伊 濤

始自清末，原本可以跟儒學(xué)匹配的傳統(tǒng)制度盡被淘汰。儒學(xué)到底還能否參與后世的制度建設(shè)，曾引發(fā)無數(shù)探討。迄至當(dāng)代，法治愈以成為主流話語，而法治建設(shè)自然需要訴諸法律資源的籌集。若要主張有必要讓法治資源的籌集范圍擴(kuò)展至儒學(xué)，同時(shí)免于陷入未必切合實(shí)際的純粹理論思辨，最好能首先觀察到儒學(xué)對當(dāng)代法治的已然參與。因?yàn)橐讶辉诤艽蟪潭壬媳闶潜厝?，意指原本并非刻意求之，但它早已現(xiàn)身，問題的關(guān)鍵只是在于能否和如何發(fā)現(xiàn)。當(dāng)然，有時(shí)還需要針對法治建設(shè)的儒學(xué)參與展開刻意謀劃。本文打算借用三類四件前些年出現(xiàn)在立法、執(zhí)法和司法實(shí)踐中的具體事例展開論證。緣何選用舊事例，無非想要凸顯出儒學(xué)對當(dāng)代法治的參與并不是遲遲未落定的新生事物。有些事例涉及家庭倫理，但家庭倫理未必只能存在于家內(nèi)，而是還可以漫延至家外，既以正面形象浮現(xiàn)，又以負(fù)面形象現(xiàn)身。社會(huì)各界對負(fù)面效應(yīng)展開聲討，引發(fā)了公共輿論，而公共輿論的關(guān)注范圍則又并非僅限于倫理事務(wù)。

家庭倫理和公共輿論關(guān)聯(lián)儒學(xué)，實(shí)際上未必只是肇因于某種力量高舉著《論語》等儒學(xué)文本，要讓里面的理念播撒乃至灌輸?shù)綄?shí)踐中，而是儒學(xué)理念原本就能通過人們的日用常行獲得生成，恰恰契合文本里的相關(guān)記述。儒家對此早已有所闡發(fā)。譬如，孔子曾評論子產(chǎn)有四種舉止合乎君子之道，即“行已以恭，事上以敬，養(yǎng)民以惠，使民以義?！?《論語·公冶長》)子產(chǎn)系春秋時(shí)期鄭國的政治家。顯而易見，孔子對他的日用常行做了學(xué)理化的表達(dá)和提升，發(fā)現(xiàn)乃至歸結(jié)出了儒家認(rèn)可的君子之道的內(nèi)容，意味著儒學(xué)理念在子產(chǎn)的舉止中獲得了生成。需要強(qiáng)調(diào)的是，無論能否得到孔子的肯定，子產(chǎn)的舉止原是一種外在于《論語》的實(shí)踐性存在。不妨把某種理念本來存在于文本以外，但能得到儒家認(rèn)可的展現(xiàn)邏輯稱為儒學(xué)實(shí)踐論。

本文選用的四件事例，同樣可以體現(xiàn)出此種邏輯，而且凸顯著儒學(xué)實(shí)踐的出現(xiàn)肇因于法律引擎，甚至能與各類法律實(shí)踐融為一體。即便以負(fù)面形象出現(xiàn)，不曾受到法律的助推，但對它的規(guī)制還是關(guān)聯(lián)著某些儒學(xué)理念，那些理念的出現(xiàn)仍是得益于法律引擎。四件事例密切關(guān)聯(lián)于社會(huì)氛圍的塑造和當(dāng)代的法治環(huán)境，除了需要分別做出探討，還需要?dú)w納出儒學(xué)到底以怎樣的進(jìn)路參與著法治建設(shè)。自先秦以來，儒學(xué)理論的歷史積累卷帙浩繁，其實(shí)只需擇要討論，就足以凸顯出本文寫作的主題。

一、親屬舉證豁免的塑造與儒學(xué)實(shí)踐

法治建設(shè)的開展，無疑需要法律自身日益完善。始自2007年前后，親屬舉證豁免的問題，引起了學(xué)界的長期關(guān)注。查閱西方各國的法律，根本找不到要求親人相互揭發(fā)的規(guī)定。(1)出臺于1957年的法國現(xiàn)行《刑事訴訟法典》第335條反倒規(guī)定，不得經(jīng)宣誓接受下列人員的證言：其一，被告人的父母或其他任何直系尊血親，或者在場并接受同一庭審的被告人之一的父母或者其他任何直系尊血親；其二，被告人的子女或其他任何直系卑血親；其三，被告人的兄弟姐妹；其四，被告人的同親等的姻親屬；其五，被告人的丈夫、妻子(對已離婚的夫婦亦適用)。參見《法國刑事訴訟法典》，羅結(jié)珍譯，中國法制出版社2006年版，第243頁。出臺于1994年的德國現(xiàn)行《刑事訴訟法典》第52條規(guī)定，以下人員有權(quán)利拒絕提供證言：第一，被指控人的訂婚人，或被指控人許諾與其建立生活伴侶關(guān)系的人；第二，被指控人的配偶，即使婚姻關(guān)系已不再存在，還有被指控人的生活伴侶，即使生活伴侶關(guān)系已不再存在；第三，現(xiàn)為或曾為被指控人直系血親或直系姻親，三親等內(nèi)之旁系血親或兩親等內(nèi)之姻親。參見《德國刑事訴訟法典》，宗玉琨譯注，知識產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第26頁。我國出臺于1979年，修改于1996年的現(xiàn)行《刑事訴訟法》第48條卻曾規(guī)定，凡是知道案情的人員，都有作證的義務(wù)！并沒有排除親屬，意味著親親不能相隱，理應(yīng)大義滅親。即使立足于本土，古今比較，第48條仍顯突兀。

見于史料，漢宣帝地節(jié)四年五月，朝廷下詔曰：“父子之親，夫婦之道，皆天性，雖有患禍，猶蒙死而存之。誠愛結(jié)于心，仁厚之至，豈能違之！自今，子首匿父母、妻匿夫、孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孫，罪殊死，皆上請廷尉。”(《漢書·宣帝紀(jì)》)據(jù)《唐律·名例篇》規(guī)定：“諸同居，若大功以上親，還有外祖父母、外孫，若孫之婦，夫之兄弟和兄弟妻，有罪相隱；部曲、奴婢為主隱，皆勿論，即漏露其事或擿語消息亦不坐。小功以下相隱，減凡人三等；若犯謀叛以上者，不用此律。顯而易見，由漢至唐，親親相隱的指涉范圍越來越廣。據(jù)《唐律·斗訟篇》規(guī)定，諸告祖父母、父母者，絞。諸告期親尊長、外祖父母、夫、夫之祖父母，雖得實(shí)，徒二年。諸告緦麻、小功卑幼，雖得實(shí)，杖八十；大功以上，遞減一等”。不難看出，若要告發(fā)親人，在唐代甚至?xí)欢ㄐ詾檫`法。

漢唐情形恰恰與儒學(xué)相契。據(jù)悉，葉公曾告訴孔子：“吾黨有直躬者，其父攘羊，而子證之。孔子卻說，吾黨之直者異于是，父為子隱，子為父隱，直在其中矣?！?《論語·子路》)證之為公，隱之為私。學(xué)者指出，孔子擔(dān)心公權(quán)力會(huì)破壞私域親情，不想看到父子相互告發(fā)乃至殘殺成為普遍現(xiàn)象，于是在公私?jīng)_突時(shí)寧可堅(jiān)信維護(hù)親情具有合理性。據(jù)《孟子·盡心上》記述，桃應(yīng)曾問，舜為天子，皋陶為士，舜父瞽瞍殺人，如之何？孟子以假設(shè)作答，舜同意皋陶抓捕瞽瞍，扶正天下公義，又言舜視棄天下猶棄敝蹝，竊負(fù)而逃，遵海濱而處，終身欣然，彰顯人倫至情，使得舜同時(shí)作為天子和人子得以兩全。諸如此類，都能說明維護(hù)家庭倫理是維系社會(huì)和諧的基礎(chǔ)。[1]171-190反觀漢代，據(jù)史料記載，漢宣帝時(shí)期，曾有臣僚諫言不可多用文法吏，持刑太深，而是宜用儒生。宣帝卻說：“我漢家自有制度，本以霸王道雜之，奈何純?nèi)蔚陆蹋∏宜兹宀贿_(dá)時(shí)宜，好是古非今，使人眩于名實(shí)，不知所守，何足委任！”(《漢書·元帝紀(jì)》)清晰可見，漢宣帝喜任法吏而拒斥儒家。地節(jié)四年五月的那道詔書，反倒仍與儒家相契。至于詔書內(nèi)容出自何人手筆，已無從查考。唐代哪怕曾發(fā)生李世民誅殺親兄奪取皇位的玄武門之變，遠(yuǎn)悖儒家倫理，但法律中依然蘊(yùn)含著儒學(xué)元素。

接續(xù)孔孟，無論是殺人，還是攘羊，古今待之，其實(shí)都會(huì)涉案論罰。親屬舉證豁免的意義在于，讓公權(quán)力的運(yùn)行有所謙抑，必須尊重人性和人倫，若過度侵入倫理領(lǐng)域，當(dāng)事人完全可以抗拒。據(jù)調(diào)查，有55.4%的人反對大義滅親，只有26.2%的人表示支持，更有81.5%的越獄犯曾被親友窩藏，說明親人通常不愿意相互告發(fā)，大義滅親的主張顯然違背人性倫常。

迄至2012年，立法對法律做了修改，第188條規(guī)定，經(jīng)法院通知，證人若無正當(dāng)理由而拒不出庭做證的，法院可以強(qiáng)制其到庭，但被告人的配偶、父母和子女除外。該條款雖已認(rèn)可親屬舉證豁免權(quán)，但它言說的只能算是出庭舉證豁免權(quán)，并不包括偵查舉證豁免權(quán)。何以至此，是因?yàn)楣矙C(jī)關(guān)原本就時(shí)常需要直接或者間接地借助于親人相互提供的線索來偵查案件，檢察機(jī)關(guān)則又通常基于公安報(bào)送的材料來提起公訴，而且它們在法律實(shí)踐中往往還會(huì)一味地追求辦案效率，[2]145-150甚至認(rèn)為訴訟的目的僅僅在于發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相，勢必就會(huì)重視公權(quán)力而忽視公民權(quán)利。[3]201-202公民權(quán)利獲得彰顯，其實(shí)并不會(huì)致使刑案無法破獲。至于破獲的方式，還可以訴諸被害方提供信息，更可以借用高科技手段，并非只能依賴親人互告，故此有必要讓親屬舉證豁免權(quán)實(shí)現(xiàn)更大力度的發(fā)展。

調(diào)查中顯示出來的情形，高度契合孔子所說的親親相隱。尤其是親子間的親情，原本就天然地搭建在生理性的血緣關(guān)系上，在很大程度上屬于社會(huì)氛圍中的常識乃至共識，無需等到孔子做出闡發(fā)以后才能存在，更不是唯有立足于儒學(xué)文本的記述才能得以確立，而且孔子總不至于要把常識視為自家提出的理論。就此甚至可以使用潛含一詞來指代人們的日用常行與儒學(xué)理念之間的關(guān)聯(lián)性，而不能使用鑲嵌等說法，意指日用常行中原本就包含或者自帶儒學(xué)成分。有時(shí)需要經(jīng)過分析乃至鑒別，方可發(fā)現(xiàn)并且識別清楚，故此可以把包含或者自帶說成潛含。至于鑲嵌，漢語文法通常會(huì)讓它帶有被動(dòng)式語感。如果說儒學(xué)理念鑲嵌在日用常行中，往往是指被鑲嵌進(jìn)去的，難免就會(huì)帶有刻意為之乃至人為貼標(biāo)簽的嫌疑。

孔子的言論中涉及常識，實(shí)際上是在尋找和確立某種理論前設(shè)，以便于提出更加深刻的主張，即除了血緣關(guān)系肇始于生命的誕生而具有原發(fā)性，其他類型的任何一種關(guān)系都不是與生俱來的，意味著血緣關(guān)系的存續(xù)和維護(hù)具有最為穩(wěn)固的根基。法律和公權(quán)力的運(yùn)行若是鼓勵(lì)人們撕裂血緣關(guān)系，在它們看來，世界上又怎么可能還會(huì)存在任何一種不能被徹底毀壞的人際關(guān)系，終將致使社會(huì)的存續(xù)顫顫巍巍。即使原本并不具有血緣關(guān)系的配偶，在婚姻中同樣會(huì)受到血緣關(guān)系的牽連，不僅因?yàn)槟信Y(jié)合會(huì)引致出子女的誕生，而且還會(huì)牽扯到雙方父母。

儒學(xué)文本中孔子對親親相隱的倫理塑造所做出的闡發(fā)，無疑能歸屬為儒學(xué)理念。它在普羅大眾的日用常行中獲得體現(xiàn)，則又意味著儒學(xué)理念一直都能通過被實(shí)踐的途徑實(shí)現(xiàn)每時(shí)每刻的當(dāng)下生成，無論何時(shí)，概莫能外。強(qiáng)調(diào)古今相同，并非是要否認(rèn)人倫在古今具有不同的表達(dá)方式。追索差異，最顯著的體現(xiàn)便是，在傳統(tǒng)社會(huì)能得到法律確認(rèn)的親情倫常，并未被冠以權(quán)利的稱謂。現(xiàn)代意義上的權(quán)利觀念并不是本土原產(chǎn)，而是西學(xué)東漸的產(chǎn)物。(2)相關(guān)研究可參見伊濤《權(quán)利理論在中國的早期書寫與儒學(xué)意蘊(yùn)》，載于《原道》2022年第1輯，第270—281頁。親屬舉證豁免的權(quán)利塑造只能隸屬于當(dāng)代。恰恰正是因?yàn)楣沤癫煌畲蟪潭鹊赝癸@著人倫具有強(qiáng)大的生命力和適應(yīng)能力，以至于貫穿古今，且適應(yīng)了各種社會(huì)發(fā)展形勢。

西方人受到基督教和自然法的雙重影響，要么需要在上帝的俯視和引導(dǎo)下投身于家庭，(3)參見《圣經(jīng)》的《出埃及記》20∶12；《申命記》5∶16；《以弗所書》6∶2—3。要么更關(guān)注個(gè)體化的人憑借自己的理性，在脫離宗教的語境中，通過契約實(shí)現(xiàn)自給自足。[4]240-255兩種主張的對立曾長期存在，至今依舊沒有實(shí)現(xiàn)各界一致認(rèn)可的融合，[5]360-374但西方法律尚且還表達(dá)出了對親情的尊重。中國人無須借助于任何外在緣由，就會(huì)把家庭看得無比重要，當(dāng)代中國的法律就更應(yīng)該尊重人倫親情。

法律對于親屬舉證豁免由完全忽視發(fā)展至部分認(rèn)可，儒學(xué)早已參與其中，而且被視為了能夠作用于法治建設(shè)的資源，甚至通過助推著法律日益完善的方式被籌集到了法治建設(shè)中。盡管修改于2018年的《刑事訴訟法》第193條順延了2012年版本的第188條，而且第54條和第62條關(guān)于破案證據(jù)的收集，仍舊沒有把被告的親屬排除在外，但儒學(xué)只要一直以人倫在日用常行中的滋生作為根基，那就始終會(huì)以對抗公權(quán)力過度強(qiáng)勢的姿態(tài)，參與和影響著法律在日后的繼續(xù)完善和發(fā)展。不難看出，儒家主張的親親相隱能夠直接被冠以法律權(quán)利的名義，正是因?yàn)槭艿搅舜饲胺梢?guī)定和法律實(shí)踐難以盡如人意的引擎，能融合到法律中的與其說是直接來自儒學(xué)文本的言辭，倒不如說是一直處于正在生成和實(shí)踐狀態(tài)的儒學(xué)理念。

借用文本中的孔孟所言論證當(dāng)今的法律應(yīng)當(dāng)認(rèn)可親親相隱，所要借用的其實(shí)僅限于儒家對親親相隱具有正當(dāng)性的闡發(fā)?？鬃铀耘c孟子所言恰恰又未必具有相同的路數(shù)。起于桃應(yīng)的發(fā)問帶有假設(shè)性，孟子的回答同樣立基于假設(shè)。瞽瞍殺人和舜的兩全應(yīng)對未必屬于真實(shí)事件。(4)如何應(yīng)對親父殺人，歷史上并非全無真實(shí)案例。據(jù)《史記·循吏列傳》記載，石奢者，楚昭王相，堅(jiān)直廉正，無所阿避。行縣，道有殺人者，相追之，乃其父?？v其父而還自系焉。使人言之王曰：“殺人者，臣之父。夫以父立政，不孝；廢法縱罪，非忠；臣罪當(dāng)死。”王曰：“追而不及，不當(dāng)伏罪，子其治事矣。”石奢曰：“不私其父，非孝子，不奉主法，非忠臣。王赦其罪，上惠；伏誅而死，臣職。”最終遂不受令，自刎而死。孔子與葉公的對話則并非出于假設(shè)，后者屬于楚國葉縣的首長。[6]152、240父攘子證便是發(fā)生在楚國的真實(shí)事件，親親相隱無疑曾發(fā)生在孔子的故鄉(xiāng)。儒家所言一旦指涉曾經(jīng)發(fā)生的真實(shí)事件，那些事件就會(huì)成為儒家關(guān)注的歷史經(jīng)驗(yàn)，意味著《論語》等文本可以被視為歷史經(jīng)驗(yàn)的載體。終因儒家借機(jī)表達(dá)出了針對某些問題所產(chǎn)生的思考和策略，類似乃至相同的歷史經(jīng)驗(yàn)一旦在社會(huì)發(fā)展的進(jìn)程中被不斷地生產(chǎn)出來，甚至一再重演，必將使得文本中記載的某些事理和應(yīng)對策略不會(huì)失卻對后世各代的指涉性。

二、倫理外溢的正面形象與儒學(xué)實(shí)踐

作為一種社會(huì)常態(tài)，人們會(huì)通過婚姻搭設(shè)姻緣層面的家，囊括著夫妻，通過血脈傳承搭設(shè)血緣層面的家，囊括著父母子女乃至兄弟姐妹。兩方面相加，便是家的原生類型。經(jīng)由衍生，即可塑造出擬制型的家，尤其可以對血緣層面的家做出擬制。(5)類似研究，可參見麻國慶《家與中國社會(huì)結(jié)構(gòu)》，文物出版社1999年版，第221—222頁。

正如某法院為了提高當(dāng)事人的服判率，極力強(qiáng)調(diào)要把審判和執(zhí)行工作視為家業(yè)，把當(dāng)事人的訴求視為家事，把來信視為家書，把當(dāng)事人視為家人，把關(guān)愛體恤等家庭倫理融入到與當(dāng)事人的對話中。[7]某監(jiān)獄為了助益于犯罪分子的改造，采取了類似策略，犯罪分子在獄中既能感受到如同家般的溫暖，還能深刻認(rèn)識到自己犯了罪而對不起親人。[8]91、101、265此類策略即使會(huì)被視為作秀，但并非空穴來風(fēng)，司法和執(zhí)法所置身的社會(huì)氛圍中畢竟存在著大量的類似現(xiàn)象。

諸如醫(yī)生把自己所在的醫(yī)院視為家，學(xué)生在學(xué)校，軍人在軍隊(duì)，工人在工廠等，亦是如此，人員交往便可以如同父母子女或者兄弟姐妹。不妨把其間的機(jī)理稱為家庭倫理的外溢，意指倫理可以從家內(nèi)溢出，繼而匯入或者被接引到各種社會(huì)組織里，促使人們把非家視為家，把非家人視為家人，以至于原本并不出產(chǎn)家庭倫理的地方充斥著倫理氛圍。如果可以把內(nèi)在于原生型家庭的倫理關(guān)愛稱為人的原發(fā)性情感，那就可以把基于擬制而衍生出來的家內(nèi)與家外相通的人際關(guān)切稱為繼發(fā)性情感。

倫理外溢高度契合儒家的多項(xiàng)關(guān)注，首先便是子夏所言，“君子敬而無失，與人恭而有禮，四海之內(nèi)皆兄弟，君子何患無兄弟?！?《論語·顏淵》)兄弟一詞原本只在家內(nèi)用來指代基于血緣關(guān)系而產(chǎn)生的同輩長幼，家外的四海廣眾并非都具有血緣關(guān)系，但可以互視對方為兄弟，甚至把四海視為家。其次便是孟子所言，“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼?！?《孟子·梁惠王上》)他人老幼并非吾老吾幼，但可以把老吾老和幼吾幼的思考推及至他人老幼。同樣的道理，四海廣眾類似于吾兄弟，即可引致出悌吾悌以及人之悌，或者友吾友以及人之友。

外溢的發(fā)生凸顯著人們雖具有各不相同的性格，但人同此心，心同此理，存在著本性趨同和經(jīng)驗(yàn)相似，皆熟識倫理，因此還契合孔子的論斷，“性相近，習(xí)相遠(yuǎn)?！?《論語·陽貨》)人們固然會(huì)因?yàn)楹筇斓囊?guī)范習(xí)得和持續(xù)磨煉而具有不同的習(xí)性，但又因?yàn)槟承┝?xí)性屬于所有人的先天具備，可免于產(chǎn)生過重的對話隔離。經(jīng)驗(yàn)相似的顯例，便是人們都渴求倫理親情的滋養(yǎng)，尤以嬰幼年時(shí)期為甚。制度經(jīng)濟(jì)學(xué)早已揭示出，人們一旦走上某條道路，就有可能會(huì)對那條道路產(chǎn)生依賴。除了慣性的力量，由同類問題如何解決派生出來的聯(lián)想和記憶，更會(huì)讓人對于已經(jīng)選定的道路愈加依賴，甚至自我強(qiáng)化。[9]132如果說人們的最初出生本身就會(huì)讓人走上一條以倫理為起點(diǎn)的人生路徑，那么終生不忘乃至一直依賴倫理，就屬于對出生時(shí)人生路徑的倫理預(yù)設(shè)做了最強(qiáng)有力的堅(jiān)持。

儒家的各項(xiàng)關(guān)注原本就致力于描繪出四海之內(nèi)滿是親人的畫面，若是讓倫理向公共領(lǐng)域的延伸再具有某種載體，無疑更能確保家外的倫理言說免于空洞。擬制型的家恰恰可以充當(dāng)那樣的載體，助推著原發(fā)性情感和繼發(fā)性情感相貫通。無論法院和監(jiān)獄是否曾認(rèn)識到自己的主題宣傳契合儒學(xué)文本中的記述，都不妨礙倫理的外溢必然會(huì)把相關(guān)的儒學(xué)理念帶入到司法和執(zhí)法實(shí)踐中。在進(jìn)入各法律機(jī)關(guān)以前，相關(guān)人員其實(shí)早已對家庭倫理存有記憶。法律機(jī)關(guān)一旦做出主題宣傳，各方就會(huì)把各自記憶中的倫理觀念提取到眼前，舉手投足間，即可讓子夏和孔孟所言獲得實(shí)踐。在法律機(jī)關(guān)做出宣傳以前，如果早已出現(xiàn)類似情形，那么法律機(jī)關(guān)的宣傳無疑會(huì)成為更加顯性的助推力量。

犯罪問題無疑需要訴諸依法治理，各方若真能認(rèn)真對待倫理的外溢，的確可以讓它作用于法治建設(shè)。尤其是類推理念，意味著人們可以進(jìn)行換位思考，彼此設(shè)身處地地站在對方的位置考慮問題，達(dá)致感同身受，至少可以作用于故意型犯罪的防控。若沒有產(chǎn)生任何作用，到了審判和罪犯改造中，就更需要借用倫理外溢。具體說來，受害者若是我，我的親人難免會(huì)因?yàn)槲沂艿絺Χ艿絺?，推己及人，受害者是對方，其親人同樣會(huì)受到連鎖傷害。無論是誰，若要施害于人，遲早都會(huì)因?yàn)槭艿綉土P而遭遇痛苦，其親人一并遭遇痛苦。意欲犯罪者若能認(rèn)識到自己的舉止會(huì)影響雙方家人的感受，必會(huì)在起意上加重行為負(fù)擔(dān)，從預(yù)設(shè)結(jié)果出發(fā)，自我阻絕犯罪的發(fā)生。自己若缺失或者擱置親情，甚至對親情的理解出現(xiàn)了偏差，或者完全無法理解，做出某種行為時(shí)就不會(huì)再顧他人感受，只圖自己一時(shí)之快，說明犯罪的發(fā)生完全可以遵循情感體認(rèn)斷裂論的邏輯。

例如唐某，曾懷疑妻子覃某與他人有染，離婚后仍舊耿耿于懷，逼迫覃某去尋找所謂的情人。來到某處超市附近，覃某竟隨意指認(rèn)陌生路人，唐某沖上去就將路人殺害。[10]覃某哪怕已經(jīng)顧及他人感受，但當(dāng)時(shí)更關(guān)注如何逃離于唐某的糾纏，就把針對路人的換位思考放到了次要位置。唐某更是一味地關(guān)注于情感糾葛。無論依據(jù)具體符合說，還是法定符合說，殺害路人哪怕肇因于認(rèn)知錯(cuò)誤，依然能構(gòu)成故意殺人既遂。覃某即便不曾想要?dú)⑷耍哂蟹湃涡睦?，甚至利用了具有殺人故意的唐某的行為造成了路人死亡，屬于中國刑法所特有的脅從犯。二人勢必會(huì)被判刑，送至監(jiān)獄，獄內(nèi)的倫理氛圍可以助益于他們更加深刻地反思自己的罪惡和各方親人的感受。

又如蔡某，因患有輕度精神病癥，把有毒谷粒投入同學(xué)的飲水瓶，導(dǎo)致三人中毒。受理法院主張，針對未成年人犯罪，不能只是在法庭上給予關(guān)愛。孩子所在的家庭若殘缺不全，還可以通過結(jié)對子認(rèn)領(lǐng)等方式讓他們獲得親情呵護(hù)。[11]無論蔡某能否理解關(guān)于親情的各種牽連，投毒時(shí)，恐怕未必能對受害人及其家人將要面臨何種處境做出感同身受的思考。法院把他擬制為家人，無非是讓他置身在充滿倫理關(guān)愛的氛圍中，以此盡量避免病癥發(fā)作。結(jié)對子認(rèn)領(lǐng)，屬于收養(yǎng)的一種方式。哪怕雙方未必以父母子女相稱，但同樣是讓孩子進(jìn)入他人家庭，難免需要借助于倫理外溢，彼此把原來的非親人擬制為親人，只是外溢的空間場域沒有越出家庭而已。

更重要的是，法律作用于犯罪問題原本就存有限度，勢必需要與其他事物謀求必要的合作。具體說來，法律往往只是通過規(guī)制后果的方式作用于犯罪，即只會(huì)在某種行為有可能或者已經(jīng)引起了嚴(yán)重的后果，以至于涉嫌犯罪的時(shí)候，才能出現(xiàn)。不否認(rèn)法律的存在能起到警示作用，提醒人們不要以身試法，但那只是借用法律的威懾力和強(qiáng)制力說事，并沒有啟動(dòng)內(nèi)在的具體制度機(jī)制。借用威懾力說事，其實(shí)是在拿法律對犯罪行為進(jìn)行處理后的懲罰結(jié)果來闡發(fā)事理，意在說明若是做出了犯罪行為，將有可能會(huì)引致出怎樣的刑罰，因?yàn)閼峙履欠N刑罰而避免犯罪。后果規(guī)制論恰恰只能獨(dú)立解決兩方面問題：其一，通過法律認(rèn)定犯罪，并且課以懲罰，既涉及犯罪嫌疑人乃至犯罪分子是否和如何侵害了受害人的問題，又涉及如何開展法律程序和裁量刑罰，如何剝奪犯罪分子的權(quán)利而又剝奪哪些權(quán)利的問題，必須要以刑法和刑事訴訟法作為依據(jù)；其二，借用法律的威懾力和刑罰作為宣教素材，預(yù)防和控制其他人做出類似的犯罪行為。

只要認(rèn)定完了犯罪，做出了懲罰，在通常情況下，唯有出現(xiàn)兩種情形，法律才會(huì)再次獲得大力彰顯的機(jī)會(huì)。其一，犯罪分子在獄內(nèi)并未安心接受改造，又觸犯了法律；其二，盡管他們的人身自由權(quán)受到了限制，但仍舊具有人身健康權(quán)等其他權(quán)利。若在獄內(nèi)受到了侵害，法律就有必要予以保護(hù)；若不曾受到侵害，并未遭到剝奪的各種權(quán)利就會(huì)一直處在留待備用的狀態(tài)。既然后果規(guī)制論只能解決兩方面問題，那就意味著關(guān)于犯罪的起因、預(yù)防和控制，都不是法律能足以獨(dú)立應(yīng)對的。儒學(xué)恰恰可以成為能被借來運(yùn)用的資源，因而有必要把它籌集到以犯罪治理為導(dǎo)向的法治建設(shè)中。既然可以讓犯罪分子認(rèn)識到此前犯罪的部分原因是放低了對倫理的考量，更貼合著犯罪分子以外的更多人可以借據(jù)倫理考量從起因上防控犯罪，那就可以把此種邏輯稱為前因規(guī)制論。后果規(guī)制論有所缺憾，無疑能對前因規(guī)制論的現(xiàn)身產(chǎn)生引擎作用。

三、倫理外溢的負(fù)面形象與儒學(xué)實(shí)踐

倫理外溢即使不曾被各種社會(huì)組織借用，僅僅在私人空間助推著人們互幫互助，無害于他人，完全可以被視為具有善義。哪怕只是作為一種情操，助益于各層次的人在精神追求的層面上增進(jìn)親和度，都理應(yīng)受到尊重，法律無從干預(yù)。它甚至不以當(dāng)事人必須置身在原生家庭作為必要條件，而且未必會(huì)與家庭桶槽的深淺發(fā)生聯(lián)系。只要人們能對倫理有所認(rèn)識，即可操持達(dá)致。如果挑戰(zhàn)了公共法度和公共利益，那便具有了惡義和負(fù)面形象，理應(yīng)受到否定對待，尤其可以在權(quán)力腐敗的事例中看到。

正如某地城市管理局原副調(diào)研員、供水總公司原總經(jīng)理，一貫驕橫跋扈，喜歡獨(dú)裁，時(shí)常放言，不給錢就不給通水，給錢少了就給斷水。長此以往，致使民怨四起，最終遭到舉報(bào)，隨即被查出家中竟藏有上億財(cái)產(chǎn)。當(dāng)?shù)氐母骷夘I(lǐng)導(dǎo)干部此前都敢怒不敢言，因?yàn)榇蠹医灾獾氐哪掣吖偈瞧涓傻扇嗽嫌按嬲?，腐敗分子一直把照片掛在自己的辦公室里。(6)關(guān)于本案的相關(guān)報(bào)道，可參見詹勇《破解“小官巨腐”的權(quán)力癥結(jié)》，載于《人民日報(bào)》2014年11月8日，第5版；張培元《家藏億元的“小官巨腐”何以坐大》，載于《中國社會(huì)報(bào)》2014年11月7日，第8版。鑒于干爹握有更大的公權(quán)力，此舉的用意無非是要炫耀自己的人脈背景，致力于營造出一種干爹雖然身在外地，但又似乎已經(jīng)親臨的氛圍，甚至是在宣揚(yáng)高官強(qiáng)權(quán)作為強(qiáng)勢力量的持續(xù)在場，以便于施壓于人，通過原本所握有的水務(wù)管理權(quán)尋求長期謀私。無論干爹是否知曉，至少在照片上無法開口說話，腐敗分子恰恰可以自詡為代言人，容易讓人產(chǎn)生一種干兒子貌似握有更大的公權(quán)力，并且能獲得高官庇護(hù)的關(guān)聯(lián)性想象，深度干擾著正常的水務(wù)執(zhí)法。

貌似握有，其實(shí)只是一種狐假虎威的虛擬擁有。學(xué)者提出了權(quán)力再生產(chǎn)的概念，用來概括實(shí)際上不具有，但因某種緣由而貌似具有某種權(quán)力的現(xiàn)象。[12]207-209、313-314實(shí)際上不具有更大的權(quán)力，但因某種緣由貌似具有，同樣屬于權(quán)力的再生產(chǎn)。倫理外溢從中發(fā)揮著重要作用，干爹原本并非父親，但可以擬制。顯而易見，儒家的某些關(guān)注極易關(guān)聯(lián)于腐敗手法，但不以腐敗分子事先獲知儒學(xué)作為條件，而是肇因于腐敗手法牽連著儒學(xué)理念的生成。若曾事先獲知，恐怕就不會(huì)釀制腐敗，因?yàn)槿寮以揪头磳煜健?/p>

見于親親相隱事例，孔子只是想要讓公權(quán)力當(dāng)止則止而已，并非是要徹底忽視和割舍。見于瞽瞍殺人事例，舜作為天子是為公，作為人子是為私。孟子說他兩全，其實(shí)就是主張公私并舉，公不廢私和私不廢公。[13]63-68儒家還強(qiáng)調(diào)：“古之欲明明德于天下者，先治其國；欲治其國者，先齊其家；欲齊其家者，先修其身；欲修其身者，先正其心；欲正其心者，先誠其意；欲誠其意者，先致其知；致知在格物。物格而后知至，知至而后意誠，意誠而后心正，心正而后身修，身修而后家齊，家齊而后國治，國治而后天下平?！?《禮記·大學(xué)》)無可辯駁，由家齊到國治隱含著家國同構(gòu)。需要提請注意的是，齊家與治國或者家齊與國治，還存在著明確界分。古代的家和當(dāng)代的家都以倫理作為搭設(shè)平臺，并不存在霄壤差異。古代的國與當(dāng)代的國無論具有怎樣的區(qū)別，都不等同于家。齊與治，并非無關(guān)緊要的修飾語，意味著針對家事和國事各有一套應(yīng)對策略。至于家國如何同構(gòu)，難免牽連著忠孝并舉。漢代名臣韋彪曾強(qiáng)調(diào)：“孔子曰：事親孝，故忠可移于君。是以求忠臣，必于孝子之門?！?《后漢書·韋彪傳》)忠孝相連，移孝作忠，貌似是在倡導(dǎo)家庭私域的孝道與公共領(lǐng)域的忠君相混，其實(shí)不然。具體言之，孝即回報(bào)父母，而回報(bào)的源頭預(yù)設(shè)在于子女曾從父母那里獲益。由家到國，如果人們曾從君王那里獲益，難免同樣需要予以回報(bào)，故此要忠君。求忠臣而必于孝子之門的原因，就在于孝子最知回報(bào)。在長期的家庭生活中，久經(jīng)獲益與回報(bào)的操練，一旦成為臣僚，自然會(huì)感念君王的給予，因而能確保會(huì)以回報(bào)盡忠。就此看來，所謂家國同構(gòu)，實(shí)際上就是借用同一套回報(bào)理念統(tǒng)合家國，而不是要把家國混同。家庭倫理一旦參與國家公權(quán)力的運(yùn)行，便會(huì)讓家與國的界線變得模糊。腐敗分子難免會(huì)認(rèn)為自己在家外胡作非為就如同在家內(nèi)惹是生非，可以獲得干爹的容忍和庇護(hù)。

當(dāng)?shù)孛癖姾透骷夘I(lǐng)導(dǎo)干部所懼怕乃至憤怒的，無不是擔(dān)心高官同樣會(huì)以應(yīng)對家事的策略來操作國事。在反向訴求上，希望看到的正是家內(nèi)與家外能獲得明確的界分。昭昭民怨，契合儒家的家國界分理念，與其說是根源于民眾對儒學(xué)的事先熟稔，倒不如說是肇始于心頭泛起的憤恨，促使儒學(xué)理念獲得了實(shí)踐。由此凸顯著某種儒學(xué)理念一旦被賦予負(fù)面形象，何止會(huì)受到法律的反對，更會(huì)受到其他儒學(xué)理念的抵制。各種理念就此便以相互守護(hù)的面貌浮現(xiàn)，釋放出排斥被濫用的意旨。在腐敗分子被繩之以法以前，儒學(xué)理念雖然已經(jīng)在公共輿論中獲得了生成浮現(xiàn)，但僅憑它并不能確保行政執(zhí)法合規(guī)運(yùn)行。腐敗分子長期霸道橫行，原本就極度無視法律，免不了還是需要有人吹出第一聲哨響，讓法律來發(fā)揮作用，意味著法律的到場需要仰仗儒學(xué)實(shí)踐未必有效這一引擎。

在法治建設(shè)越發(fā)鮮明的時(shí)代走勢中，運(yùn)用法律制度反腐固然重要，但空有制度并不能解決一切問題。哪怕制度足夠偉大，制度中的人若不夠偉大，再偉大的制度都不再偉大。尤其是當(dāng)?shù)仡I(lǐng)導(dǎo)干部的表現(xiàn)，致使反腐的法律實(shí)踐遲遲未能發(fā)揮作用，意味著僅憑法律并不能足夠有效地防止腐敗的發(fā)生，而且未必能及時(shí)糾治，方才助推著民怨越積越深，說明反腐法律實(shí)踐的遲到實(shí)為儒學(xué)實(shí)踐出場的引擎。好在腐敗分子最終被緝拿歸案，背有貪污、受賄和挪用公款等罪名，說明反腐機(jī)制的遲到只是指涉時(shí)間上的拖延，并不等于一直不到場。就此看來，儒學(xué)和法律能以兩相并立的姿態(tài)共同作用于反腐。兩者本身并沒有發(fā)生融合，但可以在目標(biāo)所向上實(shí)現(xiàn)融合，恰如兩支箭同時(shí)穿透同一靶位上的同一靶心。

若要從源頭上療治腐敗，同樣需要并用儒學(xué)和法律。正如《大學(xué)》所言，由格物到修身，說的是做人，由修身到平天下，說的是做事。要做事，先做人，但不意味著兩者的出場在時(shí)空上存在先后，其實(shí)只是在重要性上展開排序而已，于是在時(shí)空上完全可以并行。如此一來，并非是要鼓吹人治，而是主張并舉制度和制度中的人的因素。關(guān)于前者，無疑需要加強(qiáng)制度建設(shè)，確保法律始終在場，尤其不能再遲到。關(guān)于后者，就像子產(chǎn)那樣，人們?nèi)粢哂腥鍖W(xué)認(rèn)可的品行，盡管并非只能得益于文本的理念供給和熏陶，而是取決于自身原本就具有哪些能被儒學(xué)認(rèn)可的行為趨向，但同時(shí)還可以通過修身閱讀的途徑，讓文本成為配合人們挖掘和完善自身品行的質(zhì)料。格物所格，理應(yīng)把公共法度納入其中，致知所知，自是需要讓人具備法律意識，更要像《大學(xué)》所言，“誠其意者毋自欺”。兩方面兼顧，盡力確保公私并舉和互不干擾。

既然要并用儒學(xué)和法律，那就還需要關(guān)注到是否有必要借據(jù)儒學(xué)在未來創(chuàng)設(shè)出某種法律制度，或者可以像隋唐以后的科舉考試那樣，讓儒學(xué)成為各類公務(wù)人員選拔考試的科目，促使儒學(xué)走上制度化的創(chuàng)設(shè)式走勢，以便于更好地反腐。僅就本案來看，儒學(xué)早已被籌集到了公共輿論中，成為了輔助著法治獲得實(shí)現(xiàn)的資源，甚至已經(jīng)走出了一條參與式走勢。此種走勢，所要關(guān)注和強(qiáng)調(diào)的正是，與其訴諸未來，倒不如就近發(fā)現(xiàn)和挖掘，意味著儒學(xué)的展現(xiàn)并非只能關(guān)注遠(yuǎn)景，原本還存在著由遠(yuǎn)景切換為近景的空間。于此體現(xiàn)出來的則是面對當(dāng)下不予舍棄的態(tài)度，把儒家關(guān)注現(xiàn)實(shí)的情懷發(fā)揮出來，以觀察、審視、甄別和反思儒學(xué)如何參與現(xiàn)成制度的運(yùn)行作為問題意識。所謂現(xiàn)成制度，無非是指在目前即可展開具體運(yùn)行，并且已經(jīng)被用來應(yīng)對各種問題的制度。

再次借據(jù)子產(chǎn)的表現(xiàn)來看，無論人們是否曾接觸儒學(xué)，只要所思所行契合儒家所言，其實(shí)就足以把相關(guān)的儒學(xué)理念帶入到自己所參與乃至掌舵的制度中。哪怕那些制度原本并不與儒學(xué)具有任何聯(lián)系，都可以助推著儒學(xué)理念在制度的運(yùn)行中獲得實(shí)踐。若不重視制度中的人的因素，即使讓人們按照儒學(xué)文本中的論述去操作制度，恐怕都只是虛構(gòu)出了儒學(xué)的制度地位和制度的儒學(xué)色彩。至此說明儒學(xué)的功能發(fā)揮并非只能依賴制度對它加以高調(diào)宣揚(yáng)，更不需要刻意倡導(dǎo)讓它置身于制度運(yùn)行，而它早已通過公共輿論，促使自己和現(xiàn)成制度的運(yùn)行實(shí)現(xiàn)了彼此間的相互成就。

四、公共輿論的儒學(xué)構(gòu)成與儒學(xué)實(shí)踐

公共輿論所指向的未必只是真實(shí)存在的權(quán)力腐敗，有時(shí)甚至還會(huì)指向疑似情形，凸顯著各界以高度警惕的姿態(tài)審視著公權(quán)力的運(yùn)行。首先來看曾引起廣泛關(guān)注的藥家鑫案。見于案情，藥家鑫駕車無意中撞倒了張妙，因怕日后被纏，便拿出刀具連捅張妙六刀，起先逃離，后來自首。交通肇事，罪不至死，但故意殺人者通常會(huì)被殺。即使存在自首情節(jié)，仍然難以平息潮涌般的公憤。自首是否一定會(huì)成為免死牌，一時(shí)難定。就在各界激烈爭論時(shí)，被害方的代理律師指出藥家鑫的父親是官員和富豪，頓時(shí)引起了各界對法官會(huì)受到其他權(quán)力影響或者尋求權(quán)力出租的警惕性。(7)關(guān)于本案的相關(guān)討論，可參見蘇力《從藥家鑫案看刑罰的殃及效果和罪責(zé)自負(fù)》，載于《法學(xué)》2011年第6期，第3—14頁。頻頻暴露在公共視野的權(quán)力腐敗事例，一再顯示出，或官或富原本就能調(diào)動(dòng)更多資源，引發(fā)權(quán)權(quán)交換或者權(quán)錢交易。盡管藥家鑫的父親再三澄清自己非官非富，但輿論中卻是一片快意恩仇式的鏟除藥家鑫的呼聲，其間潛含著豐厚的儒學(xué)理念。

具體說來，輿論發(fā)聲未必只是指向司法本身，還極為關(guān)注司法權(quán)力的具體操作人員。追索背后的機(jī)理，不得不關(guān)注歷史傳統(tǒng)和它的古今演變。在儒學(xué)的論域內(nèi)，孔子曾言，“政者即正！子帥以正，孰敢不正？”(《論語·顏淵》)“其身正，不令而行；其身不正，雖令不從?！?《論語·子路》)“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥則格?！?《論語·為政》)緣何要齊之以禮？如何確保身正？恰如學(xué)者所言，在儒家看來，若要?jiǎng)?chuàng)建出對民眾負(fù)責(zé)的體制，就必須要讓各類公務(wù)人員接受禮的規(guī)訓(xùn)，在程度上要比普通民眾更嚴(yán)格。[14]89-90禮儀作為約束人們的行為規(guī)范，本身就是公共的、共享的和透明的。依禮而行，就是向他人完全開放，以便于民眾針對相關(guān)人員的所作所為做出是否合乎禮儀的評價(jià)，否則就會(huì)被詬病為隱蔽處藏有邪惡。[15]1-13毋庸諱言，齊之以禮的意義在于要讓權(quán)力在陽光下運(yùn)行，接受普羅大眾的審視監(jiān)督，以此確保政者即正。

經(jīng)由古今社會(huì)轉(zhuǎn)型，傳統(tǒng)禮儀和禮治已經(jīng)式微，取而代之的法律和法治正在或者已經(jīng)成為公共透明的事物和各界各方的日常觀念。案件的審理原本只是關(guān)涉當(dāng)事人和司法機(jī)關(guān)，但各界以在場的姿態(tài)，通過圍觀的方式表達(dá)著對公共事務(wù)的熱切關(guān)注。案件本身雖不曾波及案外的輿論發(fā)聲者，但由案件審判透視出來的法律治理恐怕并非事不關(guān)己。若能趨于良性，必將惠及所有人。就此看來，當(dāng)代中國人致力于從行為互動(dòng)的角度審視公務(wù)人員的策略，正是從儒學(xué)傳統(tǒng)中延續(xù)而來的。其間的關(guān)注重點(diǎn)始終都是人。(8)此種情形凸顯著中西差異。正如學(xué)者所言，西方受到了基督教的原罪論和性惡論的影響，更加注重制度的構(gòu)造。張灝：《張灝自選集》，上海教育出版社2002年版，第1—21頁。自然法更是強(qiáng)調(diào)，國家和社會(huì)的出現(xiàn)端賴所有人基于各自意志做出的集體簽約，公共制度的運(yùn)行必須惠及每一位公民的每一種權(quán)利，否則就可以抗議，矛頭所指通常是制度本身。參見洛克《政府論》(下篇)，葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館1964年版，第134—136頁。以此為據(jù)，甚至可以說，人們眼中的各類公務(wù)人員實(shí)際上未必存在殊異區(qū)別，法官亦是官。

盡管人們可以借據(jù)儒學(xué)文本的古今流傳等途徑接觸到儒學(xué)，但儒學(xué)傳統(tǒng)的浮現(xiàn)未必只能依賴各界熟知儒家禮儀的作用機(jī)理和歷史更替，而是它原本就棲息在各色人等的日用常行和感受中，并且借由公共輿論獲得了生成和實(shí)踐。如果法律總是能夠通過守法、執(zhí)法、司法等實(shí)踐方式，足夠有效和及時(shí)地確保公權(quán)力不越界，就不會(huì)引起民眾對公務(wù)行為的高度警惕，反之便會(huì)對儒學(xué)的出場產(chǎn)生引擎效應(yīng)。如是觀之，法律和儒學(xué)能夠通過前后遞進(jìn)的途徑規(guī)制著公權(quán)力，總不至于在法律實(shí)踐未必到位的時(shí)候，仍舊讓公權(quán)力越界處于肆無忌憚的狀態(tài)。

面對公共輿論，司法機(jī)關(guān)若是置之不理，就會(huì)成為各界討伐的眾矢之的，甚至?xí)适痉?quán)威。重視輿論則可以助益于司法權(quán)威的培育，[16]93至此就把法治資源的籌集范圍擴(kuò)展到了儒學(xué)上。出臺于1997年的現(xiàn)行《刑法》第67條規(guī)定，犯罪分子若是具有自首情節(jié)，可以從輕或者減輕處罰。最高人民法院于2010年發(fā)布的《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》亦有言，是否從寬，還需要考慮犯罪事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)、危害后果、社會(huì)影響、犯罪分子的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性等因素。在法律規(guī)定和公共輿論的雙重加持下，經(jīng)由一系列法律程序，藥家鑫最終難逃一死。

就在本案所引起的熱議還沒有完全消退的時(shí)候，李昌奎案又引起了各界的關(guān)注，而且李昌奎在輿論中被稱為賽家鑫。就案情來看，李家兄長與王家母親因收取水管費(fèi)發(fā)生了摩擦，原本一直想要報(bào)復(fù)王家的李昌奎得知后，便趕去，遇到了王家飛，同樣發(fā)生了摩擦。李昌奎把王家飛強(qiáng)奸后，用鋤頭敲打致死，隨即又把王家飛的幼弟王家紅摔死在了鐵門門口。李昌奎緣何想要報(bào)復(fù)王家，肇因于李家此前曾托人說媒，撮合李昌奎和王家飛，卻遭到了王家母親的拒絕。(9)關(guān)于本案的相關(guān)討論，可參見周詳《罪刑法定主義視角下“賽家鑫”案再審問題之剖析》，載于《法學(xué)》2011年第8期，第45—52頁。一審法院以故意殺人罪和強(qiáng)奸罪，判處李昌奎死刑和有期徒刑5年，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行死刑。二審法院以同樣的罪名判以死刑，但要緩期兩年執(zhí)行。

輿論風(fēng)行，質(zhì)疑聲不絕于耳。藥家鑫殺害一人都要被執(zhí)行死刑，李昌奎殺害兩人更應(yīng)如此。就主觀惡性來看，李昌奎其實(shí)未必會(huì)比藥家鑫的更強(qiáng)，因?yàn)榘讣陌l(fā)生帶有舊仇加新怨的意味。甚至可以認(rèn)為，李昌奎只是在借機(jī)發(fā)泄舊仇，但賽家鑫一語的出現(xiàn)極易把具體的犯罪情節(jié)遮蔽掉，徹底淪為犯罪結(jié)果的比較，即同樣有人被殺害，而且二人死亡重于一人死亡，導(dǎo)引出對懲罰結(jié)果的一致性訴求。盡管人的生命無法被剝奪兩次，但至少要保證必須都被課以死刑。潛含在其間的恐怕未必是平等對待二人的主張，而是平均主義論調(diào)。

正如學(xué)者所言，當(dāng)代漢語的主流傾向只是在權(quán)利分配和程序操作的層面上界定平等，結(jié)果平等通常被理解為平均。此種傾向?qū)崬槿鍖W(xué)理念的當(dāng)代表達(dá)，直接指涉孔子所言，“不患寡而患不均，不患貧而患不安?！盵17]403(《論語·季氏》)(10)據(jù)學(xué)者考證，孔子所言中的寡與貧二字，理應(yīng)調(diào)換位置。參見楊伯峻《論語譯注》，中華書局2009年版，第170頁；李零：《喪家狗》，山西人民出版社2007年版，第286頁。各界執(zhí)著于該理念的泛起，還具有對抗公權(quán)力疑似被濫用的意指，對應(yīng)于質(zhì)疑聲的另一種指向，即二審中是否有人徇私舞弊，對李昌奎有所袒護(hù)。二審法院一再聲明并不曾濫用公權(quán)力，但民眾依然有所質(zhì)疑。在對立式拉鋸中，二審法院只有接受輿論裁判，方可免受質(zhì)疑。直至二審判決被撤銷，一場聲勢浩大的拉鋸終于落下了帷幕。民眾借助于賽家鑫的稱謂表達(dá)著對平均的訴求，同樣不以獲知儒學(xué)文本上存有相關(guān)說法作為前提必要條件，而且該稱謂并非來源于儒學(xué)文本，同樣體現(xiàn)著儒學(xué)理念在輿論中實(shí)現(xiàn)了生成。

如果說輿論中還包含著要求法院平等對待李昌奎和藥家鑫的呼聲，那就表明平等和平均能夠在輿論中發(fā)生融合，促使民眾依據(jù)平等理念要求司法程序同等對待同類行為，同時(shí)又依據(jù)平均理念要求司法針對同類行為的審判結(jié)果做出等量齊觀式的同等配置，讓程序的平等化操作向結(jié)果的平均化配置邁進(jìn)。如果說平等涵攝著程序正義，意在讓某人所經(jīng)歷的審判程序必為所有人都經(jīng)歷，那就可以說平均涵攝著實(shí)質(zhì)正義，意在讓某人獲得怎樣的審判結(jié)果必為所有人同樣獲得。既在程序上追求平等，又在結(jié)果上追求平均，使得司法裁判體現(xiàn)出了同時(shí)追求程序正義和實(shí)質(zhì)正義的氣質(zhì)。當(dāng)程序和結(jié)果先后出現(xiàn)在同一套法定流程中的時(shí)候，勢必就會(huì)出現(xiàn)讓平等作用于平均的訴求，意味著平等和整體司法流程在民眾的認(rèn)識中其實(shí)都是被當(dāng)做工具而拿來使用的，最終能夠獲得強(qiáng)勢凸顯的正是平均。輿論裹挾著儒學(xué)理念對司法實(shí)踐有所參與，甚至?xí)屗痉▽?shí)踐致力于追求儒家化的實(shí)質(zhì)正義。

五、法治建設(shè)與社會(huì)氛圍的儒學(xué)塑造

盡管前文主要針對三類四件事例作了剖析，但不意味著法治建設(shè)裹挾著儒學(xué)實(shí)踐的例證僅限于此，不妨再以曾提到的脅從犯為例稍加說明。它緣何只能誕生在中國，作為其中的一種緣由，中國人總要在各種人際關(guān)系中謀求定位，契合儒學(xué)的核心理念，即仁。仁字描述的正是人們置身在從人從二的關(guān)系中，即使指涉仁德，而仁德恰恰又是人在關(guān)系中的德性或者德行定位，間接地凸顯著人立足于人際關(guān)系的意指。[18]91-97[19]426西方人則通常把人視為個(gè)體化存在。尤其是美國的自主主體理論認(rèn)為，成年羅爾斯若向成年諾齊克說，你應(yīng)該殺人。如果后者按照前者的意思做了，哪怕前者曾向后者充分論證殺人的理由，都不能讓前者對后者的行為承擔(dān)責(zé)任。因?yàn)閺膭e人的言論中獲得理由而展開行動(dòng)的人，是按照他自己已經(jīng)相信乃至判定過的理由而行動(dòng)的。前者的言論對后者的行動(dòng)所起的作用，已經(jīng)被后者作為個(gè)體的獨(dú)立判斷取代，故此應(yīng)讓后者對自己的行為承擔(dān)全部責(zé)任，否則就是否認(rèn)他作為理性且獨(dú)立自主的個(gè)體的身份和地位，除非存在某些特殊情況。[20]204-226中西畢竟存在難以化約的差異，中國人即使在涉嫌犯罪的時(shí)候，都未必能徹底撇清各種關(guān)系的綁定，思考中更是未必會(huì)帶有西方式的個(gè)體化權(quán)利界分。哪怕原本帶有，又如何保證不會(huì)繼續(xù)把關(guān)系考量視為首要選項(xiàng)，只讓權(quán)利獲得留待備用的位置，因而中國的法律上難免就會(huì)出現(xiàn)獨(dú)具特色的制度設(shè)計(jì)。

法治建設(shè)裹挾著儒學(xué)實(shí)踐，實(shí)為一種泛化的存在，但在20世紀(jì)以來的社會(huì)發(fā)展中，儒學(xué)曾遭遇批判。前有新文化運(yùn)動(dòng)，后有批林批孔運(yùn)動(dòng)，難免會(huì)給人留下它已失語的印象，貌似只能棲息在《論語》等文本中。近年來，各界開始回味傳統(tǒng)。據(jù)國際儒學(xué)聯(lián)合會(huì)統(tǒng)計(jì)，僅2007年一年，就有上百種解讀《論語》的書問世，而且截至2007年，至少已經(jīng)有1000萬少年兒童和2000萬家長、教師參加過儒學(xué)普及活動(dòng)。除了各種研究機(jī)構(gòu)在高校中如雨后春筍般涌現(xiàn)，由企業(yè)界出資創(chuàng)辦、以學(xué)習(xí)傳統(tǒng)文化為主的非營利性學(xué)堂和書院，更是遍地開花。有些民間團(tuán)體甚至曾因組織者和志愿者的身體力行而備受好評。[21]9經(jīng)由社會(huì)氛圍的塑造，若要讓儒學(xué)參與法治建設(shè)，輕而易舉就能想到的思路，通常是讀經(jīng)解經(jīng)，透過歷史文化情境，采行播撒策略，同時(shí)讓人們接受法治的訓(xùn)導(dǎo)。需要強(qiáng)調(diào)的正是，儒學(xué)并非只能表現(xiàn)為抽象的經(jīng)義，關(guān)注文本以外的儒學(xué)實(shí)踐，原本就屬于儒學(xué)自古以來的內(nèi)在傳統(tǒng)。

據(jù)《周易》所言，“易與天地準(zhǔn)，故能彌綸天地之道?！?《系辭傳上》)曾有學(xué)者指出，此言點(diǎn)破了易道的根本，即本于天地，體現(xiàn)在人們的日常踐行中，于是孔子強(qiáng)調(diào)，“天地設(shè)位，而易行乎其中矣?！盵22]447見于《孟子》全書末尾，談?wù)撌ト酥赖膫鞒?，從堯舜說到孔子，直至孟子自己，強(qiáng)調(diào)的是見而知之和聞而知之，所見所聞自當(dāng)包括各種日用常行。子思曾言，“君子之道，造端夫婦。”(《中庸》)夫婦一詞泛指一切普通人，同樣能說明儒學(xué)理念可以在普通人的日用常行中獲得生成和實(shí)踐。朱熹曾言，“子思憂道學(xué)失傳而作《中庸》。自上古圣神繼天立極，道統(tǒng)傳承就有自來矣，圣圣相承。尚幸《中庸》不泯。程夫子兄弟者，以續(xù)千載不傳之緒?！?《中庸章句序》)顯而易見，道學(xué)的傳承與道統(tǒng)的傳承相得益彰，但有所不同。道學(xué)傳承需要《中庸》等文本，但道統(tǒng)傳承并非只能借助本本。儒學(xué)理念發(fā)端于文本以外，未必具有清晰的面貌。通過各種文本的承載，固然能讓它獲得明確的固定表達(dá)，但固定不等于固化。

迄至當(dāng)代，如果認(rèn)為各種文本對它的承載具有壟斷性，或者把它封鎖在文本中，那就背離了儒學(xué)傳統(tǒng)。甚至可以說，唯有關(guān)注外在于文本的儒學(xué)實(shí)踐，才能發(fā)現(xiàn)儒學(xué)以活生生的面貌，靈活多變地參與著當(dāng)代人的各種日用常行，而且原本就屬于相關(guān)實(shí)踐活動(dòng)的組成部分和內(nèi)容。若予以否認(rèn)，恐怕就需要反思以往對日用常行的認(rèn)識是否全面。說到底，所謂儒學(xué)實(shí)踐，無非是指儒學(xué)理念遍布在儒學(xué)文本以外的一種存身形態(tài)。正是人們的日用常行，在有意無意中連綴起了文本內(nèi)外。亦如文化批判主義社會(huì)學(xué)所言，一代代的人都生活在自己的生命歷程中，該歷程又存在于歷史序列里。不能只關(guān)注制度，免不了還要探討人的生命歷程、歷史和它們在社會(huì)中如何交織的問題。[23]154尤其是人倫，原本就屬于一代代的人的生命歷程的必然構(gòu)成。法治建設(shè)同樣屬于社會(huì)氛圍的組成部分，與儒學(xué)相遇，勢在必然，更是在眼前可見的具體事例中展現(xiàn)了出來，因而就有必要采行事例解讀式進(jìn)路。

通過研磨事例，足以透視出各種法律問題的出現(xiàn)恰如石子入水，能夠敲開此前平靜的水面，不僅可以借機(jī)觀察到儒學(xué)始終在場，還可以看到相關(guān)的儒學(xué)理念會(huì)一起涌集于問題的裁斷，而且都牽連著法律引擎。研磨中固然同樣會(huì)用到一些文本，但它們并非只是被讀解的對象，而是同時(shí)可以作為評判標(biāo)準(zhǔn)，用于考量事例中是否果真潛含著相關(guān)的儒學(xué)理念。由此說明儒學(xué)以兩種面貌立身存世，即文本的古今傳播和理念的當(dāng)下生成。若無后者，前者就只會(huì)涉及發(fā)思古之幽情式的閱讀，作用于當(dāng)下則收效甚微?？疾旌笳?，甚至能發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)文化經(jīng)由當(dāng)下生成和自古延伸，可以成為一種具有內(nèi)在連貫性和統(tǒng)一性的文化傳統(tǒng)。文化傳統(tǒng)指涉的正是某種文化雖誕生在傳統(tǒng)社會(huì)，但具有古今傳承的走向，并且在當(dāng)代又有所衍生和展現(xiàn)的現(xiàn)象，傳統(tǒng)文化則僅僅是指誕生在傳統(tǒng)社會(huì)的文化形態(tài)。(11)類似探討，可參見龐樸《龐樸學(xué)術(shù)文化隨筆》，中國青年出版社1996年版，第157—170頁。文本傳播的重要意義之一，就在于避免理念生成失去具體的歸屬?？偛荒馨讶魏我环N生成于當(dāng)下的事物都算作儒學(xué)理念，難免還需要借用儒學(xué)文本中的記述予以比對和甄別，兩種面貌便實(shí)現(xiàn)了對接。

綜合各件事例來看，儒學(xué)對法治的參與大致遵循兩種進(jìn)路，即建構(gòu)論和自然而然生成論。前者原本就屬于法治建設(shè)的常見理路，具有異常強(qiáng)烈的理性推斷意味，甚至直接以理性推斷作為根基。[24]59-75既然法律不尊重人倫而遭到了反對，不妨修改法律，塑造出親屬舉證豁免權(quán)。通過規(guī)制后果的方式作用于犯罪，畢竟有所局限，不妨補(bǔ)上一種帶有儒學(xué)意蘊(yùn)的前因規(guī)制論。諸如此類，皆出自理性裁奪和推斷，以至于想要通過當(dāng)前的建構(gòu)去給法治建設(shè)原有的建構(gòu)打補(bǔ)丁。

同時(shí)，建構(gòu)論通常內(nèi)含著拆解和組裝式的構(gòu)思。經(jīng)由拆解，可以發(fā)現(xiàn)法治的實(shí)現(xiàn)至少需要具備三項(xiàng)條件：其一，法律已經(jīng)存在，而且事無巨細(xì)的規(guī)范體系已經(jīng)完備；(12)據(jù)學(xué)者研究，法律體系本身具有多重含義：一指作為方法和概念的法律體系；二指作為邏輯存在和客觀實(shí)體的法律體系；三指法律體系的同一性和統(tǒng)一性。參見錢大軍《法律體系理論的比較分析》，載于《北方論叢》2009年第1期，第152—56頁。本文此處所說法律規(guī)范體系，是取其中的第二種含義。其二，各種法律的運(yùn)行已經(jīng)獲得了國家的助推；其三，法制宣傳已經(jīng)獲得開展。只要缺失其中之一，就會(huì)面臨危機(jī)。把各項(xiàng)條件創(chuàng)造出來，再加以整合組裝，到底能否塑造出法治，其實(shí)終究是疑問。公務(wù)人員原本執(zhí)掌著法律賦予的權(quán)力，卻無法確保不會(huì)違規(guī)操作，時(shí)常引發(fā)各界高度警惕，最能說明問題。

正如學(xué)者所言，盡管法律可以狂妄地宣稱自己內(nèi)含著各種問題的答案，但在法治秩序的維持上，日常生活中的某些事物始終扮演著謙和而又關(guān)鍵的角色，[25]248意味著僅憑建構(gòu)有時(shí)反倒未必能很好地助推著法治獲得落實(shí)。就像3+4=7，但7未必只能通過3+4得來。若是一味地只強(qiáng)調(diào)理性建構(gòu)，其實(shí)非但不是理性的，反而是非理性的。法治資源的籌集并不能只訴諸法律，有必要讓其他事物發(fā)揮輔助作用。各界審視著各類公務(wù)人員，借助于公共輿論，相關(guān)的儒學(xué)理念即可現(xiàn)身，表現(xiàn)出來的正是自然而然生成論。它無須通過法律呈現(xiàn)出來，更不以國家的助推作為保障并加以一定的制度宣傳，凸顯著民眾的意見絕不像法律似的有可能會(huì)遲到。

總而言之，批判儒學(xué)時(shí)，蘊(yùn)含在其間的通常是斷裂式思考。儒學(xué)式微，嶄新的文化卻未必能夠立即成型，法律更是新近立法的產(chǎn)物。有的人若是不能適應(yīng)變革，難免就會(huì)做出各種不合時(shí)宜的行為。接下來就有必要開展新文化宣傳乃至法制宣傳，但此處的文化和法律主要是指知識。所謂宣傳，無非是要告訴人們應(yīng)該如何和不能如何，實(shí)為一種知識的言說和告誡，意味著若要獲得嶄新的人生價(jià)值觀和法律意識，必先獲知嶄新的知識。尤其在犯罪問題上，表現(xiàn)得最為明顯。正如俗語所言，不怕犯罪分子多狡猾，就怕他們有文化。此處的文化同樣主要是指知識，甚至直接意指反破案知識。若說某些人如何成了犯罪分子，是因?yàn)樗麄儧]有文化，那么文化匱乏論的命題只可在文化即知識的意義上成立。

事例解讀式進(jìn)路要闡發(fā)的則是古今的關(guān)聯(lián)性，致力于發(fā)掘當(dāng)代人的日用常行中依舊含有的儒學(xué)成分。人們在自己的生命歷程中，所要把握的自身意識，免不了會(huì)與外在的社會(huì)文化氛圍發(fā)生融合，潛移默化地養(yǎng)成待人處事的妥當(dāng)觀念。所謂文化，實(shí)際上就是人們在生命歷程中所獲人生價(jià)值觀的各種載體。妥當(dāng)觀念的養(yǎng)成過程和程度，恰恰可以用文化修養(yǎng)一詞來概括。自身意識屬于所有人的先天必備，文化氛圍經(jīng)由文化修養(yǎng)必然會(huì)進(jìn)入所有人的生命歷程，自然包括犯罪分子在內(nèi)，當(dāng)可謂犯罪分子同樣有文化。某些人如何成了犯罪分子，其實(shí)只是因?yàn)樗麄儗ψ陨硪庾R和文化氛圍的認(rèn)知出現(xiàn)了或大或小的偏差，使得自我設(shè)定的人生價(jià)值觀與外在的社會(huì)所賦予的不完全相符。相較于斷裂式思考和文化知識論的主要關(guān)注點(diǎn)，是為外在于日用常行的文化如何內(nèi)化于日用常行，關(guān)聯(lián)式思考和文化修養(yǎng)論則更為周全，既關(guān)注內(nèi)在和外在于日用常行的文化如何對接，又關(guān)注它們?nèi)绾喂餐w現(xiàn)在人們的具體舉止上。