劉 浩

引言

1997年《刑法》頒布后，立法論研究逐漸偏向于解釋論，相對完整的刑法規(guī)范體系也為解釋論的研究奠定了一個基本的規(guī)范前提。但晚近以來，由于解釋論在規(guī)范層面的不足以及刑法修正案的不斷出臺，刑事立法論的問題重新引發(fā)了學界的普遍關注?！艾F(xiàn)行刑法頒布至今，我國犯罪治理隨著風險社會和立法活性化時代的到來，呈現(xiàn)出較強的刑事化色彩。”(1)劉艷紅：《民刑共治：中國式現(xiàn)代犯罪治理新模式》，載《中國法學》2022年第6期，第32頁。刑事立法活動持續(xù)活躍，增設的新罪以輕罪為主，基于刑事立法的活性化，積極刑法立法觀的理念也應運而生。對于刑法立法觀來說，一度出現(xiàn)了不同的理論觀點。一種是持贊同的態(tài)度，進而認為積極刑法立法觀只是對社會現(xiàn)實發(fā)展的規(guī)范反映。“積極主義刑法觀既與現(xiàn)代社會發(fā)展的情勢變化相關聯(lián)，也部分地得到了立法實踐的印證，和刑法謙抑原則并不沖突?！?2)付立慶：《論積極主義刑法觀》，載《政法論壇》2019年第1期，第99頁。除了社會發(fā)展層面的一般理由外，還有學者從司法實踐的規(guī)范供給以及罪刑均衡的角度說明積極刑法立法觀的合理性。例如，有觀點認為，“增設必要的輕罪，對于提供足夠的裁判支撐、消除司法困惑，防止重罪被誤用和濫用、實現(xiàn)妥當?shù)奶幜P，均具有重要意義”。(3)周光權：《論通過增設輕罪實現(xiàn)妥當?shù)奶幜P——積極刑法立法觀的再闡釋》，載《比較法研究》2020年第6期，第1頁。而另一種觀點是對這種積極的刑法立法觀持反對或商榷的態(tài)度而被冠以保守刑法立法觀的立場，其強調應當將刑法治理置于整個社會治理體系中予以審視并遵循刑法的謙抑性。除此之外，折中主義刑法立法觀更傾向于保守刑法立法觀的立場，強調對增設新罪持謹慎態(tài)度。對此，大多數(shù)學者傾向于持相對保守的態(tài)度并優(yōu)先考慮其他社會治理手段，進而保持刑法的最小干預程度。積極刑法立法觀以社會發(fā)展和罪刑均衡來證成自身立場是合理的，而保守刑法立法觀以權利自由和刑法謙抑原則來證成自身的立場同樣是合理的。事實上，社會發(fā)展、罪刑均衡、權利自由以及謙抑原則等均屬于刑法的重要內容。不同刑法立法觀所持的目的均是正向的，因此，問題的關鍵并不是應當采用哪一種刑法立法觀，而是應當如何平衡這些內容進而實現(xiàn)體系意義上的最優(yōu)狀態(tài)，保持刑事立法的科學性與合理性。保守刑法立法觀與積極刑法立法觀并不是對立的，而是保有相應的價值傳承與體系協(xié)調。積極刑法立法觀體現(xiàn)為積極的刑事政策導向，其具有現(xiàn)實的規(guī)范體現(xiàn)，對這樣一種刑事立法應當保持適當平衡的觀點，在發(fā)揮其積極作用的同時，對一些可能存在的不足進行合理反思。

一、積極的刑事政策對于刑事立法的現(xiàn)實影響

刑事立法的不斷擴張鮮明地體現(xiàn)了一種積極的刑法立法觀，而這種立法觀對應著積極而活躍的刑事政策。刑事政策對于刑事立法活動具有現(xiàn)實的影響，社會發(fā)展對刑事立法的現(xiàn)實訴求也通常體現(xiàn)在刑事政策之中。積極活躍的刑事政策在立法方面的現(xiàn)實影響主要表現(xiàn)為刑事立法積極回應社會關切、刑法整體不斷嚴密法網與刑事立法保持寬嚴相濟的動態(tài)特征。

(一)刑事政策積極引導刑事立法的體現(xiàn)

刑事政策引導刑事立法活動具有必然性，除了刑事政策與刑事立法各自的獨立性以外，刑事政策需要引導刑事立法，刑事立法的合理性也會受到教義學理論以及現(xiàn)有刑法規(guī)范體系的限制，在整體法秩序的意義上，其更會受到憲法的有效控制。刑事政策涉及犯罪化與非犯罪化的問題，“犯罪化旨在阻止危害或罪惡，這是對刑事立法的限制”。(4)[美]道格拉斯·胡薩克：《過罪化及刑法的限制》，姜敏譯，中國法制出版社2015年版，第108頁。同時，危害性原則也是對刑事政策的限制，刑事政策的內容不能有損公民的基本權利。單純追求犯罪預防與打擊犯罪的刑事政策并不是真正意義上的現(xiàn)代刑事政策，刑事政策同樣具有權利保障的要求以及保護社會的目的，其應當具有合理性的體現(xiàn)。以回應社會與抗制風險為主要任務的刑事政策屬于積極的刑事政策；盡管刑事政策具有靈活性與適時性，但不代表刑事政策應當是積極的。積極的刑事政策會進一步催生積極的刑事立法，而這種積極立法集中體現(xiàn)為刑事立法的類型化與常態(tài)化，并格外注重刑法規(guī)范體系的精細化。其中，積極刑事立法的類型化集中體現(xiàn)為傾向于涉及安全與秩序的規(guī)范內容。“但對安全價值的追求，使刑法陷入盲目犯罪化的趨勢，違背行為的損害原則?！?5)劉艷紅：《中國刑法的發(fā)展方向：安全刑法抑或自由刑法》，載《政法論壇》2023年第2期，第67頁。對此，應當注意合理把握刑法保護安全與秩序的限度。

就刑法規(guī)范體系的精細化而言，《刑法修正案(十一)》存在著諸多規(guī)范體現(xiàn)。一是新增罪名，尤其在有關公共利益的領域加強對社會公共安全的周延保護。二是擴大犯罪主體的范圍，包括單位犯罪主體以及具體個罪中的主體類型，甚至在總則部分對特定犯罪的刑事責任年齡進行降低，從而使得可能成為犯罪主體的人員范圍得以擴張。三是擴大行為類型以及變動其他構成要件要素，包括在故意的作為犯罪之外增加不作為犯罪和過失犯罪的類型等，增加或者改變一些情節(jié)類的規(guī)定，從而極大地擴張構成要件的效力范圍。四是注重對同一犯罪在不同階段的懲治，比較典型的就是個罪規(guī)范采用實害犯加危險犯的方式，其不僅規(guī)制實害行為，而且基于對結果以及行為自身的評價而對危險行為予以規(guī)制，構建從刑事立法前置保護到刑事立法事后保護的個罪規(guī)范意義上的精細法網。五是細化法定刑以及個罪量刑方面的規(guī)定，包括在法定刑幅度方面的細微變更、增加其他情節(jié)對應的法定刑幅度、刪除或者增加罰金刑的比例限制以及量刑從寬方面的激勵機制等。對此，積極的刑事政策在保持及時回應社會現(xiàn)實的同時，不斷追求刑法參與社會治理的體系化與精細化。

(二)刑事立法對社會現(xiàn)實的及時回應

刑事政策包含一種合目的性的內容，但目的所能容納的內容比較廣泛，而刑法規(guī)范需要對目的進行體系控制，即所謂體系對政策的一般制約以及政策對體系的價值引導。“法律上的限制與合乎刑事政策的目的之間不應該互相沖突，法治國與社會福利國之間其實并不存在不可調和的對立性。”(6)[德]克勞斯·羅克辛：《刑事政策與刑法體系》(第二版)，蔡桂生譯，中國人民大學出版社2011年版，第15頁。因此，刑事政策與刑事立法以及刑事司法均具有相對的獨立性，刑事政策的內容及其運行也會受到不同層面的制約。如果將純粹的刑法體系對應于形式的法治國，而將純粹的刑事政策對應于實質的法治國或者說社會福利國，那么這種刑事政策的一切出發(fā)點與落腳點就應當傾向于有關民眾福利的社會公共利益，這屬于刑事政策的自我限制，而刑法體系對刑事政策的限制則主要是權利對權力的限制以及法對政策的限制。由于刑事政策天然地會對公共利益予以關注，而這樣的邏輯難免會對個體權利造成某種不確定的危險，于是就應當對這種刑事政策導向型的刑事立法予以教義學體系層面的合理限制。另外，由于網絡社會中民眾的內心關切與直觀反應更容易被政策制定者以及刑事立法者所知悉，對社會現(xiàn)實的回應經由刑事政策體現(xiàn)為積極活躍的刑事立法。

以《刑法修正案(十一)》為例，其諸多內容體現(xiàn)為刑事立法受到積極的刑事政策影響，進而對社會現(xiàn)實予以及時回應。例如，在《刑法》第17條中增加一項，“已滿十二周歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾，情節(jié)惡劣，經最高人民檢察院核準追訴的，應當負刑事責任”。這主要是針對近年來出現(xiàn)的一些不滿14周歲的未成年人實施殺人行為而引發(fā)的社會的高度關注，刑事政策既需要回應社會呼聲，但也會考慮刑事責任年齡的問題以及對未成年人的政策保護傾向?！斑_到一定的年齡作為具備責任能力的要件本質上是法律基于刑事政策的原因而作出的一種規(guī)范上的推定，它與辨認能力并沒有當然的邏輯聯(lián)系?！?7)李海東：《刑法原理入門(犯罪論基礎)》，法律出版社1998年版，第110頁。立法有限制地降低針對某類嚴重罪行的刑事責任年齡屬于在各種不同的政策內容以及各方的意見中采取了一種相對折中的處理方案。對影響駕駛安全的行為、高空拋物的行為予以輕罪立法均屬于刑事政策與刑事立法積極回應社會現(xiàn)實的體現(xiàn)。一方面，乘車安全問題與高空拋物問題已然引起社會民眾的普遍關注，而已經發(fā)生的案件也引發(fā)了社會各界的強烈憤慨；另一方面，民法與行政法對這類問題呈現(xiàn)規(guī)制乏力的現(xiàn)狀，因此，相應的輕罪立法在整體法秩序的意義上具有一定的合理性?！吧鐣l(fā)展日新月異，對法律制度提出了更高的同步更新要求。刑法應主動求變，增強適應性，這使刑事立法開始變得靈活和積極?！?8)高銘暄、孫道萃：《〈刑法修正案(十一)(草案)〉的解讀》，載《法治研究》2020年第5期，第4頁。但這種刑事立法并不是完全盲目的，其會經過刑事政策的篩選以及其他合理性的論證與評估，進而體現(xiàn)在刑法規(guī)范的層面。刑事政策除了會對社會熱點問題及時予以回應外，其對于社會諸多領域的現(xiàn)實問題也會全方位地關注，如《刑法修正案(十一)》涉及的“安全生產、食品藥品、金融秩序、企業(yè)產權、公共衛(wèi)生與其他領域”。(9)同注⑧，第9頁。如今的刑事政策不同于傳統(tǒng)重罪預防導向的刑事政策，由于傳統(tǒng)重罪結構的基本穩(wěn)定，當下的刑事立法以輕罪立法為主，相應的刑事政策主要著眼于民眾所關切的行為、對社會管理較為棘手的行為、其他部門法規(guī)制乏力的一些行為。刑事政策的視角更為廣闊、反應迅捷、內容豐富，其對應的刑事立法自然也會具有一些類似的特征。

二、積極的刑事立法在規(guī)范層面的具體體現(xiàn)

積極刑法立法觀體現(xiàn)為刑事政策積極引導刑事立法，而刑事政策引導刑事立法屬于刑法的刑事政策化，“刑法的刑事政策化有其一定的合理性與必要性，但也應有合理的限度，應當使刑事政策對功利性目的的追求受到刑法的限制”。(10)陳興良：《刑法的刑事政策化及其限度》，載《華東政法大學學報》2013年第4期，第4頁。積極的刑事政策會導向積極的刑事立法，但立法自身也具有規(guī)范理性的要素，刑事政策導向的積極刑事立法應當遵循基本的規(guī)范理性。刑事立法在規(guī)范層面的體現(xiàn)主要是指在具體的個罪規(guī)范或者說罪刑規(guī)范方面的體現(xiàn)，而規(guī)范理性則主要是指在罪刑法定原則與謙抑理念下，刑事立法與刑事司法均應當保持足夠的慎重。

(一)刑事立法導致刑事法網不斷趨于嚴密

積極刑法立法觀語境下的刑事立法在不斷嚴密法網方面具有不同的體現(xiàn)?！霸谛淌聦嶓w領域，通過對新型行為的犯罪化強化對侵犯集體法益的犯罪治理；在刑事制裁領域，通過提升法定刑加大處罰力度。”(11)劉艷紅：《積極預防性刑法觀的中國實踐發(fā)展——以〈刑法修正案(十一)〉為視角的分析》，載《比較法研究》2021年第1期，第62頁。在《刑法修正案(十一)》中，刑事法網趨于嚴密的表現(xiàn)主要包括具體新條文的增加、原有條文內容的增加或者刪減、刑法條文規(guī)制范圍的擴大，這些方面均從不同角度促使刑事法網趨于嚴密。

1.具體新條文的增加

相較于之前的刑法規(guī)定，《刑法修正案(十一)》增加的條文規(guī)定涉及公共交通安全、生產作業(yè)安全、商業(yè)秘密安全、公民身份安全、人類遺傳資源與基因安全、生態(tài)系統(tǒng)安全等。除了增加的條文內容較多外，其所涉及的范圍也相當廣泛，刑事法網趨于嚴密也更多地體現(xiàn)為相鄰條文之間的進一步銜接，例如，在危險駕駛罪的內容規(guī)定之后增加妨礙公共交通工具駕駛人員安全駕駛和駕駛人員擅離職守，進而危及公共安全的行為，該款被置于危險駕駛罪之后意味著刑法對危險駕駛行為的類型規(guī)制。刑法不僅規(guī)制醉酒駕駛行為、追逐競駛，情節(jié)惡劣的行為、從事校車業(yè)務或者旅客業(yè)務運輸，嚴重超載、超速的行為、違反危險化學品安全管理規(guī)定運輸危險化學品，危及公共安全的行為；同時圍繞近年來頻繁出現(xiàn)的因乘客與司機之間產生矛盾而導致公共交通事故，對公眾安全產生重大威脅的現(xiàn)實，立法也將這樣一種危害公共交通安全的行為納入刑法的規(guī)制范圍并進行相應的輕罪立法。相較而言，危險駕駛罪針對的是駕駛人員本身，而增加的條文內容則主要針對乘客以及駕駛人員。危險駕駛罪的前三項內容主要是抽象危險犯的立法形式，第四項內容是具體危險犯的立法形式，但其存在抽象危險犯的立法邏輯，而增加的條文內容則屬于具體危險犯，從而使得公共交通領域在相鄰的條文中形成一個從抽象危險犯立法到具體危險犯立法的法網銜接，其同時包含輕罪立法的類型，在回應公眾關切的層面具有輕罪治理意義上的刑事政策導向?！皩τ谳p罪的增設必須放到刑事政策背景中去解釋，立法的發(fā)展必須得到公眾認同，立法上需要增強對處罰必要性的實證分析，觀察刑事立法變革所面臨的諸多挑戰(zhàn)?！?12)同注③，第13頁。積極刑法立法觀的典型特征對應著積極靈活的刑事政策以及適時進行相應的立法活動。

2.原有條文內容的增刪

在原有條文表述的基礎上，《刑法修正案(十一)》除了增加的條文內容外，也包括純粹進行內容修正的條文，這些修正的條文內容同樣體現(xiàn)了刑事法網的嚴密化。例如，《刑法》第17條將已滿12周歲不滿14周歲的未成年人有條件地納入刑事責任年齡的范圍，這屬于在主體層面擴大刑事處罰的范圍，進而嚴密刑事法網。在降低刑事責任年齡方面，刑事政策的積極導向具有重要影響，其具有沖擊甚至顛覆一些教義學體系內容的現(xiàn)象，但這種刑事政策一方面傾向于對社會現(xiàn)實的回應，另一方面也會體現(xiàn)對未成年人的保護傾向，因此，相應立法條款存在多層實體與程序層面的限制。盡管法律在從嚴的意義上將已滿12周歲不滿14周歲的未成年人納入了刑事責任年齡的范圍，但立法在從寬的意義上從三個方面予以了限制。一是僅限于故意殺人和故意傷害致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的罪行；二是要求是情節(jié)惡劣的；三是應當經過最高人民檢察院的核準追訴。相應條文規(guī)定的這些限制條件也體現(xiàn)了刑事政策與刑事立法對已滿12周歲不滿14周歲的未成年人就特定罪行追究刑事責任的慎重。除了在刑事責任年齡的意義上對主體范圍予以擴張外，也包括在具體個罪中對相應主體范圍的擴張。例如，在對《刑法》第229條提供虛假證明文件罪的修改中，該罪的主體除了原先規(guī)定的承擔資產評估、驗資、驗證、會計、審計、法律服務的中介組織人員外，又進一步增加承擔保薦、安全評價、環(huán)境影響評價、環(huán)境監(jiān)測等職責的中介組織人員。在《刑法》第450條規(guī)定的軍人違反職責罪這一章的主體中增加了文職人員，從而擴大了該類犯罪的主體范圍。除了主體要素的擴張外，還包括其他構成要件內容的規(guī)定及其法定刑的細化。例如，在《刑法》第134條強令違章冒險作業(yè)罪的修改中，立法增加了不作為的情形，即“明知存在重大事故隱患而不排除，仍冒險作業(yè)，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的”，應當負相應的刑事責任。而這樣一些修正內容所對應的刑事政策導向以及刑事立法的總體趨勢與刑事立法條文的新增具有相似特征。

3.刑法條文規(guī)制范圍的擴大

積極刑法立法觀所倡導的刑事立法的及時性與回應性會導致更為嚴密的刑事立法結構。“《刑法》頻繁修改內容以適應社會治理的客觀需要，這一過程的循環(huán)往復預示著《刑法》的核心內容正在被逐漸邊緣化，刑法典面臨著實質上喪失其典范性、統(tǒng)一性與科學性的解體危機?！?13)劉艷紅：《我國刑法的再法典化：模式選擇與方案改革》，載《法制與社會發(fā)展》2023年第3期，第61頁?！缎谭ㄐ拚?十一)》中新增的罪名體現(xiàn)了刑法規(guī)范體系的大幅修改以及刑事立法的未來導向性。例如，對我國人類遺傳資源或者材料以及基因編輯和克隆技術的刑法規(guī)制就體現(xiàn)了刑法順應時代發(fā)展的現(xiàn)實背景，并具有回應社會熱點案件的立法特征；對于英雄烈士的名譽、榮譽予以刑法保護也具有社會管理層面的因素。因為原先這類行為要么不屬于刑法的規(guī)制范圍，要么就以尋釁滋事罪等予以規(guī)制，“在刑法解釋方法層面則存在有時會具有類推解釋的嫌疑，而由于在法體系的意義上時常會體現(xiàn)為越位行政法的規(guī)范任務，進而在刑法解釋理念層面也就會有違刑法的謙抑原則”。(14)劉浩：《尋釁滋事罪口袋化的司法限縮路徑》，載《北京理工大學學報(社會科學版)》2022年第1期，第166頁。對于損害英雄烈士的名譽、榮譽的行為來說，立法之所以認為其屬于社會管理層面的問題是因為英雄烈士屬于已故人士，難以說是對其名譽權的侵犯，因為權利的主體不適格或者說不存在，因此只能將其定位為一種名譽和榮譽層面的利益并具有公共利益的屬性。刑法涉及范圍的廣泛還包括擴展構成要件的范圍，注重對犯罪實害結果的預防。預防刑法立法觀屬于積極刑法立法觀的下位概念，因為積極的預防只是刑法的一個積極面向?！靶谭⒎ǖ墓ぞ呋瘷C能與治理功能都被大幅度激活，顯露出積極預防的立法意圖。”(15)高銘暄、孫道萃：《預防性刑法觀及其教義學思考》，載《中國法學》2018年第1期，第167頁。預防刑法規(guī)制的主要對象是各種風險，具體到構成要件的內容主要體現(xiàn)為各種危險，這也導致危險犯的立法數(shù)量不斷擴張。

(二)刑事立法的擴張應當受到體系制約

刑事政策不同于一般意義上的政策范疇，其著眼點是預防犯罪、保護民眾，而不是純粹的政策性思維?！靶淌抡呤且蠓缸飳W思維的，將這種犯罪學思維轉化到實然或者應然的法律規(guī)則中乃是這樣一個程序——對于重新樹立社會的是非觀而言，該程序的各階段都是同樣重要和必要的?！?16)同注⑥，第49頁。即使是純粹的刑事政策，也不能脫離權利保障的根基，其承擔的社會治理功能是圍繞治理真正意義上的嚴重危害社會的行為。除了刑事政策自身的價值外，其所具有的天然意義上的擴張性也需要予以合理平衡。

1.刑事政策對刑事立法的積極引導

刑事政策事關犯罪治理的相關問題，犯罪化與非犯罪化的問題直接與刑事政策相關，究竟是否需要犯罪化會受到刑事政策的影響?！靶淌抡呤顷P注犯罪現(xiàn)象的政策學，外在的危害行為是否需要采用刑法進行抗制必然需要通過刑事政策的嚴格審查?！?17)陳偉：《刑事立法的政策導向與技術制衡》，載《中國法學》2013年第3期，第122頁。刑事政策具有不同的含義所指，例如，寬嚴相濟的刑事政策就屬于一般意義上的刑事政策，它區(qū)別于單維度的從寬或者從嚴。它除了在政策與法的意義上引導刑事立法外，還包括在行為層面的具體的引導?！皩拠老酀男淌抡摺笔且酝亓α渴谷吮粍臃艞壏缸铮愿谢α渴谷酥鲃臃艞壏缸?。(18)聶長建、李國強：《刑事政策的寬嚴相濟和密疏相濟》，載《法制日報》2013年8月7日，第10版。對此，它更多的是在刑事司法過程中的政策引導，包括實體法與程序法的一些方面。此外，在刑事立法層面，寬嚴相濟的刑事政策強調犯罪的區(qū)別化，“建立合理的刑罰結構，按照危害程度來配置刑罰，罰當其罪”。(19)劉浩：《刑法解釋方法論》，中國政法大學出版社2014年版，第83頁。例如，對《刑法》第176條的修改就體現(xiàn)了寬嚴相濟刑事政策的立法引導功能。一方面，對于非法吸收公眾存款罪而言，一直存在對其予以除罪化的呼聲，但可能考慮到在網絡社會環(huán)境中的這類行為還是會給一些民眾的財產權利造成現(xiàn)實侵害并在形式上有違金融秩序的管理規(guī)范，于是，刑事立法修正不但沒有對其予以廢除，反而在“數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的”規(guī)定之外又增加了“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的”規(guī)定，并配置“處十年以上有期徒刑，并處罰金”的法定刑，刪除了罰金刑的具體比例限制，其體現(xiàn)了立法在法定刑的梯次配置上予以相應的從嚴處理。另一方面，在從嚴的同時也規(guī)定“有前兩款行為，在提起公訴前積極退贓，減少損害結果發(fā)生的，可以從輕或者減輕處罰”，這又體現(xiàn)了刑事政策從寬的一面。

除了宏觀與中觀意義上的刑事政策對刑事立法的積極引導外，還包括微觀意義上的刑事政策對刑事立法的積極引導，而這樣一種具體的刑事政策影響集中體現(xiàn)為合目的性的內容?！耙?guī)范通常受規(guī)整的企圖、正義或合目的性考量的指引，它們最終又以評價為基礎。”(20)[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第94頁。一方面，目的具有最強的包容性且具有明顯的價值判斷特征；另一方面，刑事政策意義上的合目的性又屬于進一步限縮后的目的內容，例如，法益保護的目的和預防犯罪的目的等，這樣一種刑事政策意義上的合目的性會綜合衡量權利保障目的、犯罪預防、社會期待、現(xiàn)實環(huán)境以及法益保護等諸多方面。例如，出于保護民警執(zhí)行職務時的安全與順利這一目的，立法對《刑法》第277條第5款予以修改，其之前的規(guī)定是，“暴力襲擊正在依法執(zhí)行職務的人民警察的，依照第一款的規(guī)定從重處罰”，而該條第1款的規(guī)定是，“以暴力、威脅方法阻礙國家機關工作人員依法執(zhí)行職務的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金”。立法對暴力襲警的行為作了進一步的細化規(guī)定，一方面，對于正在執(zhí)行職務的人民警察，實施一般的暴力襲擊行為就構成相應犯罪，這屬于抽象危險犯的立法方式，即一旦行為人對正在執(zhí)行職務的人民警察予以襲擊就推定為其行為妨害公務秩序，并對此配置獨立的法定刑幅度且刪去罰金刑而全部體現(xiàn)為自由刑的種類。另一方面，在一般的行為類型之外增加了“使用槍支、管制刀具或者駕駛機動車撞擊等手段，嚴重危及人身安全的”行為，其屬于具體危險犯的立法方式，對此采取法定刑的升格規(guī)定，“處三年以上七年以下有期徒刑”，在該條的最后一款對想象競合時的從一重原則予以具體而明確的規(guī)定，即“致人重傷、死亡，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，此處的立法修改所體現(xiàn)出的刑事政策導向就是加強對依法執(zhí)行公務的人民警察的人身安全保護，由于同時涉及一般人的人身安全和社會管理秩序，所以立法上予以進一步的獨立規(guī)定，既回應了社會群體的關注又針對暴力襲警的行為予以具體對象意義上的一般預防，旨在減少或者制止暴力襲警行為的發(fā)生，增強警察群體在執(zhí)行公務時的安全感。這樣一種刑事政策對刑事立法的引導就屬于微觀層面的合目的性的刑事政策考量。

2.刑事政策應積極引導輕罪立法

刑事政策對于輕罪立法的積極引導主要體現(xiàn)在以下三個方面。第一，作為積極的刑事政策導向，輕罪刑事政策對輕罪立法的積極引導首先寓于整個刑事立法的發(fā)展過程中。在刑法結構與刑法內容在整體上不斷趨于完善的同時，輕罪刑事政策主要負責引導輕罪立法，同時與重罪刑事政策以及其他刑法規(guī)范修改之間保持體系協(xié)同。第二，輕罪立法需要綜合進行刑法規(guī)范的新立、修改、廢除與解釋。傳統(tǒng)的一些重罪修改為輕罪的可能性不大，但處于傳統(tǒng)重罪與輕罪之間的一些犯罪完全有可能在法定刑的層面減輕。例如，《刑法》中存在一些最高法定刑為5年有期徒刑的犯罪，如果在刑法修改的過程中，最高法定刑的幅度由5年有期徒刑修改為3年有期徒刑，那么這在廣義上同樣屬于輕罪立法的范疇。第三，輕罪刑事政策在個罪新立的意義上引導輕罪立法，這類立法屬于全新的刑事立法內容，具有典型的回應性特征，例如妨害安全駕駛罪、高空拋物罪等輕罪立法的增設。

3.刑事政策對刑事立法的引導應保持合理限度

刑事政策對刑事立法的引導具有必然性，在及時應對社會發(fā)展方面具有積極意義。但刑法具有自身的獨立性，刑事政策的引導是為了更好地制定與適用刑法，而刑法自身的獨立性決定了刑法體系對刑事政策具有反向的制約與規(guī)范作用。一方面，刑事政策對刑事立法的引導不能有違刑法教義學體系的基本邏輯。刑法教義學的現(xiàn)有理論和規(guī)范體系會受到刑事政策的影響，即被教義學體系接納的刑事政策目的?！疤幵诮塘x學體系中的刑事政策比以往那種單純的與刑法理論體系相互分離的刑事政策多出了法律體系內部自洽性的考量，也多出了法律適用效果的司法視角。”(21)車浩：《刑事立法的法教義學反思——基于〈刑法修正案(九)〉的分析》，載《法學》2015年第10期，第4頁。與此同時，教義學的理論與刑法的規(guī)范體系也會將刑事政策控制在合理限度內。刑法體系對刑事政策的影響主要是限制刑事政策的不當擴張并對不合理的刑事政策作出適時的反思和批判?！靶谭ǖ倪\行一定是刑事政策與刑法教義共同塑造的結果，二者的良性互動影響著刑事法治中的天理、國法和人情的融會貫通?！?22)劉仁文：《探尋刑法教義與刑事政策融通路徑》，載《檢察日報》2020年7月8日，第3版。盡管刑事政策與刑法體系共同推進著刑事法治的有效運行，但刑事政策對刑法體系的影響以及刑事政策對刑事立法的引導均應當以體系理性來制約政策的活躍。保守刑法立法觀中的古典法治理論對積極刑法立法觀的指引和限制也包括刑法教義學對刑事政策的體系控制這一面向，因為對積極刑法立法觀的擔憂包括對過于活躍的刑事政策的擔憂。在刑事立法的過程中，如果已有的罪刑規(guī)范能夠規(guī)制刑事政策所關注的危害行為，就應當避免犯罪化的擴張；如果已有的罪刑規(guī)范不能夠規(guī)制刑事政策所指向的危害行為，那么對于新增的立法規(guī)劃就應當遵循犯罪化的基本理論審查路徑。

在微觀層面，目的論導向的刑事政策并不完全等同于合目的性的分析，只有與刑事政策內容相關的合目的性分析才屬于刑事政策在規(guī)范制定與運行過程中的合目的性，即刑事政策對刑法體系的微觀影響。近年來，隨著風險社會特征的日益顯著，刑事政策逐漸追求一種對犯罪進行積極預防的姿態(tài)。如果刑事政策不能準確識別一些非理性與偶然性的因素，則必然有損刑事立法的科學性與規(guī)范性。刑事政策具有靈活性和時空性的特征，其對社會熱點問題以及公眾的普遍情緒在網絡社會時代更容易被及時獲悉，為了盡可能地實現(xiàn)穩(wěn)定的政治目標，這樣一種回應社會的刑事政策很容易演變成回應社會的刑事立法，而經常回應社會的刑事立法除了會對刑法的安定性造成損害外，也會催生一些不合理的象征性立法?！跋笳餍粤⒎ǖ男拘源笥诠δ苄?，它更多的是為了撫平一系列社會風險給公眾帶來的不安情緒?！?23)劉艷紅：《人性民法與物性刑法的融合發(fā)展》，載《中國社會科學》2020年第4期，第119頁。這種刑事政策導向的刑事立法如果具有預防特定犯罪的功能，那么這種象征性立法還具有一定的立法實效，但現(xiàn)實立法活動中仍存在一定的純粹象征性立法，而純粹的象征性立法連基本的規(guī)范指引作用都難以實現(xiàn)。當具體到刑法的罪刑設置上，除了構成要件層面的象征性外，甚至也包括法定刑修改意義上的象征性，例如，《刑法》第237條第3款的原先規(guī)定是，“猥褻兒童的，依照前兩款的規(guī)定從重處罰”，而修改后的規(guī)定一方面明確了猥褻兒童行為的基本法定刑，另一方面針對加重法定刑的情形，細化了構成要件的行為類型，但這種意義上的刑法修正并不具有必要性，其同樣可能僅具有象征的意義。

三、積極刑法立法觀的實踐展開應保持合理限度

積極的刑事立法在客觀上體現(xiàn)為刑法條文的不斷增多與刑法體系的不斷嚴密。“社會的發(fā)展變化導致需要刑法保護的法益日益增加，也使得法益受侵害的程度日益嚴重，原本缺乏類型性的現(xiàn)行立法存在許多處罰漏洞。”(24)張明楷：《增設新罪的觀念——對積極刑法觀的支持》，載《現(xiàn)代法學》2020年第5期，第150頁。保守刑法立法觀忠于刑法的絕對謙抑原則、罪刑法定原則和權利自由原則等，具有法理意義上的重要價值。以社會風險為由擱置保守刑法立法觀的做法顯然也是不可能的，而且還需要考慮刑事立法意義上的實效性。立足于我國現(xiàn)實的刑事立法活動，對于積極刑法立法觀的合理平衡主要包括如下三個方面：一是積極刑法立法觀應當傳承古典自由刑法的權利與自由價值，二是把握以輕罪立法參與社會治理的限度，三是盡量確保刑事立法的實效性。

(一)保守刑法立法觀的基礎價值應當予以傳承

個體權利的保障是古典法治得以建立的法理根基?！皺嗬亲鳛榈赖律匣蚍缮匣蛟趦煞矫娑急蛔C明是正當?shù)膫€人或群體所要求的自由、權力或利益。權利多種多樣。有些權利是人們普遍接受的，它們得到了廣泛的認同和共同的歷史的支持。”(25)[美]菲利普·塞爾茲尼克：《社群主義的說服力》，馬洪、李清偉譯，李清偉校，上海人民出版社2009年版，第67頁。而在涉及權利內容的法的價值論層面，積極刑法立法觀與保守刑法立法觀之間并不是完全對立的，無論主張何種意義上的刑法立法觀，均不會否定權利與自由等基礎價值?！胺ㄖ螄覚嗔戏ㄐ缘娜炕A在于保障公民的權利與自由，國家對公民的懲罰必須有正當化根據?！?26)何榮功：《社會治理“過度刑法化”的法哲學批判》，載《中外法學》2015年第2期，第279頁。如果說積極刑法立法觀建立在保守刑法立法觀的基礎之上，且同樣捍衛(wèi)權利和自由的基礎價值與恪守罪刑法定的基本原則，那么積極刑法立法觀就屬于對保守刑法立法觀的進一步發(fā)展而并不屬于完全不同的立場。對于刑事法治構建過程中的價值沖突問題，尤其是在穩(wěn)定與靈活之間，早在形式與實質刑法解釋立場的爭論中就已顯端倪，包括之后學界圍繞形式與實質在刑法教義學體系構建中的爭論等，均涉及穩(wěn)定與靈活的價值沖突與不同選擇。刑法的積極主義姿態(tài)會引發(fā)不同程度的質疑，因為古典自由主義觀念意義上的刑法是在權利保障的意義上禁止具有嚴重危害社會的行為。“刑法會對犯罪人施加痛苦的刑罰，從而影響個體的重要權利。純粹的功利原因不能證明干預這些權利的正當性，個人權利可以抵制功利主義的道德考量。”(27)同注④，第161頁。但從法與社會的關系視角來看，畢竟刑法屬于法的范疇，而法是為社會發(fā)展所影響的，其需要主動規(guī)范社會中的一些行為內容，同時會因社會中新出現(xiàn)的一些行為而完善相應的規(guī)范體系內容。法律主要調整的是人的行為，如果各種新的危害行為不斷產生或者已有危害行為出現(xiàn)逐漸為社會所不允許的情況時，那么法律自然也會隨之發(fā)生變化。故對于不斷擴大犯罪圈的問題，關鍵不是刑法體系是否應當持保守態(tài)度，而是這種犯罪圈的擴大究竟是否必要。

因為西方一些法治相對發(fā)達的國家經歷過相對漫長的法治發(fā)展歷程，所以無論是規(guī)范體系的完善還是民眾的規(guī)范意識與文化習慣，對于刑事法治的發(fā)展與犯罪圈的適時變化具有一定的適應能力與價值判斷。我國的刑事法治具有相對不同的現(xiàn)實語境與文化環(huán)境，仍然面臨著構建法治體系的任務，不斷地增設新罪以及通過其他方式來擴大犯罪圈就難免會對法治的基礎價值造成沖擊。盡管形式與實質的價值需要兼顧，但具體到刑法領域，形式的價值無疑具有優(yōu)先性，而這正是古典主義刑法的價值所在，也是保守刑法觀的價值所在，實質的價值不能對形式的基礎價值造成顛覆。如果說法規(guī)范本身或者說靜止狀態(tài)的法規(guī)范是形式的，那么法的運行就必然是建立在形式基礎上的實質運用。刑法不斷擴大犯罪圈具有實質優(yōu)先于形式、社會回應優(yōu)先于形式穩(wěn)定的特征，對此，保守刑法觀所堅守的一些古典法治價值就應當對這樣的一種積極刑法立法觀予以平衡。

刑事立法的適時而變本身是順理成章的，而作為解釋這種變化現(xiàn)象的積極刑法立法觀在理論層面具有發(fā)展意義上的合理性。在價值理念層面，即使是積極刑法立法觀也絕不會放棄法益保護原則，法益的本質一定是具有權利和自由屬性的，而現(xiàn)代意義上的法益概念又被融入了憲法性的概念內涵。法益保護前置的預防刑法同樣強調對法益的周延保護，其屬于一種積極的法益保護立場，“立法上積極評估未來可能出現(xiàn)的法益侵害并及時跟進，確立相對較低的行為入刑標準”。(28)周光權：《轉型時期刑法立法的思路與方法》，載《中國社會科學》2016年第3期，第124頁。無論是積極主義還是消極主義，對于像罪刑法定原則、法益保護原則等刑法的基礎原則來說仍會予以立場堅守。對于積極刑法立法觀來說，主要是基于權利自由與社會控制之間的合理平衡，只是不同的立場所宣示的價值傾向內容是不同的。保守刑法立法觀肯定不會主張刑法的一成不變，而積極刑法立法觀肯定也不會主張刑法的社會控制凌駕于權利自由的保障之上。例如，主張停止犯罪化的學者也并不是完全反對適時地予以犯罪化，只是這種犯罪化應當具有必要性，且應當被置于整個社會治理體系中來予以考慮，在刑事立法上應做到立、改、廢、釋的并舉，實現(xiàn)刑法立法的科學化?！傲ⅰ⒏?、廢、釋是指對于新型違法犯罪行為要及時入罪，對于不合理的刑法規(guī)范要及時修改，對于不使用的刑法規(guī)范要及時廢除，對于不明確的刑法規(guī)范要及時解釋?！?29)劉艷紅：《以科學立法促進刑法話語體系發(fā)展》，載《學術月刊》2019年第4期，第101頁。近年來的一些刑法修正案存在明顯的立、改有余而除罪不足的特征。“犯罪化與非犯罪化作為刑法發(fā)展的兩條逆向軌跡，在修訂刑法的過程中應當?shù)玫浇y(tǒng)籌兼顧。只有維持犯罪化與非犯罪化的平衡，才能使犯罪圈保持在合理的范圍，從而實現(xiàn)刑事法治的良性運行。”(30)齊文遠：《修訂刑法應避免過度犯罪化傾向》，載《法商研究》2016年第3期，第12頁。積極刑法立法觀與保守刑法立法觀均集中體現(xiàn)為刑法所必要的“新陳代謝”。故積極刑法立法觀并不是一種全新的立場，它實際上應當傳承古典刑法或者說保守刑法立法觀的權利自由保障精神，并對之作出合理的新解讀。

(二)刑事立法參與社會治理應當保持理性

刑法參與社會治理的問題更多地屬于政治學與法社會學的領域。在法與社會的關系問題上，諾內特與塞爾茲尼克認為，法經歷了從壓制型法到自治型法再到回應型法的發(fā)展歷程。“對回應型法的需求來源于人們在自治型法的體系中所察覺的局限性。然而，回應型法在竭力想達到某種綜合成就的過程中，對政治共同體的能力和恢復力提出了很高、甚至過高的要求?！?31)[美]諾內特、塞爾茲尼克：《轉變中的法律與社會：邁向回應型法》，張志銘等譯，中國政法大學出版社2004年版，第29頁?；貞头▽τ趪遗c社會的治理能力要求很高，而回應型法不會否認法的自治屬性，因為法的自治是法的獨立屬性并且是法治社會運行的規(guī)范前提，但回應型法中的回應同樣具有相應的限度，其既是一種法類型的發(fā)展歷程也是法的實踐面向，畢竟，脫離對社會問題的關注與解決，法就難以成為世俗社會中的法。

1.刑法參與社會治理應平衡立法理性與社會民意

法本身就具有社會治理的功能，刑法即使作為保障法，也在體系的意義上具有相應的社會治理屬性。但刑法既然作為保障法，就不能像其他法律那樣可以時常將社會治理作為自身的重要目標，刑法參與社會治理具有間接性與保守性。立法前的民意通常需要刑事政策這一媒介，盡管民意并不一定是非理性的，但由于涉及面廣，民意有時難免缺乏刑法所要求的規(guī)范理性?！霸诿襟w極為發(fā)達的當下，公民能夠迅速獲得新的立法信息，預測可能性不會受到侵害，但任何一次刑法修改都要謹慎，尤其在增設新罪時，必須貫徹必要性、類型性、明確性和協(xié)調性?！?32)張明楷：《增設新罪的原則——對〈刑法修正案十一(草案)〉的修改意見》，載《政法論叢》2020年第6期，第14頁。為了更靈活地參與社會治理，刑事政策自然會趨于積極導向?！傲⒎ǖ目茖W性與民主性，是高質量立法的兩個標準?！?33)黃建武：《論貫徹全過程人民民主促進高質量立法》，載《地方立法研究》2023年第3期，第1頁。而刑事立法積極征求社會意見體現(xiàn)了立法的民主化，這一方面值得肯定。例如，《刑法修正案(十一)》的一審稿在公開征求意見期間，“公眾意見大量集中在兒童保護方面，二審稿修改的重點也在這些問題上”。(34)李春生：《從刑法修正案看我國刑事立法的民意吸納》，載《人民政協(xié)報》2020年10月20日，第12版。這說明在立法草案階段，民意產生了切實的影響，而且這種影響是積極的，其屬于公共理性的范疇。民意對刑事立法的影響更多地是指民意對立法動機以及刑事政策的影響，即民意所直接催生的立法動機、政策導向與立法規(guī)范。例如，民意經由媒體力量而推動某項立法議程或者產生某些立法動機并將對民意的回應快速反饋于刑事立法的具體條文。“尤其是針對公共事件，媒體主動設置某一議題，建構公眾的認知，聚合和引領民意，立法議程加以回應；媒體作為溝通商談渠道，借助對某一突發(fā)事件深入、持續(xù)性報道，挖掘和整合已有觀點，推動輿論聚合，形成共識?！?35)張欣：《大眾媒體、公共事件和立法供給研究——以2003年-2013年公共事件為例》，載《法學評論》2016年第5期，第126頁。這種情形屬于典型的以民意推動刑事立法內容的制定，并且其前提是刑事政策對這方面的民意予以整合與接納，例如，妨害安全駕駛罪的輕罪立法就屬于這種情形。

我國刑事立法的擴張除了在積極刑事政策的導向下，立法者基于自身意志而站在社會管理和風險抗制的視角作出擴大犯罪圈的情形外，民意通過各種渠道匯聚成現(xiàn)實的社會壓力，繼而直接為刑事政策所接納并反映于刑事立法的情形也是存在的。正如有觀點所說，“當下中國刑法不間斷地犯罪化并不僅僅是立法者自身的觀念問題，它在很大程度上也是國人對刑法高度期盼的反映與體現(xiàn)”。(36)劉艷紅：《我國應該停止犯罪化的刑事立法》，載《法學》2011年第11期，第109頁。民意的因素對我國近些年來的犯罪化進程也起到了一些推波助瀾的作用。例如，《刑法修正案(十一)》針對特定行為而降低刑事責任年齡的立法修改、對生產銷售假藥罪的立法完善、對強奸罪的立法修改與條文增加、對妨害傳染病防治罪的立法修改等。在進行刑事立法之前，民意既可能有助于刑事立法也可能有礙于刑事立法，但民意畢竟是客觀存在的，而且正常的民意本來就是各種聲音都有，當然也容易出現(xiàn)非理性的情形，因此，平衡社會民意與立法理性的任務主要還是由立法機關來承擔，在立法規(guī)范與社會回應之間，起中介作用的則是刑事政策。盡管刑事政策也具有非規(guī)范性的一面，但其畢竟涉及國家公權力機關，而且又會受到憲法和其他規(guī)范體系的制約。

為了在立法理性與社會民意之間保持必要的平衡，刑事立法應當在回應社會公眾關切的基礎上，進一步通過刑事政策與刑法理論的審視，區(qū)分民意中的理性與非理性成分，并經由刑事政策先作一個大致的預判。民主立法不同于民意立法，前者注重程序而后者體現(xiàn)隨機，何況即使是民主立法的角度也不能背離犯罪化的一般原則。而刑事政策的過濾與刑法理論層面的犯罪化原則正是平衡立法理性與社會民意的重要方面。例如，高空拋物行為的入刑在《刑法修正案(十一)草案》的一審稿中，該罪構成要件的表述為，“從高空拋擲物品，危及安全的”；二審稿將該罪的構成要件表述變?yōu)椤皬慕ㄖ锘蛘咂渌呖諕仈S物品，情節(jié)嚴重的”。對于高空拋物行為，很多民眾是支持入刑的，畢竟這涉及人身的安全與自由問題。“高空拋物像隱藏在身邊的炸彈那樣神秘而又危險，任何人只要外出，就有可能從高樓大廈下經過，就可能遭遇天降之禍。高樓林立的現(xiàn)代社會，不能放縱高空拋物這一社會公害。”(37)史洪舉：《以刑罰手段遏止高空拋物這一社會公害》，載《檢察日報》2020年7月1日，第6版。因此，將高空拋物行為入刑具有較為廣泛意義上的民意基礎或者民意推定，但這樣的積極刑法立法卻會引發(fā)理論界的一些質疑。事實上，即使是立法者，也會對這樣的刑事立法存在猶豫的心態(tài)，這在該條的一審稿到二審稿的構成要件表述方面就可見端倪。草案一審稿中的構成要件表述屬于典型的具體危險犯立法，而在二審稿中的構成要件表述則屬于形式上的抽象危險犯與實質上的具體危險犯?！俺橄笪ｋU犯是行為被立法者推定具有危險，危險無須控方證明，但允許行為人反駁。具體危險犯是行為被立法者根據基礎事件推定具有危險的事實，風險需要控方證明且允許行為人反駁?！?38)謝杰：《“但書”是對抽象危險犯進行適用性限制的唯一根據》，載《法學》2011年第7期，第32頁。抽象危險犯與具體危險犯在構成要件表述層面的區(qū)別是，在確定具有危險要素的前提下，抽象危險犯的危險是觀念意義上的類型化危險，而具體危險犯的危險是現(xiàn)實存在的客觀危險，即危險指向特定的法益。二審稿中對高空拋物行為的構成要件表述一方面具有抽象危險犯的特征，旨在表明立法者控制危險的決心，將處罰盡可能地前置化；另一方面，立法者又覺得過于處罰前置會不當擴大刑事處罰范圍，而且以刑法的方式對該類行為進行規(guī)制究竟是否屬于理性的方案也是存在爭議的，于是以“情節(jié)嚴重的”規(guī)定來限制該罪的成立范圍，這屬于立法對自身的限制。刑事立法最終在社會民意訴求與立法規(guī)范理性之間盡可能地選擇了一個折中的方案，一方面針對社會公眾所關心的治理問題予以輕罪立法，另一方面對于刑事處罰范圍在立法論層面作出規(guī)范限制。

2.刑法參與社會治理需要堅持自身的體系定位

社會治理是一個體系工程，包括在法治思維指引下的各個不同領域的職能分工與協(xié)作統(tǒng)一?！胺ㄖ嗡季S作為一種社會治理思維，注重將法作為思維模式和行為方式，強調立法、執(zhí)法、司法、守法全過程運行周期，由此在規(guī)范體系的基礎上進一步推動制度體系的形成和完善。”(39)周佑勇：《中國行政法學學術體系的構造》，載《中國社會科學》2022年第5期，第118頁。刑法干預社會治理既需要考慮到社會變遷的背景，也需要著重保持與其他部門法體系之間的規(guī)范協(xié)同。刑法作為保障法，只有當其他規(guī)范體系出現(xiàn)失靈時才可以考慮刑法的具體配置及其適用問題，這是刑法謙抑原則在規(guī)范體系意義上的一個重要面向，但對于何為其他部門法失靈而必須動用刑法的情形則時常難以準確判斷。認為行為的危害性嚴重就推定其他部門法是失靈的做法無疑是主觀的?，F(xiàn)實社會不能優(yōu)先考慮刑法的治理方式，究竟是否窮盡其他的治理方式是一個必須認真思考的問題。以行政犯的立法設置為例，為了保持刑法的謙抑性，同時也為了減少刑事司法適用過程中的歧義，在立法層面就應當注重相應的體系性?！霸诰唧w的規(guī)制場域內，行政法與刑法的規(guī)范保護目的應相互合致，由此反映的行政犯立法一方面要求行政法與刑法對法概念界定的相互統(tǒng)一，另一方面要求行政違法與刑事罪名的相互照應?！?40)潘智源：《數(shù)字經濟背景下反洗錢立法的行刑銜接》，載《地方立法研究》2023年第4期，第53頁。不同的部門法應當明確自身的體系定位，在對一些行為進行規(guī)制時，應當在體系的意義上盡量呈現(xiàn)出一種最優(yōu)的狀態(tài)。

除此之外，需要考慮刑法治理可能會帶來的正面與負面影響并進行一定的權衡。近年來的輕罪立法在有些方面確實超出了自身的體系范圍，對于刑法是否堅守了保障法的地位仍以高空拋物行為入刑為例。將此行為入刑是為了遏止近年來時常出現(xiàn)的高空拋物現(xiàn)象?！睹穹ǖ洹返?254條明確將高空拋物行為致人損害的情形規(guī)定為侵權行為，行為人需要依法承擔侵權責任。在此背景下，刑法又將高空拋物行為入刑，那么問題就是民法的規(guī)制效果究竟是否無效或者大面積的無效呢？對此，我們可以作出不同的理解。一方面，《民法典》第1254條對從建筑物中拋擲物品導致的侵權與建筑物上的懸掛或者類似懸掛物的墜落導致的侵權之間不作民事侵權責任程度上的區(qū)分，畢竟結果均是應當承擔侵權責任，但在刑法層面就相對不同，因為責任主義原則必然使得從高空拋擲物品的行為比單純地由于疏忽大意而導致的懸掛物墜落致人傷亡的行為更值得譴責。民法層面在侵權行為類型上不作細致區(qū)分是否就意味著刑法可以將故意的行為挑出來并予以犯罪化呢？畢竟法規(guī)范的指引作用是具有相對統(tǒng)一性的，民法上不作區(qū)分可以解釋為在民法看來，高空拋物行為與過失導致的懸掛物墜落行為同屬于一類侵權行為，對之予以民法規(guī)制就是足夠的。另一方面，無論是刑事政策還是刑法體系均會強調犯罪的預防問題，那么將高空拋物行為予以入刑是否有利于預防高空拋物行為呢？事實上，很多高空拋物行為并不是故意扔擲物品砸樓下的人或物，而多是在爭吵或者情緒失控的情形下將某物扔出窗外，而犯罪預防效果需要以人的自由意志為前提，但在情緒失控的情形下，自由意志能力必然會下降，這種意義上的特殊預防是難以奏效的。而一般預防即使在第一階段有效，但面臨情緒失控的情形時，同樣可能會產生無效的情形。如果行為人就是故意往樓下扔東西，就需要進一步考察故意的認識要素與意志要素，視情況成立故意殺人罪、故意傷害罪、故意毀壞財物罪或者以危險方法危害公共安全罪。例如，行為人對樓下廣場上的人群不是將一個酒瓶扔下去，而是幾個接著幾個不停地朝著廣場方向扔，酒瓶像雨一樣落下，此時行為人完全可以成立以危險方法危害公共安全罪。于是，高空拋物罪的輕罪立法在法體系的意義上應適當反思。積極的刑事立法應當既重視自身體系的無矛盾性，同時也要界定好其在整個法體系意義上的定位，從而實現(xiàn)法的最佳社會治理效能。

(三)刑事立法實踐應當保持必要的實效性

積極刑法立法觀具有積極回應社會的面向，有時難免為了及時作出回應而忽視立法的實效性。對于立法實踐的實效性而言，除了立法評估以及立法反饋意義上的預期與客觀實效外，還包括刑法理論上所說的應當避免完全意義上的象征性立法。但刑事立法應當注重實效性，這一方面是出于立法的經濟性原則，另一方面也是為了保持刑法體系的無矛盾性。“立法模式選擇必須將立法地位、功能、立法的經濟性、協(xié)調性、體系性等問題加以統(tǒng)籌考慮?！?41)劉艷紅：《中國反腐敗立法的戰(zhàn)略轉型及其體系化構建》，載《中國法學》2016年第4期，第239頁。在行為的指引方面，具有實效性的立法有利于更好地發(fā)揮規(guī)范的指引作用。之前的刑法修正案存在象征性立法的現(xiàn)象，例如，《刑法修正案(十一)》缺乏實效的象征性立法不僅體現(xiàn)在構成要件方面，甚至在法定刑層面也有所體現(xiàn)，如對罰金刑比例規(guī)定的刪除或者增加、對有些法定刑的細微變動等。在對《刑法》第160條的修改中，第1款刪除了罰金刑的比例限制，第3款的單位犯罪規(guī)定則增加了罰金刑的比例限制，也許是出于維護單位存續(xù)的目的而具有一定的合理性。但在其他一些條款中也存在多處刪除罰金刑比例限制或者具體數(shù)額限制的情形，這種罰金刑的多處修改難以作出合理的解釋。積極刑法立法觀意味著犯罪圈的不斷擴大，而這種不斷擴大的趨勢本身就會引發(fā)爭議，在這種情況下，如果不注重刑事立法的實效性而允許存在較多的象征性立法，無疑會進一步擴大刑法的體量，增加合理踐行積極刑法立法觀的現(xiàn)實阻力，對刑法體系的完善以及刑法機能的實現(xiàn)均會產生不利影響。但也不能以象征性立法為由而否定一些刑事立法的合理性，畢竟象征性的程度是有所區(qū)別的，并不是所有具有象征性特征的立法均是無實效的。

對于一些具有象征性或者可能具有象征性的刑事立法來說，其一般預防的作用仍是存在的，并且對于必要的刑法規(guī)范供給來說，有些規(guī)范的存在即使在司法實踐中的適用情形較少，但不排除相應的刑法目的與刑法體系的存在。因此，刑事立法要求具有實效性主要是指應當具有解釋論上的適用性，而不能只是完全空洞的原則性規(guī)定。

結論

在一種相對積極的刑事政策導向下，刑事立法不斷趨于嚴密，進而體現(xiàn)為一種積極的刑法立法觀。如何在發(fā)揮其積極作用的同時，將這樣一種刑事立法理念與相應的立法實踐保持在合理的限度之內，可以從以下幾個方面展開。

一是明確刑事政策積極引導刑事立法的必要限度，二是保持刑法的現(xiàn)實回應性與規(guī)范理性之間的合理平衡，三是確立刑法自身的體系定位，四是盡量保持刑事立法的實效性。刑事立法應當順應社會現(xiàn)實的發(fā)展，并且要以法治的基本要求為前提。“作為制度構建的法治需要一個長期的過程，而作為精神的法治則需要一直存在?！?42)劉浩：《法概念論：以實證法概念為核心的要素分析》，載《甘肅政法大學學報》2022年第4期，第124頁。犯罪化的過程不能對刑事法治的基礎價值造成根本沖擊，犯罪化一方面應具有不同階段與不同層面的審查判斷，另一方面應當在刑事立法理念與具體的立法實踐方面保持合理限度。為了實現(xiàn)積極刑法立法觀對刑事立法的正確引導，應當以保守刑法立法觀的正向價值去預防積極刑法立法觀可能存在的一些過度犯罪化，合理把握刑法參與社會治理的必要限度，盡量保持刑事立法的實效性，維持刑事立法的最佳平衡狀態(tài)。