人復(fù)歸社會(huì)。雖然犯罪附隨后果制度頗具爭(zhēng)議，但不可否認(rèn)的是，犯罪附隨后果本身在預(yù)防犯罪人再次實(shí)施犯罪，保護(hù)重大公共利益和防衛(wèi)社會(huì)等方面能夠發(fā)揮積極作用，具有一定的現(xiàn)實(shí)合理性。鑒于此，應(yīng)當(dāng)在輕罪化立法的背景下，審視當(dāng)前犯罪附隨后果制度存在的問題，進(jìn)一步探討對(duì)犯罪附隨后果制度的完善，從而避免該制度被濫用。

一、犯罪附隨后果的適用現(xiàn)狀考察

犯罪附隨后果制度本身存在“以非刑罰之名行刑罰懲戒之實(shí)”的缺陷。在當(dāng)前，我國(guó)嚴(yán)重暴力性犯罪數(shù)量明顯下降、輕微犯罪數(shù)量

上升，犯罪結(jié)構(gòu)發(fā)生重大轉(zhuǎn)變的背景下，不加限制地對(duì)犯罪人施加犯罪附隨后果，可能會(huì)出現(xiàn)“刑罰輕而附隨后果重”的倒掛現(xiàn)象。具體而言，當(dāng)前犯罪附隨后果制度在適用中存在規(guī)范內(nèi)和規(guī)范外兩個(gè)層面的風(fēng)險(xiǎn)。

（一）規(guī)范內(nèi)風(fēng)險(xiǎn)：犯罪附隨后果存在體系性危機(jī)

目前，我國(guó)關(guān)于犯罪附隨后果的規(guī)定不僅內(nèi)容龐雜、數(shù)量繁多，而且載體跨度大、類型化程度低，具有違反罪刑法定和刑法謙抑性原則的風(fēng)險(xiǎn)。具體而言，關(guān)于犯罪附隨后果的規(guī)范內(nèi)風(fēng)險(xiǎn)主要包括以下幾個(gè)方面。

1.事項(xiàng)廣泛、數(shù)量繁多，呈現(xiàn)上升趨勢(shì)

在“北大法寶”網(wǎng)的“法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫(kù)”對(duì)犯罪附隨后果的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行檢索可以發(fā)現(xiàn)，我國(guó)犯罪附隨后果制度的調(diào)整范圍非常廣泛，內(nèi)容非常豐富，數(shù)量非常龐大。根據(jù)筆者的不完全統(tǒng)計(jì)，2018年至2022年，在各類規(guī)范中我國(guó)有關(guān)犯罪附隨后果的規(guī)定數(shù)量呈現(xiàn)出逐年增長(zhǎng)的趨勢(shì)，大約由670個(gè)增長(zhǎng)到了898個(gè)。不僅如此，規(guī)定這些犯罪附隨后果的載體也呈現(xiàn)出多樣化的趨勢(shì)，不僅包括法律、行政法規(guī)、司法解釋、部門規(guī)章，而且包括黨內(nèi)法規(guī)、行業(yè)或團(tuán)體規(guī)定等。其中，在規(guī)定了犯罪附隨后果的這些規(guī)范中，部門規(guī)章規(guī)定的犯罪附隨后果的數(shù)量最多，且增長(zhǎng)速度最快，大約由2018年的426個(gè)增長(zhǎng)到了2022年的538個(gè)；行業(yè)或團(tuán)體規(guī)定中有關(guān)犯罪附隨后果的規(guī)定也比較多，其數(shù)量大約由2018年的121個(gè)增長(zhǎng)到了2022年的191個(gè)；司法解釋規(guī)定的犯罪附隨后果的數(shù)量大約由2018年的44個(gè)增長(zhǎng)到了2022年的61個(gè)；法律規(guī)定的犯罪附隨后果的數(shù)量大約由2018年的31個(gè)增長(zhǎng)到了2022年的45個(gè)；行政法規(guī)規(guī)定的犯罪附隨后果的數(shù)量大約由2018年的18個(gè)增長(zhǎng)到了2022年的25個(gè)；黨內(nèi)法規(guī)規(guī)定的犯罪附隨后果的數(shù)量大約由2018年的30個(gè)增長(zhǎng)到了2022年的38個(gè)。

2.適用標(biāo)準(zhǔn)不一、較為雜亂，體系化程度差

我國(guó)關(guān)于犯罪附隨后果的相關(guān)規(guī)定散見于法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、行業(yè)規(guī)定等不同的規(guī)范之中，適用標(biāo)準(zhǔn)不一，較為雜亂，沒有形成一個(gè)科學(xué)、合理的體系。根據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前我國(guó)關(guān)于職務(wù)禁止和職業(yè)禁止的犯罪附隨后果規(guī)定較多。

目前，我國(guó)關(guān)于職務(wù)禁止和職業(yè)禁止的犯罪附隨制裁規(guī)定主要包括《中華人民共和國(guó)法官法》第13條、《中華人民共和國(guó)人民陪審員法》第7條、《中華人民共和國(guó)檢察官法》第13條、《中華人民共和國(guó)公務(wù)員法》第26條、《中華人民共和國(guó)律師法》第7條、《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第33條、《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第4條、《中華人民共和國(guó)公證法》第20條、《中華人民共和國(guó)警察法》第26條、《中華人民共和國(guó)駐外外交人員法》第7條、《中華人民共和國(guó)村民委員會(huì)組織法》第18條、《中華人民共和國(guó)拍賣法》第15條、《中華人民共和國(guó)公司法》第264條、《中華人民共和國(guó)企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)法》第73條、《中華人民共和國(guó)商業(yè)銀行法》第27條、《中華人民共和國(guó)證券投資基金法》第15條、《中華人民共和國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法》第24條、《中華人民共和國(guó)種子法》第74條和第75條、《中華人民共和國(guó)食品安全法》第135條、《中華人民共和國(guó)執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第15條、《中華人民共和國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師法》第10條、《中華人民共和國(guó)注冊(cè)建筑師條例》第13條、《中華人民共和國(guó)教師法》第14條、《導(dǎo)游人員管理?xiàng)l例》第5條等。除此之外，犯罪附隨后果還包括大量諸如考試資格的禁止和限制、入伍

資格的限制、戶籍變動(dòng)的限制、信譽(yù)和榮譽(yù)的貶損、最低生活保障資格的有無、出入境護(hù)照能否簽發(fā)等內(nèi)容和事項(xiàng)。

參見王瑞君：《“刑罰附隨性制裁”的功能與邊界》，載《法學(xué)》2021年第4期，第46頁(yè)。此外，社會(huì)實(shí)踐中還隱藏著大量刑事處罰所造成的隱性就業(yè)歧視、社會(huì)評(píng)價(jià)降低、名譽(yù)受損等不利后果，給犯罪人及其近親屬的生活造成了諸多不便。雖然犯罪附隨后果制度規(guī)制范圍廣泛，但內(nèi)容分散、體系性差，從而導(dǎo)致依據(jù)不明、適用混亂。

3.類型化程度低，前置條件與附隨后果間關(guān)聯(lián)性弱

我國(guó)目前設(shè)立的犯罪附隨后果的類型化程度較低，絕大多數(shù)缺乏明確的適用標(biāo)準(zhǔn)。

第一，在涉及法益侵害性和人身危險(xiǎn)性的犯罪中，很多犯罪附隨后果的規(guī)定沒有明確區(qū)分輕罪、重罪，這在一定程度上違反了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。在重罪中，由于犯罪人行為的法益侵害性較為嚴(yán)重，且犯罪人的人身危險(xiǎn)性較大，所以需要對(duì)其施以較重的法定刑以實(shí)現(xiàn)打擊和預(yù)防犯罪的目的。而在輕罪中，由于犯罪人行為的法益侵害性相對(duì)較低，且犯罪人的人身危險(xiǎn)性較小，所以對(duì)此類犯罪施以較輕的法定刑就可以實(shí)現(xiàn)打擊和預(yù)防犯罪的目的，此時(shí)如果對(duì)其施加額外的制裁，反而可能會(huì)違反罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。例如，根據(jù)《中華人民共和國(guó)法官法》和《中華人民共和國(guó)檢察官法》的規(guī)定，行為人因醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車而被判處拘役時(shí)將不得擔(dān)任法官和檢察官。犯罪附隨后果不僅包括規(guī)范性犯罪后果，而且還包括非規(guī)范性的犯罪附隨后果。

參見梅傳強(qiáng)、嚴(yán)磊：《前科消滅制度的三重構(gòu)造》，載《法治論壇》2023年第1輯，第218頁(yè)。雖然醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的行為最重可被判處拘役，但對(duì)國(guó)家工作人員而言可能面臨著公職被剝奪的后果

。由于職業(yè)是實(shí)現(xiàn)一個(gè)人社會(huì)價(jià)值的基本途徑，一份公職的獲得往往凝聚著多年的努力。一旦行為人實(shí)施了醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的行為，行為人因犯罪附隨后果所承擔(dān)的痛苦遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了刑罰本身

所帶來的痛苦。尤其是隨著《中華人民共和國(guó)刑法修正案（十一）》將類似高空拋物罪等輕罪納入刑法體系中，行為人所承擔(dān)的犯罪附隨后果無疑會(huì)導(dǎo)致制裁的嚴(yán)厲性與行為

的危害性之間失衡的問題。第二，涉及犯罪人的罪過形式時(shí)沒有區(qū)分故意和過失。在我國(guó)犯罪附隨后果的相關(guān)規(guī)定中，有的規(guī)范將犯罪附隨后果的適用條件限定為“因故意犯罪受過刑事處罰”，有的規(guī)范則不區(qū)分故意和過失。例如，《中華人民共和國(guó)拍賣法》將“因故意犯罪受過刑事處罰”作為不得擔(dān)任拍賣師的條件。第三，關(guān)于犯罪附隨后果的規(guī)范有的規(guī)定了職業(yè)禁止的期限，有的則沒有規(guī)定期限，導(dǎo)致適用標(biāo)準(zhǔn)不一。

（二）規(guī)范外風(fēng)險(xiǎn)：犯罪附隨后果存在彌散性影響

佐伯仁志教授將制裁分為以國(guó)家為主體、作為法律制度被組織化的法律制裁和除此之外的社會(huì)性制裁

，認(rèn)為法律制裁與社會(huì)性制裁是相互對(duì)立的。

參見［日］佐伯仁志：《制裁論》，丁勝明譯，北京大學(xué)出版社2018年版，第6頁(yè)。犯罪附隨后果不僅包括法律制裁，也包括社會(huì)性制裁。實(shí)際上，犯罪人一旦實(shí)施了犯罪行為，犯罪附隨后果所產(chǎn)生的彌散性影響會(huì)延伸至犯罪人及其近親屬社會(huì)生活的方方面面。具體而言，這些影響主要包括以下幾個(gè)方面。

1.犯罪標(biāo)簽化明顯，延伸至社會(huì)信用領(lǐng)域

法律是基于社會(huì)共同體的合意產(chǎn)生的，它規(guī)定了作為社群主體一員的公民應(yīng)該采取何種行為模式以符合社群的期待。而犯罪是具有嚴(yán)重法益侵害性的行為，行為人一旦實(shí)施了犯罪，就意味著對(duì)人民合意構(gòu)建的法秩序造成了嚴(yán)重的侵害。無論是法律制裁的犯罪附隨后果，還是社會(huì)性制裁的犯罪附隨后果，實(shí)質(zhì)上都是以犧牲犯罪人與其他社會(huì)共同體之間的信任關(guān)系為代價(jià)的。當(dāng)犯罪人違反了社會(huì)共同體的期待，實(shí)施了犯罪行為，就意味著與無犯罪記錄的社會(huì)群體之間形成了對(duì)立。為了預(yù)防犯罪人再次實(shí)施犯罪，實(shí)現(xiàn)社會(huì)防衛(wèi)的目的，

犯罪人就需要付出一定的代價(jià)。

參見［英］安東尼·達(dá)夫：《刑罰·溝通與社群》，王志遠(yuǎn)、柳冠名、姜盼盼譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2018年版，第3頁(yè)。這些代價(jià)部分由法律規(guī)范予以確證，部分由其他社會(huì)成員自主選擇，以行業(yè)規(guī)范、團(tuán)體規(guī)范或其他形式表現(xiàn)出來，便形成了犯罪附隨后果。例如，2014年國(guó)務(wù)院印發(fā)的《社會(huì)信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要（2014-2020年）》（國(guó)發(fā)〔2014〕21號(hào)）和2007年

國(guó)務(wù)院辦公廳發(fā)布的《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于社會(huì)信用體系建設(shè)的若干意見》（國(guó)辦發(fā)〔2007〕17號(hào)）將犯罪信息作為社會(huì)評(píng)價(jià)信用的重要組成部分。部分地方性法規(guī)、規(guī)章也陸續(xù)將違法、犯罪行為納入失信行為中。但是，這些規(guī)范卻沒有對(duì)“信用”的內(nèi)涵和外延作出統(tǒng)一的規(guī)定，這里的信用究竟指的是經(jīng)濟(jì)信用、道德信用，還是“民事信譽(yù)”

徐國(guó)棟：《“失信聯(lián)合懲戒機(jī)制”中“信”的含義之澄清》，載《中國(guó)法律評(píng)論》2021年第1期，第93頁(yè)。，則未置可否。如果不對(duì)其內(nèi)涵和外延加以限定，那么，將社會(huì)信用懲戒機(jī)制納入到原本就嚴(yán)苛的犯罪附隨后果中，將會(huì)進(jìn)一步導(dǎo)致犯罪人權(quán)利的克減和負(fù)價(jià)值的增加。除了法律制裁的犯罪附隨后果之外，實(shí)踐中還存在大量的社會(huì)性制裁的犯罪附隨后果。此外，《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）第100條規(guī)定了依法受過刑事處罰的人的前科報(bào)告義務(wù)。由此可見，受過刑事處罰的人已經(jīng)被社會(huì)貼上了“犯罪人”的標(biāo)簽，犯罪附隨后果已經(jīng)

影響了其生活的方方面面。

2.存在連帶效應(yīng)，違反罪責(zé)自負(fù)的原則

中國(guó)古代社會(huì)

是以家族為本位的，血緣、家族是維系中國(guó)古代社會(huì)的基本紐帶。中國(guó)古代刑罰體系的特點(diǎn)之一便是家庭成員需承擔(dān)連帶責(zé)任。根據(jù)史料記載，族刑制度早在夏商時(shí)期就已經(jīng)出現(xiàn)。明清時(shí)期，受重刑主義思想的影響，族刑范圍不斷擴(kuò)大至以犯罪者為中心的上下各兩代的五族，甚至擴(kuò)大至異性同居者。近代刑法廢除了客觀責(zé)任和團(tuán)體責(zé)任，將主觀責(zé)任和個(gè)人責(zé)任作為責(zé)任主義的主要內(nèi)容。責(zé)任主義成為近代大陸法系國(guó)家刑法理論的重要原則之一。雖然族刑制度已經(jīng)被現(xiàn)代刑法所廢除，

我國(guó)《刑法》亦堅(jiān)持罪刑法定原則和罪責(zé)自負(fù)原則，但犯罪附隨后果制度所產(chǎn)生的影響卻在一定程度上突破了個(gè)人責(zé)任的原則，實(shí)際上產(chǎn)生了一定的連帶效應(yīng)。

3.后果難以消解，不利于犯罪人復(fù)歸社會(huì)

在傳統(tǒng)社會(huì)中，由于網(wǎng)絡(luò)不發(fā)達(dá)，人們的查詢路徑較少，犯罪記錄的影響范圍往往僅限于熟人之間。因此，犯罪人想要復(fù)歸社會(huì)，改善和提升自己在熟人心中的形象即可。然而，隨著網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的到來，數(shù)以萬計(jì)的海量信息逐漸呈現(xiàn)在人們的面前，其中也包括了犯罪記錄。近年來，我國(guó)的司法公開制度逐步確立并完善。一方面，在網(wǎng)絡(luò)社會(huì)中，犯罪記錄信息一旦被公開，便會(huì)在極短的時(shí)間內(nèi)為大量群體所知悉。在傳統(tǒng)社會(huì)中，遺忘是常態(tài)，記憶是例外。網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的到來改變了這一常態(tài)。2024年3月22日，中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心發(fā)布了第53次《中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》（以下簡(jiǎn)稱《報(bào)告》）?！秷?bào)告》顯示，截至2023年12月，中國(guó)網(wǎng)民規(guī)模達(dá)到了10.92億人，較2022年12月新增網(wǎng)民2480萬人，互聯(lián)網(wǎng)普及率達(dá)77.5%。在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的幫助下，遺忘已經(jīng)變成例外，而記憶卻成為了常態(tài)。

參見［英］維克托·邁爾-舍恩伯格：《刪除：大數(shù)據(jù)取舍之道》，袁杰譯，浙江人民出版社2013年版，第６頁(yè)。隨著大數(shù)據(jù)技術(shù)的發(fā)展，以及社會(huì)信用機(jī)制的不斷完善，一旦犯罪人的記錄被公開，便會(huì)產(chǎn)生犯罪附隨后果的彌散化。“在數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)全球化的幫助下，記憶成為常態(tài)，遺忘卻成為例外，互聯(lián)網(wǎng)‘永久記憶’的時(shí)代已經(jīng)到來?！?/p>

鄭志峰：《網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的被遺忘權(quán)研究》，載《法商研究》2015年第6期，第50頁(yè)。犯罪記錄一旦被公之于眾，在網(wǎng)絡(luò)中和現(xiàn)實(shí)中關(guān)于犯罪人的記錄便不可能被完全消滅，犯罪標(biāo)簽化將會(huì)給犯罪人及其近親屬帶來無盡的痛苦。另一方面，犯罪附隨后果的彌散化和記憶的永久性會(huì)加劇犯罪人與其他社會(huì)群體之間的對(duì)立。對(duì)犯罪人而言，刑罰是一種嚴(yán)重的負(fù)擔(dān)，但

這種負(fù)擔(dān)隨著刑罰執(zhí)行完畢也就結(jié)束了，而犯罪附隨后果所產(chǎn)生的輻射性影響卻給犯罪人的生活帶來了不便。對(duì)于有的犯罪人而言，犯罪附隨后果會(huì)徹底摧毀他們與其他人之間的關(guān)系，他們的事業(yè)，以及他們對(duì)生活的信仰。犯罪人一旦被貼上“犯罪分子”的標(biāo)簽，在社會(huì)中難免會(huì)被孤立和排斥，其近親屬也會(huì)受到嚴(yán)重的影響。如此嚴(yán)厲的犯罪附隨后果無須法官裁量即可適用，也沒有任何的救濟(jì)途徑。當(dāng)犯罪人復(fù)歸社會(huì)的生存保障和精神條件均被阻斷時(shí)，犯罪人難免會(huì)鋌而走險(xiǎn)，再次走上犯罪的道路。

二、犯罪附隨后果適用的理論依據(jù)與積極功能

主張全面廢除犯罪附隨后果的觀點(diǎn)實(shí)際上忽略了該制度的正面效應(yīng)。在如今高度組織化的社會(huì)中，國(guó)家的治理經(jīng)驗(yàn)在不斷地積累，如何治理和矯正社會(huì)中的個(gè)體越軌行為是國(guó)家治理能力

的重要體現(xiàn)。犯罪附隨后果是矯正個(gè)體越軌行為，預(yù)防犯罪人再次犯罪，以及防衛(wèi)社會(huì)的重要手段。犯罪附隨后果之所以在司法實(shí)踐中呈現(xiàn)出強(qiáng)大的生命力，是因?yàn)槠溥m用有一定積極作用。具體而言，犯罪附隨后果的積極作用主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

（一）剝奪再犯資格，預(yù)防再次犯罪

我國(guó)目前的刑罰包括主刑和附加刑。此外，我國(guó)刑法還規(guī)定了刑罰個(gè)別化制度，如緩刑、假釋等。但是，

這些規(guī)定只是從普遍性的層面來權(quán)衡犯罪人的人身危險(xiǎn)性，卻沒有根據(jù)犯罪人的情況針對(duì)性地制定具體、明確的制裁措施。犯罪附隨后果能夠在這一制裁體系的基礎(chǔ)上，以特殊預(yù)防為目的，彌補(bǔ)傳統(tǒng)罪責(zé)體系的不足，防止犯罪人再次犯罪，并排除犯罪人對(duì)一般公眾產(chǎn)生威脅的危險(xiǎn)性。

參見［德］克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論：犯罪原理的基礎(chǔ)構(gòu)造》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第51-53頁(yè)。 實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防的途徑主要包括兩種：一種是通過永久性地剝奪犯罪人的再犯能力，使犯罪人喪失再犯的根本條件；另一種是通過對(duì)犯罪人的教育和矯正，使犯罪人不能、不敢、不愿再犯。

參見張明楷：《刑法學(xué)》（第5版），法律出版社2016年版，第512頁(yè)。根據(jù)情境犯罪學(xué)理論

，最直接和最根本的犯罪預(yù)防措施便是隔離犯罪人實(shí)施犯罪的機(jī)會(huì)。

參見［日］大谷實(shí)：《刑事政策學(xué)》（新版），黎宏譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第57頁(yè)。犯罪附隨后果能夠從一開始就將具有犯罪前科的人排除在某一行業(yè)或領(lǐng)域之外，無疑能對(duì)犯罪人起到根本上的預(yù)防和控制效果。比如，實(shí)施貪污、賄賂、侵占財(cái)產(chǎn)、挪用財(cái)產(chǎn)或者破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序犯罪的公司董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員通常是利用了公司環(huán)境提供的職業(yè)便利，一旦接觸該環(huán)境，難免會(huì)刺激和誘發(fā)犯罪人再次實(shí)施犯罪。因此，《中華人民共和國(guó)公司法》對(duì)犯過上述罪的人設(shè)置了五年的考察期。不僅如此，犯罪附隨后果還能對(duì)犯罪人產(chǎn)生一定的精神壓力。美國(guó)心理學(xué)家亞伯拉罕·馬斯洛將人類的需求從高到低劃分為五個(gè)層次。其中，“尊重的需要”是人們獲得自身的自信心，對(duì)社會(huì)充滿熱情，以及能夠感受到自己活著所帶來的價(jià)值的途徑。

亞伯拉罕·馬斯洛將人類的需求劃分為：生理上的需求、安全上的需求、歸屬的需求、尊重的需求和自我實(shí)現(xiàn)五個(gè)層次，并將“尊重的需要”劃分為自我尊重、信心、成就、對(duì)他人的尊重，以及被他人尊重。參見［美］馬斯洛：《馬斯洛人本哲學(xué)》，唐譯編譯，吉林出版集團(tuán)有限責(zé)任公司2013年版，第28頁(yè)。受過刑事處罰的犯罪人一旦被貼上“犯罪人”這一標(biāo)簽，將會(huì)對(duì)犯罪人及其近親屬造成嚴(yán)重的負(fù)面影響，這會(huì)使犯罪人在實(shí)施犯罪之前充分考慮犯罪成本，能夠?qū)Ψ缸锶似鸬接行У耐睾头婪蹲饔谩Ｔ谖锢砗途竦碾p重壓力之下，犯罪人再次實(shí)施犯罪的可能性

會(huì)大大降低。

（二）保護(hù)重大公共利益和職業(yè)利益

僅從預(yù)防犯罪人再次實(shí)施犯罪的角度還不足以論證犯罪附隨后果的正當(dāng)性。設(shè)置犯罪附隨后果的深層原因在于維護(hù)重大公共利益和社會(huì)職業(yè)群體的共同利益。

第一，犯罪附隨后果的設(shè)置有利于保護(hù)社會(huì)重大公共利益和提升國(guó)家公信力。國(guó)家之所以對(duì)國(guó)家工作人員的職業(yè)設(shè)置較為嚴(yán)苛的禁止條件，即只要是“因犯罪受過刑事處罰的”一律不得錄用

，是因?yàn)樯婕爸卮蠊怖娴穆殬I(yè)與社會(huì)和諧、民眾生活密切相關(guān)。國(guó)家工作人員往往掌握了一手的資源，享有一定的職業(yè)便利，代表公共利益，其一旦實(shí)施了犯罪，將會(huì)給社會(huì)帶來不可估量的影響，也會(huì)嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家的公信力，所以要求其具有較高的個(gè)人素質(zhì)和良好的信譽(yù)。對(duì)于曾經(jīng)受過刑事處罰的人員，一律剝奪其擔(dān)任國(guó)家工作人員的資格；已經(jīng)取得公職的犯罪人，被判處刑罰時(shí)，也面臨著被剝奪公職的不利后果。

第二，犯罪附隨后果的設(shè)置有利于維護(hù)單位的經(jīng)濟(jì)利益。相較于國(guó)家工作人員的職業(yè)禁止而言，其他職業(yè)并無如此嚴(yán)格的限制或剝奪后果

。并非所有的犯罪人都需要被納入職業(yè)禁止的范圍，僅僅是實(shí)施的犯罪行為與其職務(wù)、業(yè)務(wù)相關(guān)聯(lián)的犯罪人才屬于被限制的對(duì)象。比如，《中華人民共和國(guó)證券投資基金法》第15條和《中華人民共和國(guó)商業(yè)銀行法》第27條對(duì)職業(yè)禁止的范圍作出了規(guī)定。此外，多數(shù)公司的根本目的是營(yíng)利，因而在招聘員工時(shí)往往會(huì)選擇那些能夠?yàn)楣緞?chuàng)造價(jià)值，減少訴訟風(fēng)險(xiǎn)的員工。

第三，犯罪附隨后果的設(shè)置能夠加強(qiáng)特定行業(yè)領(lǐng)域的職業(yè)倫理建設(shè)，提高道德素養(yǎng)，增強(qiáng)行業(yè)內(nèi)部共同體的職業(yè)認(rèn)同感，維護(hù)整個(gè)行業(yè)的水平。相較于普通行業(yè)，特定行業(yè)往往會(huì)涉及一些公共領(lǐng)域，通常需要更高的職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，這不僅體現(xiàn)在專業(yè)素養(yǎng)方面，也體現(xiàn)在職業(yè)倫理和道德標(biāo)準(zhǔn)等方面。

（三）規(guī)避群體風(fēng)險(xiǎn)，保衛(wèi)社會(huì)安全

社會(huì)公眾對(duì)公共安全和利益的追求是犯罪附隨后果廣泛存在的重要原因之一。行為人一旦實(shí)施過犯罪，社會(huì)公眾便會(huì)對(duì)其產(chǎn)生不信任感。不僅如此，中國(guó)古代崇尚家庭本位的社會(huì)結(jié)構(gòu)，對(duì)犯罪人的親屬的連帶處罰成為歷代君主治理國(guó)家的傳統(tǒng)，也是當(dāng)時(shí)社會(huì)公眾的共識(shí)。實(shí)際上，不僅中國(guó)古代存在這種思想，西方社會(huì)也存在“天生犯罪人”“犯罪遺傳”等理論。例如，意大利刑事人類學(xué)派的代表人物龍勃羅梭提出，相較于遺棄而言，兒童在父母或者親屬那里遺傳和模仿的壞習(xí)慣會(huì)產(chǎn)生比遺棄更為惡劣的作用，甚至可能會(huì)使兒童產(chǎn)生犯罪的本能。

參見［意］吉娜·龍勃羅梭-費(fèi)雷羅：《犯罪人：切薩雷·龍勃羅梭犯罪學(xué)精義》，吳宗憲譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2009年版，第78頁(yè)。 此外，還有學(xué)者提出了“犯罪家庭”

參見［德］漢斯·約阿希姆·施奈德：《犯罪學(xué)》，吳鑫濤、馬君玉譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社、國(guó)際文化出版公司1990年版，第400頁(yè)。的概念。由于當(dāng)前處于社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，各種社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)事件頻發(fā)，普通民眾對(duì)安全和秩序的渴望在某種意義上已經(jīng)超越了對(duì)個(gè)體自由和權(quán)利的向往?；谏鐣?huì)集體防衛(wèi)和預(yù)防犯罪的需要，在社會(huì)民眾樸素的正義觀中，對(duì)

犯罪人及其近親屬進(jìn)入特定的領(lǐng)域或行業(yè)普遍存在排斥的心理。在某種程度上，在特定領(lǐng)域剝奪

犯罪人及其近親屬的權(quán)利和資格是社會(huì)公眾防衛(wèi)心理的體現(xiàn)。

三、犯罪附隨后果的作用邊界與適度限縮

犯罪附隨后果對(duì)于短期內(nèi)控制犯罪人及其近親屬進(jìn)入特定領(lǐng)域或行業(yè)具有明顯的效果。但是，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，如果對(duì)犯罪附隨后果不加限制地適用，將可能產(chǎn)生更為激烈的群體矛盾。即使某些非刑罰處罰措施輕于刑罰處罰，但從實(shí)質(zhì)上看，其給犯罪人的社會(huì)生活所造成的不利影響更為嚴(yán)重。除了被適用死刑立即執(zhí)行和終身監(jiān)禁的犯罪人，其他的犯罪人終究要回到社會(huì)中來，這是一個(gè)無法回避的社會(huì)問題?！皢蝹€(gè)的用人單位可以將有違法犯罪前科之人拒之于門外，但一個(gè)社會(huì)卻無法將其拒之于人類社會(huì)之外?！?/p>

王瑞君：《“刑罰附隨性制裁”的功能與邊界》，載《法學(xué)》2021年第4期，第54頁(yè)。為了避免邊際效用遞減，合理地限制犯罪附隨后果制度的適用范圍顯得尤為重要。

（一）犯罪附隨后果屬于具有特殊預(yù)防功能的附加性制裁措施

關(guān)于犯罪附隨后果的性質(zhì)，大陸法系和英美法系的規(guī)定不同。德國(guó)、日本等大陸法系國(guó)家將犯罪附隨后果定位為與刑罰并列的刑法制裁方法；部分英美法系國(guó)家則將犯罪附隨后果制度規(guī)定于刑事法律體系之外，具有相對(duì)的獨(dú)立性。參見彭文華：《犯罪附隨后果制度的體系定位與本土設(shè)計(jì)》，載《中國(guó)刑事法雜志》2023年第4期，第142頁(yè)。我國(guó)刑法理論界對(duì)犯罪附隨后果制度的定位存在資格刑說

參見李榮：《我國(guó)刑罰體系外資格刑的整合》，載《法學(xué)論壇》2007年第2期，第66-70頁(yè)。、行政處罰說

參見徐安?。骸斗缸镄袨榈母诫S法律責(zé)任初探》，載《求索》2008年第1期，第109-111頁(yè)；馬克昌主編：《刑罰通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第709頁(yè)；［日］前田雅英：《刑法總論講義》（第6版），曾文科譯，北京大學(xué)出版社2017年版，第362頁(yè)。和保安處分說

參見侯保田：《我國(guó)現(xiàn)行法中的保安處分》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》1994年第4期，第41-47頁(yè)。之爭(zhēng)。資格刑屬于刑罰的種類之一，根據(jù)罪刑法定原則，刑罰只能由刑法予以規(guī)定，而犯罪附隨后果則屬于刑法之外的規(guī)定。因此，不能將其認(rèn)定為資格刑。犯罪附隨后果實(shí)施的決定權(quán)并非行政機(jī)關(guān)，且行政處罰適用的前提條件是行為人實(shí)施了行政違法行為。因此，犯罪附隨后果也并非行政處罰。保安處分最早由德國(guó)刑法學(xué)者克萊因提出，是近代刑罰理論由報(bào)應(yīng)刑向教育刑轉(zhuǎn)化的結(jié)果，是刑事實(shí)證學(xué)派和刑事古典學(xué)派論戰(zhàn)的產(chǎn)物。我國(guó)犯罪附隨后果制度的主要原理與保安處分相似，均是以犯罪人的人身危險(xiǎn)性為基礎(chǔ)，對(duì)犯罪人及其近親屬進(jìn)行一定的權(quán)利克減或義務(wù)添附，以增加犯罪人及其近親屬的負(fù)價(jià)值性的方式來實(shí)現(xiàn)消除社會(huì)危險(xiǎn)性、防衛(wèi)社會(huì)的目的。根據(jù)《德國(guó)刑法典》第66a條的規(guī)定，保安處分的執(zhí)行需要以法庭的判決為前提，并且規(guī)定了嚴(yán)格的程序。然而，我國(guó)犯罪附隨后果制度的實(shí)施并不需要經(jīng)過嚴(yán)格的司法機(jī)關(guān)的裁決，而是采取自動(dòng)追加的形式。由此可見，我國(guó)犯罪附隨后果制度雖然在實(shí)質(zhì)內(nèi)涵上與保安處分制度存在相似之處，但在程序方面與保安處分制度存在差異。因此，我國(guó)犯罪附隨后果制度并非嚴(yán)格意義上的保安處分制度。如前所述，我國(guó)犯罪附隨后果制度雖然多數(shù)規(guī)定在規(guī)章、條例等《刑法》之外的規(guī)范之中，但實(shí)質(zhì)上具備與刑罰同等甚至更為嚴(yán)厲的處罰效力。以醉駕入刑為例，雖然

立法者給作為微罪的危險(xiǎn)駕駛罪配置的法定刑僅僅是拘役并處罰金，但根據(jù)現(xiàn)有的法律、法規(guī)，機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)诉€需要承擔(dān)一系列的犯罪附隨后果。這些軟制裁實(shí)質(zhì)上不僅影響犯罪人本人的社會(huì)評(píng)價(jià)、職業(yè)前途、工作生活、社會(huì)信用，而且影響犯罪人近親屬的就業(yè)、就學(xué)、入伍、升職，其嚴(yán)厲程度與不利影響程度不僅與微罪的不法程度嚴(yán)重不成比例，而且與刑罰嚴(yán)重倒掛，因而成為當(dāng)前辦理醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車刑事案件之不能承受之重，并在相當(dāng)程度上影響了醉駕入刑的正當(dāng)性和合法性。參見梁根林：《刑事政策與刑法教義學(xué)交互審視下的危險(xiǎn)駕駛罪》，載《中國(guó)法律評(píng)論》2022年第4期，第174頁(yè)。 因此，將犯罪附隨后果定位為具有懲戒功能的附加性制裁措施更為妥當(dāng)。

（二）以類型化為限縮犯罪附隨后果制度的前提

目前，刑法學(xué)界對(duì)犯罪附隨后果的檢視大多采取的是“擇一式的思考方式”，即在反思其制度危機(jī)的基礎(chǔ)上，主張將犯罪附隨后果納入資格刑體系參見嚴(yán)磊：《積極刑法觀下犯罪附隨后果研究》，載《人大法律評(píng)論》2021年第1輯，第333-361頁(yè)。，或者主張建立前科消滅制度廢除或者限制犯罪附隨后果。參見陳子培、馮衛(wèi)亞：《積極刑法觀下犯罪附隨性后果的路徑選擇》，載《鐵道警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2022年第3期，第91-97頁(yè)；有學(xué)者提出運(yùn)用追訴時(shí)效的規(guī)定來限制前科消滅的時(shí)間條件，參見崔志偉：《積極刑法立法背景下前科消滅制度之構(gòu)建》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2021年第6期，第177-178頁(yè)。這種

路徑雖然能夠在一定程度上對(duì)犯罪附隨后果的適用起到限縮作用，但卻存在非此即彼的缺陷。如前所述，犯罪附隨后果雖然存在負(fù)面效應(yīng)和消極后果，但也有其存在的現(xiàn)實(shí)合理性。采取“一刀切”的方法對(duì)待犯罪附隨后果只能起到“揚(yáng)湯止沸”的作用。因此，需要依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)犯罪附隨后果進(jìn)行類型劃分。根據(jù)適用對(duì)象的不同，可以將犯罪附隨后果

劃分為涉己性的犯罪附隨后果和涉他性的犯罪附隨后果。

有學(xué)者將其稱之為直接犯罪附隨后果和間接犯罪附隨后果，參見彭文華：《我國(guó)犯罪附隨后果制度規(guī)范化研究》，載《法學(xué)研究》2022年第6期，第171-188頁(yè)。 涉己性的犯罪附隨后果

是指適用對(duì)象為犯罪人本人的犯罪附隨后果，而涉他性的犯罪附隨后果是指適用對(duì)象為犯罪人之外的

近親屬的犯罪附隨后果。二者除了在適用對(duì)象上有所不同之外，在實(shí)際的內(nèi)容和效果上并無顯著差異。就涉己性的犯罪附隨后果而言，又可以根據(jù)犯罪行為的危害程度、犯罪人的再犯可能性和犯罪人的主觀惡性等對(duì)犯罪附隨后果進(jìn)行劃分。

第一，根據(jù)犯罪行為的危害程度，可以將犯罪附隨后果劃分為重罪的犯罪附隨后果、輕罪的犯罪附隨后果和微罪的犯罪附隨后果。雖然我國(guó)刑事立法對(duì)此

分類沒有規(guī)定，但刑法學(xué)界已經(jīng)提出了重罪、輕罪和微罪的劃分?！拔⒆锸桥c輕罪和重罪對(duì)應(yīng)的新的犯罪類型。將微罪寫進(jìn)刑法體現(xiàn)了我國(guó)刑法精細(xì)化立法的趨勢(shì)?！?/p>

儲(chǔ)槐植、李夢(mèng)：《刑事一體化視域下的微罪研究》，載《刑事法評(píng)論》2020年第1輯，第162頁(yè)。在積極刑法觀視野下，我國(guó)的犯罪分層正在發(fā)生實(shí)質(zhì)性變化，犯罪門檻不斷降低，由傳統(tǒng)的重罪逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)檩p罪，甚至是微罪。

參見梁云寶：《積極刑法觀視野下微罪擴(kuò)張的后果及應(yīng)對(duì)》，載《政治與法律》2021年第7期，第35頁(yè)。值得一提的是，我國(guó)學(xué)者對(duì)重罪、輕罪和微罪的劃分存在“形式標(biāo)準(zhǔn)說”

例如，儲(chǔ)槐植教授提出：“微罪是指可以判處拘役及以下之刑的犯罪。”參見儲(chǔ)槐植、李夢(mèng)：《刑事一體化視域下的微罪研究》，載《刑事法評(píng)論》2020年第1輯，第163頁(yè)。有學(xué)者指出，輕罪是指應(yīng)當(dāng)判處3年以下有期徒刑的犯罪。參見杜雪晶：《輕罪刑事政策的中國(guó)圖景》，中國(guó)法制出版社2013年版，第11頁(yè)。樊崇義教授曾對(duì)重罪、輕罪、微罪進(jìn)行了區(qū)分，提出“一年以下為微罪，一至五年為輕罪，五年以上為重罪”，參見樊崇義、李思遠(yuǎn)：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的理論反思與改革前瞻》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第4期，第11頁(yè)。、“實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)說”

“實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)說”主張根據(jù)犯罪性質(zhì)、犯罪危害程度等犯罪內(nèi)在的特質(zhì)確定犯罪的輕重等級(jí)，參見葉希善：《犯罪分層研究——以刑事政策和刑事立法意義為視角》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2008年版，第86頁(yè)。和“二元標(biāo)準(zhǔn)說”

參見郭理蓉：《輕罪刑事政策研究》，中國(guó)法制出版社2023年版，第162頁(yè)。 之爭(zhēng)。然而，由于“實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)說”和“二元標(biāo)準(zhǔn)說”在可操作性層面均存在缺陷，所以，采用“形式標(biāo)準(zhǔn)說”更為合理，即以刑罰作為劃分依據(jù)。根據(jù)“形式標(biāo)準(zhǔn)說”，可以將法定刑為拘役及以下的犯罪認(rèn)定為微罪，將法定刑為三年以下有期徒刑的犯罪認(rèn)定為輕罪，將法定刑為三年以上有期徒刑的犯罪認(rèn)定為重罪。同理，可以將犯罪附隨后果劃分為微罪的犯罪附隨后果、輕罪的犯罪附隨后果和重罪的犯罪附隨后果。

第二，根據(jù)行為人的主觀罪過，可以將犯罪附隨后果劃分為故意犯罪的附隨后果和過失犯罪的附隨后果。不同于故意犯罪，過失犯罪中的行為人并非積極追求或者放任危害結(jié)果的發(fā)生，結(jié)果的出現(xiàn)是由于行為人的疏忽大意或者過于自信所致，危害結(jié)果的發(fā)生與行為人的主觀意愿相悖。換言之，行為人對(duì)法忠誠(chéng)的違反程度較弱，再犯可能性也較低。因此，在造成同樣危害結(jié)果的情況下，過失犯罪的法定刑往往輕于故意犯罪的法定刑。如果將過失犯罪與故意犯罪一樣對(duì)待，在刑罰執(zhí)行完畢之后適用犯罪附隨后果，那么，可能會(huì)導(dǎo)致處罰過于嚴(yán)苛，也無法有效地發(fā)揮預(yù)防作用。

第三，根據(jù)是否存在正當(dāng)化事由，可以將犯罪附隨后果劃分為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)姆缸锔诫S后果、避險(xiǎn)過當(dāng)?shù)姆缸锔诫S后果和正常情形的犯罪附隨后果。在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)那闆r下，雖然行為人

的行為明顯超過

了必要限度造成重大損害，但畢竟存在不法侵害的前提條件。相較于正常情形下的犯罪而言，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男袨槿耸窃谔囟ǖ那樾魏蛨?chǎng)景下實(shí)施了犯罪行為。在此種情形下，行為人無論是在違法性的程度上還是在再犯可能性方面都與正常情形下的犯罪存在差異。避險(xiǎn)過當(dāng)也是同樣的原理。但是，根據(jù)我國(guó)目前犯罪附隨后果的規(guī)定，無論是防衛(wèi)過當(dāng)?shù)姆缸锔诫S后果、避險(xiǎn)過當(dāng)?shù)姆缸锔诫S后果，還是正常情形下的犯罪附隨后果，都適用相同種類的制裁措施。犯罪附隨后果本身所蘊(yùn)含的嚴(yán)重的負(fù)價(jià)值性使社會(huì)主體的敏感程度不斷增加，這也不利于正當(dāng)化事由條款的激活。

（三）以關(guān)聯(lián)性原則為指導(dǎo)依據(jù)合理規(guī)范下位法

我國(guó)《刑法》第37條之一第1款規(guī)定了從業(yè)禁止的三個(gè)前置性要件：職業(yè)關(guān)聯(lián)性要件、必要性要件和期限性要件?！缎谭ā返?7條之一第3款規(guī)定：“其他法律、行政法規(guī)對(duì)其從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定。”該規(guī)范中的“從其規(guī)定”是指犯罪附隨后果中關(guān)于從業(yè)禁止的規(guī)定，由此形成了從業(yè)禁止制度在刑法規(guī)范和犯罪附隨后果中的交叉。然而，犯罪附隨后果中關(guān)于職業(yè)禁止的規(guī)定在適用條件和期限上均與從業(yè)禁止規(guī)定有所不同。那么，犯罪附隨后果中關(guān)于職業(yè)禁止的規(guī)定是否完全不受刑法規(guī)范的限制呢？無論是從司法適用現(xiàn)狀還是從制度性質(zhì)來看，犯罪附隨后果中關(guān)于職業(yè)禁止的規(guī)定均應(yīng)當(dāng)受到《刑法》第37條之一第1款規(guī)定的限制。

這里將《刑法》第37條之一第3款規(guī)定的“從業(yè)禁止”的性質(zhì)認(rèn)定為保安處分，與犯罪附隨后果的性質(zhì)相同。此外，有學(xué)者統(tǒng)計(jì)，司法實(shí)務(wù)中關(guān)于“從其規(guī)定”的適用受到第1款規(guī)定的三個(gè)前置條件的限制。參見歐陽(yáng)本祺：《我國(guó)刑法中的“從其規(guī)定”探究——以〈刑法〉第37條之一第３款的規(guī)定為分析對(duì)象》，載《法商研究》2017年第3期，第104-112頁(yè)。我國(guó)目前有關(guān)犯罪附隨后果的部分規(guī)范已經(jīng)體現(xiàn)了條件與后果之間的邏輯關(guān)聯(lián)性問題。例如，《中華人民共和國(guó)企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)法》第73條、《中華人民共和國(guó)會(huì)計(jì)法》第40條、《中華人民共和國(guó)食品安全法》第135條第2款均根據(jù)職業(yè)的關(guān)聯(lián)性對(duì)職業(yè)禁止的范圍進(jìn)行了一定的限制。但是，目前多數(shù)犯罪附隨后果的適用條件采取的是概括式的方式。例如，“曾因犯罪受過刑事處罰的，不得……”“受過刑事處罰的，但過失犯罪除外，不得……”“受到剝奪政治權(quán)利或故意犯罪受到有期徒刑以上刑事處罰的，不得……”這三種表達(dá)方式概括了多數(shù)犯罪附隨后果的適用方式，但并不具有針對(duì)性。

參見付強(qiáng)：《論犯罪行為的刑罰附隨后果》，載《法學(xué)雜志》2015年第7期，第109頁(yè)。如此規(guī)定，難以起到特殊預(yù)防的目的。因此，需要以《刑法》第37條之一為指引，加強(qiáng)前置條件與犯罪附隨后果之間的關(guān)聯(lián)性。

我國(guó)實(shí)踐中也存在大量將犯罪附隨后果擴(kuò)張適用于犯罪人及其近親屬的規(guī)范

根據(jù)《公安機(jī)關(guān)人民警察錄用辦法》第6條規(guī)定，直系血親和對(duì)本人有重大影響的旁系血親中有被判處死刑或者正在服刑的，以及直系血親和對(duì)本人有重大影響和旁系血親在境內(nèi)外從事顛覆我國(guó)政權(quán)活動(dòng)的，不得報(bào)考人民警察。，有的將前科連帶效應(yīng)的對(duì)象擴(kuò)張到了犯罪人所有的“直系親屬”和特定的“旁系血親”，有的將適用范圍擴(kuò)張到了“有犯罪嫌疑而正在被偵查、控制”的情況。

參見《浙江省公安廳、浙江省人事廳關(guān)于印發(fā)〈浙江省公安機(jī)關(guān)錄用人民警察考察和政審工作實(shí)施細(xì)則〉的通知》（浙公通字〔2008〕60號(hào)）第10條和《2014年?yáng)|莞市義務(wù)教育階段新莞人子女積分制入學(xué)積分方案》的相關(guān)規(guī)定。刑事責(zé)任具有嚴(yán)格的人身專屬性，只能由犯罪人本人承擔(dān)

參見高銘暄主編：《刑法學(xué)原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1993年版，第418頁(yè)。，這是罪責(zé)自負(fù)原則的基本要求。不可否認(rèn)，刑罰在客觀效果上難以完全避免

“殃及效應(yīng)”，如對(duì)犯罪人的自由尤其生命的剝奪會(huì)使其家人承受感情上的極大痛苦

參見朱蘇力：《從藥家鑫案看刑罰的殃及效果和罪責(zé)自負(fù)——紀(jì)念〈法學(xué)〉復(fù)刊30周年·名家論壇（一）》，載《法學(xué)》2011年第6期，第3-8頁(yè)。，如犯罪人及其近親屬可能會(huì)遭遇社會(huì)上的冷嘲熱諷或者不公正的待遇。可以說，這種社會(huì)性非規(guī)范層面的連帶效應(yīng)是無法避免的，但法律規(guī)范不應(yīng)該助長(zhǎng)這種“殃及效應(yīng)”，而是應(yīng)該在規(guī)范層面最大程度地減少這種現(xiàn)象的發(fā)生。目前我國(guó)刑法體系中主要包含三個(gè)層面的刑罰，即人身自由刑、資格刑和財(cái)產(chǎn)刑。其中，人身自由刑和資格刑具有人身專屬性，而財(cái)產(chǎn)刑卻可能存在“共有”的現(xiàn)象，更加容易產(chǎn)生犯罪人與其

近親屬之間的牽連。但是，根據(jù)我國(guó)《刑法》第59條的規(guī)定，在判處沒收財(cái)產(chǎn)的時(shí)候，不得沒收屬于犯罪分子家屬所有或者應(yīng)有的財(cái)產(chǎn)。既然像這種與犯罪人的人身專屬性沒有那么密切的財(cái)產(chǎn)刑，《刑法》都規(guī)定了不得牽連犯罪人的家屬，

那么，人身自由刑和資格刑更應(yīng)當(dāng)遵循罪責(zé)自負(fù)原則。雖然犯罪附隨后果并非由《刑法》直接規(guī)定，但作為刑事責(zé)任的一種衍生責(zé)任，其在制裁手段的嚴(yán)厲性和后果的嚴(yán)重性方面都不亞于刑事責(zé)任，給犯罪人及其近親屬帶來的痛苦甚至可能超過刑事責(zé)任。連帶制度作為重刑主義思想的產(chǎn)物，現(xiàn)在以犯罪附隨后果制度的形式重現(xiàn)，不僅違反了罪刑法定原則和罪責(zé)自負(fù)原則，而且不符合特殊預(yù)防和一般預(yù)防的需要，應(yīng)當(dāng)予以廢除。

參見羅翔：《犯罪附隨性制裁制度的廢除》，載《政法論壇》2023年第5期，第24-35頁(yè)。

（四）以比例原則作為基礎(chǔ)進(jìn)行層次化的限縮

比例原則包含三個(gè)子原則，即適當(dāng)性原則、必要性原則和均衡性原則。

參見于改之、呂小紅：《比例原則的刑法適用及其展開》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第4期，第136頁(yè)。比例原則要求犯罪附隨后果的適用

要與犯罪人已經(jīng)實(shí)施的犯罪，以及犯罪人的再犯可能性之間符合比例關(guān)系。我國(guó)大量的犯罪附隨后果在適用過程中已經(jīng)違反了比例原則。例如，我國(guó)《刑法》第133條之一規(guī)定了危險(xiǎn)駕駛罪，行為人因?yàn)樽砭岂{駛機(jī)動(dòng)車被人民法院判處了危險(xiǎn)駕駛罪，如果行為人是國(guó)家工作人員，那么，可能面臨被開除公職的處分。即使行為人并非國(guó)家工作人員，也可能面臨不得從事執(zhí)業(yè)醫(yī)師、注冊(cè)會(huì)計(jì)師、建筑工程師等多種職業(yè)的后果。即使行為人屬于用人單位的普通員工，也可能面臨被用人單位解除合同的后果。不僅如此，行為人的近親屬也可能會(huì)受到影響。這意味著行為人實(shí)施了微罪與重罪在犯罪附隨后果方面將承擔(dān)相同程度的制裁后果。此外，犯罪附隨后果對(duì)比例原則的違反還體現(xiàn)在期限的設(shè)置方面。多數(shù)犯罪附隨后果的設(shè)置采取了“曾因犯罪受過刑事處罰的，不得擔(dān)任……”“受過刑事處罰的，終身不得擔(dān)任……”“受過刑事處罰的，終身不得從事……”的終身制職業(yè)禁止方式。這不僅違背了公平原則，而且超出了社會(huì)防衛(wèi)的必要性，難以達(dá)到預(yù)防的目的。因此，在設(shè)置和適用犯罪附隨后果時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合犯罪行為的危害性、犯罪附隨措施對(duì)犯罪人權(quán)利的侵害程度和適用效果等多重因素進(jìn)行綜合考慮。我國(guó)《刑法》分則對(duì)不同的犯罪規(guī)定了不同的法定刑，其依據(jù)是犯罪人的行為所造成的法益侵害性的大小，以及犯罪人人身危險(xiǎn)性的大小。相反，從《刑法》分則法定刑的設(shè)置也可以反推出該罪名中犯罪人行為的法益侵害性及犯罪人的人身危險(xiǎn)性大小。因此，可以以法定刑為基本依據(jù)，對(duì)犯罪附隨后果進(jìn)行分類，并且結(jié)合具體案情在適用時(shí)進(jìn)行綜合判斷。

第一，以適當(dāng)性原則為依據(jù)，采取場(chǎng)景化的判斷模式，對(duì)防衛(wèi)過當(dāng)、避險(xiǎn)過當(dāng)?shù)惹樾闻懦m用犯罪附隨后果。一方面，在防衛(wèi)過當(dāng)和避險(xiǎn)過當(dāng)案件中，

行為人的再犯可能性較低。由于防衛(wèi)過當(dāng)需要一定的前提條件，即行為人面臨著正在進(jìn)行的不法侵害。換言之，行為人實(shí)施防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男袨樾枰厥獾膱?chǎng)景，而這種場(chǎng)景極具偶然性，再現(xiàn)的可能性也極低。避險(xiǎn)過當(dāng)同理。另一方面，在防衛(wèi)過當(dāng)和避險(xiǎn)過當(dāng)?shù)陌讣校袨槿说闹饔^惡性與普通犯罪相比也較低。此時(shí)，通過刑罰處罰已經(jīng)足以對(duì)行為人起到威懾和預(yù)防作用，

再次對(duì)行為人施加犯罪附隨后果的必要性降低。因此，不應(yīng)再將行為人防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男袨榧{入犯罪附隨后果的規(guī)制范圍，否則可能會(huì)出現(xiàn)“矯枉過正”的現(xiàn)象。相同的原理也應(yīng)當(dāng)適用于避險(xiǎn)過當(dāng)?shù)那樾巍?/p>

第二，以必要性原則為指導(dǎo)，運(yùn)用案卷封存制度，取消未成年人犯罪中犯罪附隨后果的適用。《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第286條規(guī)定了案卷封存制度的適用條件和程序。在未成年人犯罪的案件中，由于未成年人處于人生的早期階段，在生理和心理上都尚未成熟，其可矯正性和再造性較強(qiáng)，所以，對(duì)未成年人應(yīng)當(dāng)采取更為靈活、科學(xué)的矯正方法。如果未成年人在刑罰

執(zhí)行完畢之后未犯新罪、表現(xiàn)良好，表明其已經(jīng)不再具有人身危險(xiǎn)性，那么，此時(shí)可以對(duì)其適用案卷封存制度。

第三，以均衡性原則為核心，建立前科消滅制度，取消微罪和部分輕罪犯罪附隨后果的適用。前科消滅制度蘊(yùn)含著多元利益的價(jià)值平衡。從功利的角度講，一方面，作為一個(gè)整體的社會(huì)，確實(shí)既需要減少再犯，又要消除犯罪記錄對(duì)行為人帶來的污名化影響；另一方面，從哲學(xué)層面檢視前科消滅，就不得不在利他動(dòng)機(jī)與公共安全、公眾知情權(quán)，以及對(duì)犯罪人人身危險(xiǎn)性作出判斷時(shí)的公共利益之間進(jìn)行權(quán)衡。前科制度雖然能夠在一定程度上起到預(yù)防再犯的作用，但伴隨著刑法立法積極化，尤其是像危險(xiǎn)駕駛罪，使用虛假身份證件、盜用身份證件罪，高空拋物罪等微罪、輕罪被納入刑法體系之后，司法實(shí)踐中重罪比例下降，而輕罪比例大幅度上升。由于我國(guó)犯罪附隨后果在適用中未區(qū)分重罪、輕罪和微罪，所以，即使行為人實(shí)施了輕微犯罪，也會(huì)承擔(dān)與重罪相同的附隨后果。由此導(dǎo)致的后果是越來越多的人背負(fù)著犯罪前科，刑事責(zé)任的影響伴隨終身，整個(gè)社會(huì)呈現(xiàn)出“懲罰過?！爆F(xiàn)象。

參見崔志偉：《積極刑法立法背景下前科消滅制度之構(gòu)建》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2021年第6期，第177-178頁(yè)。貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》一書中指出，對(duì)犯罪的處罰應(yīng)當(dāng)具有及時(shí)性和相稱性，只有及時(shí)的處罰才能使人們?cè)诜缸锱c處罰間建立一種意識(shí)關(guān)聯(lián)，只有相稱的處罰才能實(shí)現(xiàn)刑法規(guī)制的有效與公正。

參見［意］切薩雷·貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國(guó)法制出版社2002年版，第65-77頁(yè)。微罪和輕罪的行為危害性和行為人的主觀惡性都較小，適用刑罰制裁已經(jīng)足以對(duì)行為人起到威懾和懲戒作用。如果再對(duì)行為人施加刑罰以外的制裁，容易導(dǎo)致“輕罪不輕”“微罪不微”的結(jié)果。

法定最高刑為拘役的微罪主要有危險(xiǎn)駕駛罪，使用虛假身份證件、盜用身份證件罪和代替考試罪，而《刑法》分則中配置了拘役的罪名共有391個(gè)。

參見儲(chǔ)槐植：《刑法現(xiàn)代化本質(zhì)是刑法結(jié)構(gòu)現(xiàn)代化》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2018年4月2日，第3版。輕罪介于微罪和重罪之間，相較于微罪而言，其犯罪行為的危害性稍大，而相較于重罪而言，其犯罪行為的危害性又較小。過失犯罪中的行為人主觀惡性較小，結(jié)果的出現(xiàn)也具有偶然性。在屬于輕罪的過失犯罪中，法益侵害性相對(duì)較小，且行為人的主觀惡性較小。綜合來看，將輕罪中的過失犯罪納入前科消滅制度的范圍更為合理。

四、結(jié)語

在積極刑法觀的視野下，增設(shè)大量的輕罪、微罪，可以有效地回應(yīng)社會(huì)公眾的訴求，最大程度地對(duì)法益進(jìn)行保護(hù)，進(jìn)而形成“嚴(yán)而不厲”的刑事法網(wǎng)。例如，自《中華人民共和國(guó)刑法修正案（八）》設(shè)置危險(xiǎn)駕駛罪以來，醉駕入刑取得了良好的法律效果。由重罪、輕罪和微罪所組成的“金字塔”式的犯罪結(jié)構(gòu)已經(jīng)逐漸形成。但是，我國(guó)關(guān)于犯罪附隨后果的規(guī)定過于雜亂、嚴(yán)苛，這不僅會(huì)阻礙犯罪人回歸社會(huì)，增加新的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，而且可能會(huì)導(dǎo)致“輕罪不輕”“微罪不微”的結(jié)果。因此，

需要對(duì)犯罪附隨后果的基礎(chǔ)理論和適用現(xiàn)狀進(jìn)行研究，平衡好犯罪附隨后果的適用在防衛(wèi)社會(huì)與犯罪人回歸社會(huì)之間的沖突，既承認(rèn)該制度存在的合理性和必要性，又對(duì)其適用進(jìn)行合理限縮，進(jìn)而降低犯罪附隨后果帶來的負(fù)面影響，更好地發(fā)揮犯罪附隨后果在預(yù)防犯罪方面的作用。JS

On the Reflection and Restriction of the Systemof Incidental Consequences of Crime

LIU Bingjun

（Peking University Law School， Beijing 100084， China）

Abstract：

The system of criminal collateral consequences has positive functions in preventing crime， defending society and safeguarding the interests of professional groups. However， in the background of misdemeanor， the functional orientation of the system itself has been dissimilated， which has triggered a heated debate. The superposition of the consequence of crime and the penalty leads to the heavy disadvantage of the criminal. The origin of this dissimilation lies in the deviation in the orientation of the system of collateral consequences of crime， which should be regarded as an additional sanction measure with special preventive function. On this basis， the typology is the premise of limiting the collateral consequences of crime. According to the principle of relevance， the subordinate law should be regulated reasonably， and the consequences of other sex crimes should be excluded. Based on the principle of proportionality， and formulate corresponding supporting measures to limit and optimize the system of crime collateral consequences.

Key words： incidental consequence of crime; misdemeanor; crime prevention; principle of relevance; principle of proportionality

本文責(zé)任編輯：周玉芹

青年學(xué)術(shù)編輯：張永強(qiáng)