趙 力

從不成文法到成文法，法律體系的形成標(biāo)志著社會(huì)關(guān)系和立法的成熟，代表了法律思維和技術(shù)的理性化、自覺化。[1]121相應(yīng)地，如何建構(gòu)一個(gè)成熟、完善的法律體系，就成為近十幾年來(lái)學(xué)者們的主要關(guān)注點(diǎn)。這一問題不僅是社會(huì)轉(zhuǎn)型的大勢(shì)所趨，更體現(xiàn)了良法善治的法治需求。然而，人們通常將法律體系視為一種客觀存在，而缺乏對(duì)法律體系及其理論的必要認(rèn)識(shí)。其中，法律體系的存在意味著什么？每種法律是否必然屬于一種法律體系？法律體系由什么構(gòu)成？這些爭(zhēng)議并非可以不證自明，要獲得一種更好的處理或解決，將取決于人們?nèi)绾谓缍ā胺伞被蚶斫夥傻谋举|(zhì)。按照拉茲的理論分類，(1)在拉茲看來(lái)，如果從分析的角度出發(fā)，一種完整的法律體系理論應(yīng)該包括對(duì)以下四個(gè)問題的回答，它們分別是存在問題、識(shí)別問題、結(jié)構(gòu)問題和內(nèi)容問題。參見約瑟夫·拉茲《法律體系的概念》，吳玉章譯，商務(wù)印書館2017年版，第1—2頁(yè)。作為一個(gè)法律體系，首先需要解決的是其存在問題，即判斷一個(gè)法律體系是否真的存在。這是任何關(guān)于法律體系的定義之必要前提，也是一個(gè)貫穿于法律實(shí)證主義的理論命題。因此，本文試圖從法律實(shí)證主義的視角來(lái)具體闡述法律體系的存在標(biāo)準(zhǔn)，并且借助“哈特與德沃金之爭(zhēng)”來(lái)一一檢視并選取最基本的條件。

一、法律體系的存在意義

在本質(zhì)上，法律體系是體系思維的運(yùn)用或法律體系化的過程和結(jié)果。一方面，它意味著一個(gè)由不同構(gòu)成要素組成的相互關(guān)聯(lián)的統(tǒng)一整體；另一方面，法律體系又可以作為一種認(rèn)識(shí)法律的工具或概念，呈現(xiàn)出科學(xué)化、理性化的特征。自十九世紀(jì)以來(lái)，從奧斯丁、凱爾森、哈特到拉茲，無(wú)論將法律視為主權(quán)者的命令，還是一種規(guī)則的體系，法律實(shí)證主義的興起導(dǎo)致了一種法學(xué)研究方法上的轉(zhuǎn)變。他們?cè)噲D通過回答“法律是什么”的問題，并且“試圖確認(rèn)立法者、法官等設(shè)定的法律體系的關(guān)鍵特征”，[2]96從而使法學(xué)成為一門實(shí)證性的科學(xué)。這種努力貫穿于整個(gè)法律實(shí)證主義的觀念和立場(chǎng)，其最終結(jié)果之一便是形成一個(gè)統(tǒng)一的、邏輯自洽的法律體系。因此，對(duì)于法律實(shí)證主義來(lái)說這究竟意味著什么，人們需要通過開展一種知識(shí)考古學(xué)的工作，來(lái)認(rèn)識(shí)法律體系的存在意義。

第一，法律體系是法律實(shí)證主義的一個(gè)實(shí)體性、本體性的研究對(duì)象。[3]152作為三大法學(xué)流派之一，法律實(shí)證主義通常建立在對(duì)經(jīng)驗(yàn)的邏輯分析之上，并認(rèn)為法律是一種確實(shí)存在的東西。早在十八世紀(jì)，針對(duì)普通法的陳舊、保守和混亂，邊沁在借助實(shí)證科學(xué)的力量推行法律改革之際，就曾主張把實(shí)際的法和應(yīng)當(dāng)?shù)姆ǚ蛛x。他一生提倡法典編纂，意圖通過制定成文法來(lái)改變那種不成文法、習(xí)慣法、判例法的形式。[4]28在邊沁之后，奧斯丁承襲了他的理論，進(jìn)一步澄清了法理學(xué)的范圍，開辟了分析法學(xué)的時(shí)代。

經(jīng)過二戰(zhàn)的洗禮，作為新分析法學(xué)的代表人物，哈特將語(yǔ)義分析方法引入法學(xué)研究，使其理論成為一種描述社會(huì)學(xué)。但他在《法律的概念》中實(shí)現(xiàn)了一種“闡釋學(xué)轉(zhuǎn)向”[5]167-199，開始向闡釋社會(huì)學(xué)尋求幫助，來(lái)對(duì)現(xiàn)代法律體系的獨(dú)特結(jié)構(gòu)提供一個(gè)較為優(yōu)越的分析[6]16。然而，最早明確使用法律體系概念的是凱爾森。他認(rèn)為從法的靜態(tài)意義上，“法是人的行為的一種秩序，……是具有那種我們理解為體系的統(tǒng)一性的一系列規(guī)則”[7]3；另一方面，從法的動(dòng)態(tài)意義上，作為一個(gè)規(guī)范體系，應(yīng)當(dāng)明確“什么東西使許多規(guī)范成為一個(gè)體系？什么時(shí)候一個(gè)規(guī)范屬于某個(gè)規(guī)范體系、某個(gè)秩序？”[7]124同樣，在拉茲看來(lái)，法律體系的概念與法律的概念也是一致的，只是前者更能突出法律的體系特征。[8]246-247這種法律體系化不僅體現(xiàn)了形式理性的特征，還使法學(xué)演變成一門技術(shù)科學(xué)。

第二，作為一種描述性理論，法律實(shí)證主義傾向于將法律體系作為方法來(lái)研究和分析法律概念。作為一種概念性工具，這種方法既不是簡(jiǎn)單的定義，也不同于語(yǔ)義分析，而是在于揭示和說明法律的本質(zhì)。一方面，“如果我們將注意力局限于個(gè)別的孤立的規(guī)則，那就不可能了解法的性質(zhì)”。[7]3也就是說，由于法律并不總是以個(gè)體的形式存在，而是作為一系列規(guī)則的集合體，故站在體系的高度、從法律之間的聯(lián)系中將更好地認(rèn)識(shí)法律的性質(zhì)。另一方面，“解釋法律體系的存在，它的組成要素，以及法律的個(gè)別化始終是分析法律概念的重要工作”。[9]57從哈特開始，對(duì)于“法律是什么”的提問方式的轉(zhuǎn)變，將對(duì)法律現(xiàn)象的認(rèn)識(shí)轉(zhuǎn)化為對(duì)法律概念的解釋，這就要求闡明關(guān)于法律的某些必然或本質(zhì)的特征，從而使法律成為法律而非別的東西。[10]138同樣，作為一個(gè)法律的整體，某種法律是否屬于特定的法律體系，這種身份識(shí)別的問題也是對(duì)概念分析方法的進(jìn)一步延伸。

第三，從哈特開始，法律實(shí)證主義主要以內(nèi)在觀點(diǎn)運(yùn)作，(2)“但是事實(shí)上，在描述性法理學(xué)的計(jì)劃中，并沒有任何東西阻止非參與者的外在觀察者，去描述參與者從此種內(nèi)在觀點(diǎn)看待法律的方式?！盚.L.A.哈特《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第212頁(yè)。需要預(yù)設(shè)或承認(rèn)法律體系的存在。作為一種實(shí)踐理性，法律可以告訴人們應(yīng)該得或不得如何行動(dòng)。如果人們對(duì)規(guī)則普遍持有內(nèi)在觀點(diǎn)，那么就意味著需要了解規(guī)則的意義并接受規(guī)則之拘束。因此，“在一個(gè)法體系之內(nèi)，不論是法學(xué)家或法律實(shí)務(wù)工作者，其實(shí)都是以該體系之法規(guī)范有效地拘束著本身為立場(chǎng)來(lái)加以思考”。[11]20同時(shí)，這種經(jīng)驗(yàn)的內(nèi)在觀點(diǎn)使哈特的理論成為一種“法的實(shí)踐理論”，法在社會(huì)運(yùn)行中實(shí)際的實(shí)踐活動(dòng)構(gòu)成了法的基礎(chǔ)。所以，如何制定、辨別與使用法律以及民眾如何對(duì)待法律，一個(gè)現(xiàn)行有效的法律體系的存在既是參與者接受法律作為行動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)，也是以外在觀點(diǎn)描述法律實(shí)踐的產(chǎn)物。

第四，基于對(duì)分離命題的堅(jiān)持，“法律的規(guī)范性如何產(chǎn)生”問題的解決將有賴于法律體系的存在與構(gòu)建。在淵源上，盡管“實(shí)然”與“應(yīng)然”之分源于哲學(xué)中的經(jīng)驗(yàn)主義，但是這種區(qū)分卻貫穿于整個(gè)法律實(shí)證主義的發(fā)展歷程?！胺傻拇嬖谑且换厥?，而它的優(yōu)劣則是另一回事”。[12]157在這種觀念的支配下，奧斯丁將“法理學(xué)的范圍”限定為“實(shí)際存在的由人制定的法”，[13]15強(qiáng)調(diào)實(shí)在法的是(is)而非應(yīng)當(dāng)(ought to)如何的問題。但是，這種限定的缺陷之一在于其“還原論”的方法，它將法學(xué)研究建立在堅(jiān)實(shí)的經(jīng)驗(yàn)材料之上的同時(shí)，也祛除了法學(xué)中的規(guī)范性。

與之不同，基于對(duì)法律命令說的批評(píng)，凱爾森重新將純粹“應(yīng)當(dāng)”引入到法律之中，并強(qiáng)調(diào)“應(yīng)當(dāng)”乃是法律最根本的特征。[14]79他致力于建構(gòu)一種“純粹法理論”，將政治意識(shí)形態(tài)、形而上學(xué)的因素從法律科學(xué)中剔除出去，認(rèn)為只有將法學(xué)局限于對(duì)實(shí)在法的結(jié)構(gòu)分析，把法的理論和政治、哲學(xué)以及和社會(huì)學(xué)分開來(lái)，才能建立一門特定的法律科學(xué)。[7]3-4但是，作為一種規(guī)范的體系，法律的規(guī)范性將從何而來(lái)，又如何獲得保障？依據(jù)規(guī)范之間的動(dòng)態(tài)授權(quán)關(guān)系，凱爾森創(chuàng)造了一種法律體系的規(guī)范等級(jí)結(jié)構(gòu)，“在這個(gè)體系中，一個(gè)規(guī)范的效力來(lái)自另一個(gè)較高級(jí)的規(guī)范，最終來(lái)自一個(gè)基本規(guī)范”。[15]90也就是說，法律的規(guī)范性最終將取決于基本規(guī)范的存在。同樣，哈特也從邏輯上堅(jiān)持法律與道德的分離，并且將法律作為具有規(guī)范性的規(guī)則體系存在。一方面，法律的本質(zhì)是一個(gè)由初級(jí)規(guī)則與次級(jí)規(guī)則結(jié)合的體系，這種制度化的特征使法律規(guī)范區(qū)別于道德規(guī)范。另一方面，無(wú)論是人們對(duì)規(guī)則持有內(nèi)在觀點(diǎn)，還是通過承認(rèn)規(guī)則獲得效力，它們都可以使規(guī)則具有規(guī)范性。[6]72-106反過來(lái)，強(qiáng)調(diào)法律與政治、道德等的分離也將有助于保持法律體系的自治性。

二、法律體系的存在標(biāo)準(zhǔn)

在拉茲看來(lái)，有法律、甚至有若干部法律，也并不一定就有法律體系。[9]176-183不同法律之間何以成為法律體系？一個(gè)法律體系的存在又應(yīng)當(dāng)符合哪些標(biāo)準(zhǔn)？對(duì)于前者，法律實(shí)證主義承認(rèn)法律之間存在內(nèi)部關(guān)系，它們既然能夠存在于一個(gè)法律體系之內(nèi)，彼此之間就一定具有某種聯(lián)系，由此形成一個(gè)邏輯上相互關(guān)聯(lián)的整體。這種內(nèi)部關(guān)系可以是一個(gè)法律成為另一個(gè)法律存在的條件，抑或一個(gè)法律可以影響另一個(gè)法律的具體含義或適用。[16]1134可以說，法律之間的內(nèi)部關(guān)系構(gòu)成了法律體系存在的必要條件。只是如何發(fā)現(xiàn)和建立這種邏輯聯(lián)系，則從根本上屬于法律體系的結(jié)構(gòu)問題。同時(shí)，作為一個(gè)法律體系，必然要滿足一些必要條件，才能使之與其他的規(guī)范性系統(tǒng)區(qū)分開來(lái)。故只有進(jìn)一步厘清法律體系的存在標(biāo)準(zhǔn)，才能真正解決法律體系的存在問題。

(一)“主權(quán)”與“習(xí)慣性服從”

作為一種實(shí)在法理論，奧斯丁將法理學(xué)的范圍限定為實(shí)在法，旨在建構(gòu)一種經(jīng)驗(yàn)的和實(shí)證的科學(xué)。他嚴(yán)格地區(qū)分了四種“法律”，包括“上帝之法”“實(shí)在道德”“隱喻或比喻意義上的法”和“實(shí)在法”，并認(rèn)為唯有實(shí)在法，才具有命令、法律或規(guī)則的所有本質(zhì)，是一種準(zhǔn)確意義上的法律。首先，它是由明確的個(gè)人或團(tuán)體設(shè)立的，即由作為個(gè)人或若干人組成的主權(quán)者所制定；其次，實(shí)在法在本質(zhì)上是一種命令，它所針對(duì)的是獨(dú)立政治社會(huì)的一個(gè)或多個(gè)成員；再次，制裁通常依附于命令，將迫使負(fù)有義務(wù)的當(dāng)事人依照命令去作為或不作為；最后，實(shí)在法與當(dāng)事人行為的穩(wěn)定性、一致性之間具有較大的關(guān)聯(lián)度。[8]86因此，“每一個(gè)實(shí)際存在的由人制定的法，……是最高統(tǒng)治者或主權(quán)者主體，向處于服從地位的個(gè)人或群體作出的直接命令，或者間接命令”[13]174。

從奧斯丁的定義中，可以看出“主權(quán)”“命令”和“制裁”三者構(gòu)成了法律不可或缺的要素。其中，“習(xí)慣性服從”與“獨(dú)立政治社會(huì)”聯(lián)系在一起，共同呈現(xiàn)出一個(gè)完整的“主權(quán)”概念。一方面，特定社會(huì)中的群體必須“習(xí)慣”服從或隸屬于一個(gè)特定或一般的優(yōu)勢(shì)者，如果不存在這種服從的“習(xí)慣”，那么它就不是一個(gè)政治社會(huì)；另一方面，該特定的個(gè)人或個(gè)人構(gòu)成的團(tuán)體，“并不”習(xí)慣服從于其他特定的社會(huì)優(yōu)勢(shì)者，否則它就不能成為一種獨(dú)立社會(huì)。[13]243所以，在一個(gè)獨(dú)立政治社會(huì)中，主權(quán)的存在必須要滿足“肯定”和“否定”兩個(gè)條件，才能具有最高性、唯一性等特征。

但是，這種“習(xí)慣性服從”又由何而來(lái)？人們?yōu)槭裁戳?xí)慣服從于主權(quán)者的命令？在奧斯丁看來(lái)，主權(quán)者與臣民之間的關(guān)系，處于一種政治上的優(yōu)勢(shì)者與劣勢(shì)者的服從狀態(tài)，人們服從法律就是服從主權(quán)者的命令。作為一個(gè)政治優(yōu)勢(shì)者，主權(quán)者的命令表達(dá)了一種希望或意圖，即希望他人按照一定的方式行為，并且，他有權(quán)力對(duì)不服從命令的任何人施加一種邪惡和痛苦，從而迫使他人遵循自己的意志。[13]21-23這種希望的表達(dá)借助于權(quán)力、意圖和“制裁”等因素，上升為一種普遍性的命令?？梢哉f，正是出于對(duì)邪惡的恐懼，人們才被強(qiáng)制去服從他人的希望；正是由于擁有施加痛苦的權(quán)力和意圖，才使希望成為命令。不過，主權(quán)者并不受法律的限制，否則其將喪失政治上的優(yōu)勢(shì)或最高性。在本質(zhì)上，實(shí)在法屬于人對(duì)人設(shè)立的法律，只有假定主權(quán)者擁有無(wú)限的立法權(quán)力，依附于命令的制裁才能得以實(shí)施，權(quán)利和義務(wù)才會(huì)獲得實(shí)現(xiàn)和保障。反之，如果主權(quán)者受制于法律強(qiáng)加的義務(wù)，就意味著他必須服從于其他的社會(huì)優(yōu)勢(shì)者。于是，一種法律的存在或者主權(quán)者權(quán)力的存在便建立在“習(xí)慣性服從”這個(gè)社會(huì)事實(shí)之上。

由此，從法律的定義中可以演繹出一種法律體系存在的標(biāo)準(zhǔn)。第一，主權(quán)者的存在是法律體系內(nèi)每一種法律有效性的先決條件。一方面，它要求最高立法者習(xí)慣上為人們所服從，使法律體系在總體上是有效的；另一方面，最高立法者習(xí)慣上又不服從于其他任何人，來(lái)保持自身的至上性和獨(dú)立性。第二，法律針對(duì)著主權(quán)者所屬的社會(huì)成員，主權(quán)者在法律的制裁方面要高于法律所約束的對(duì)象。第三，任何一種法律實(shí)際上都是由一個(gè)人或者多個(gè)人制定的，這一事實(shí)可以滿足實(shí)在法或創(chuàng)造法律的條件。這些條件從“主權(quán)”的概念出發(fā)，圍繞著“習(xí)慣性服從”的事實(shí)，共同建構(gòu)了一種法律體系的存在標(biāo)準(zhǔn)。它們涉及立法者、特定法律主體和整個(gè)社會(huì)三者之間的關(guān)系，如何使彼此之間相互聯(lián)系形成一個(gè)統(tǒng)一的整體，就成為奧斯丁法律體系理論的主要貢獻(xiàn)之一。

(二)“效力是規(guī)范的特殊存在”

與奧斯丁一樣，凱爾森也將實(shí)效原則作為法律體系存在的基礎(chǔ)，他只是重新將“規(guī)范性”引入到法律之中，由“基本規(guī)范”取代了“主權(quán)”，從而使法學(xué)成為一門關(guān)于規(guī)范的科學(xué)。首先，“規(guī)范是人的意志行為之客觀意義”[17]5。從認(rèn)識(shí)論上，“是”與“應(yīng)當(dāng)”、認(rèn)識(shí)與意志的區(qū)分構(gòu)成了整個(gè)“純粹法理論”的基礎(chǔ)。一方面，意志行為是一種實(shí)然，它制定或創(chuàng)造了規(guī)范，乃是行為與其意義之關(guān)系的體現(xiàn)；另一方面，規(guī)范是特定行為的意義，這種行為指向他人的行為，可以命令、允許或授權(quán)他人為某種行為，其客觀內(nèi)涵是一種應(yīng)然。也就是說，盡管法律和法律規(guī)范是意志行為的產(chǎn)物，但對(duì)于純粹法學(xué)來(lái)說，法律科學(xué)應(yīng)當(dāng)是一種價(jià)值中立的認(rèn)識(shí)活動(dòng)，只能將法律作為被給予的認(rèn)識(shí)對(duì)象，并不是創(chuàng)造或評(píng)價(jià)的客體。同時(shí)，認(rèn)識(shí)也在主動(dòng)地創(chuàng)造其對(duì)象，主要是“從感官所提供的材料中并根據(jù)其內(nèi)在法則，創(chuàng)造它的對(duì)象”[7]475。所以，關(guān)于立法者意志的經(jīng)驗(yàn)材料，如何成為一種法律規(guī)范，或者如何使一種主觀事實(shí)具有客觀意義，就必須要符合法律科學(xué)的內(nèi)在要求。

其次，法律規(guī)范的本質(zhì)特征在于“應(yīng)當(dāng)”，表示某個(gè)人應(yīng)當(dāng)以一定方式行為。 “只有借助于規(guī)范的概念與相關(guān)聯(lián)的‘應(yīng)當(dāng)’的概念，我們才能理解法律規(guī)則的特定意義?！盵7]39但是，從“是”不能直接推導(dǎo)出“應(yīng)當(dāng)”，也不能通過人們的實(shí)際行為方式或者國(guó)家的立法行為，必須依據(jù)另一規(guī)范的效力或者另一種“應(yīng)當(dāng)”的授權(quán)，來(lái)回答“為什么應(yīng)當(dāng)服從法律”的問題。

再次，法律是一個(gè)以動(dòng)態(tài)的授權(quán)關(guān)系構(gòu)成的規(guī)范等級(jí)體系。在凱爾森看來(lái)，效力是規(guī)范的存在形態(tài)，一個(gè)規(guī)范存在與否往往意味著其本身是否具有效力。[7]32并且，效力是一種對(duì)人的行為的約束力，如果一個(gè)規(guī)范具有效力或被認(rèn)為有效，那么它就應(yīng)當(dāng)獲得人們的遵守和服從。相反，如果他們采取一種與規(guī)范相悖的行為，就必然會(huì)受到規(guī)范本身或另一規(guī)范的制裁。但是，一個(gè)規(guī)范的效力理由只能是另一個(gè)規(guī)范的效力，或者說，“任何人的意志行為要成為法律行為，其意志表達(dá)要成為法律規(guī)范，就必須得到其他規(guī)范的授權(quán)”[8]186。一方面，它并不取決于立法者在政治上的優(yōu)勢(shì)地位，或者由于依附于命令的制裁的存在，以及它們使人們所產(chǎn)生的強(qiáng)迫心理；另一方面，規(guī)范本身也不會(huì)由于偶爾的不服從或不適用就喪失了效力。所以，“一個(gè)規(guī)范的客觀效力……并不來(lái)自事實(shí)行為，也就是不來(lái)自‘是’，而是來(lái)自給這個(gè)行為授權(quán)的規(guī)范，也就是來(lái)自‘應(yīng)當(dāng)’?！盵17]8-9同時(shí)，這些規(guī)范一個(gè)根據(jù)另一個(gè)被創(chuàng)造，彼此之間處于一種上下級(jí)關(guān)系之中，由此形成一個(gè)規(guī)范等級(jí)結(jié)構(gòu)。其中，上級(jí)規(guī)范在調(diào)整著下級(jí)規(guī)范的創(chuàng)造和適用，它們通過“效力之鏈”將效力逐級(jí)向下傳遞，并最終由預(yù)設(shè)的“基本規(guī)范”所決定。因此，一個(gè)規(guī)范的效力理由便只能從法律規(guī)范體系中尋找，并且它的存在將決定規(guī)范效力的開始和終止。

最后，法律體系的效力最終取決于基本規(guī)范的存在。作為一種先驗(yàn)邏輯假設(shè)，每一個(gè)法律體系中都必然存在著一個(gè)基本規(guī)范。一方面，只有借助于它，才能形成一個(gè)互不矛盾的法律陳述的體系來(lái)使實(shí)在法擺脫混亂無(wú)序的狀態(tài)；另一方面，某一規(guī)范是否屬于一個(gè)特定的法律體系，也需要檢驗(yàn)其效力是否來(lái)源于同一個(gè)基本規(guī)范?？梢哉f，基本規(guī)范構(gòu)成了整個(gè)法律體系的效力基礎(chǔ)，作為人類認(rèn)識(shí)規(guī)范性的條件，“如果不預(yù)設(shè)基本規(guī)范，整個(gè)歷史事件的規(guī)范性也就不能建立”。[7]432在性質(zhì)上，基本規(guī)范是一種授權(quán)規(guī)范，任何一種法律體系都將其作為自身必不可少的部分。它可以直接委托最高的造法權(quán)威或者將歷史上第一部憲法性文件解釋為有效的憲法規(guī)范，從而通過一種動(dòng)態(tài)的授權(quán)關(guān)系使其成為一個(gè)規(guī)范的統(tǒng)一體。所以，“基本規(guī)范的內(nèi)容就取決于一個(gè)秩序由此被創(chuàng)造和被適用的事實(shí)，取決于由這一秩序所調(diào)整的人們的行為大體上符合秩序的事實(shí)”[7]136。但是，基本規(guī)范只有一種形式的意義，“它作為全部知識(shí)的經(jīng)驗(yàn)條件，不包含任何預(yù)定的道德內(nèi)容要求”[8]189。

此外，一個(gè)法律體系的存在還需要實(shí)現(xiàn)某種最低限度的實(shí)效。[18]93由于每一種服從法律的情況都與法律體系的存在有關(guān)，一個(gè)法律體系的存在便意味著屬于它的所有法律的存在。其中，基本規(guī)范是整個(gè)法律體系的效力基礎(chǔ)，一般規(guī)范的效力最終來(lái)源于基本規(guī)范的授權(quán)，所以它們的存在有必要預(yù)設(shè)一些條件。第一，一個(gè)規(guī)范已經(jīng)按照法律秩序所規(guī)定的方式創(chuàng)造出來(lái)，也就是說，應(yīng)當(dāng)存在“創(chuàng)制”該規(guī)范的方式和行為。第二，它并未按照法律秩序所規(guī)定的方式或者由于廢棄行為失去效力，即不存在任何廢止該規(guī)范的規(guī)范。第三，“法律規(guī)范只有在它們屬于一個(gè)大體上是有實(shí)效的秩序時(shí)，才被認(rèn)為是有效力的”。[7]136如果整個(gè)法律秩序已經(jīng)喪失其實(shí)效，那么該秩序中的每個(gè)單一規(guī)范也將失去效力?？梢哉f，作為一個(gè)規(guī)范的效力條件之一，只有具有實(shí)效性的體系才能被視為是一個(gè)“法律的”體系。

(三)“兩個(gè)最低限度的條件”

作為一種“新”分析法學(xué)，哈特不僅繼承和發(fā)展了分析法學(xué)的傳統(tǒng)，還將語(yǔ)義分析方法引入法學(xué)研究之中，從而使其理論成為一種描述社會(huì)學(xué)。但是，它的目的并不在于提供一種可以檢驗(yàn)“法律”語(yǔ)詞是否被正確使用的定義，而是試圖通過提供一種對(duì)法律體系結(jié)構(gòu)更優(yōu)越的分析，以及一種對(duì)法律、強(qiáng)制和道德三者更好的理解來(lái)促進(jìn)法律理論的發(fā)展。[19]17

從對(duì)奧斯丁的批判中，哈特認(rèn)為“在許多關(guān)鍵點(diǎn)上，把法律視為主權(quán)者之強(qiáng)制命令的簡(jiǎn)單模型，未能成功地呈現(xiàn)某些法體系的明顯特征”。[6]72一些法律規(guī)則可以授予裁判或立法的權(quán)力，或者為法律之權(quán)利義務(wù)的自由創(chuàng)設(shè)提供便利條件；另一些法律規(guī)則來(lái)源于習(xí)慣，并不是由任何接近“明示之規(guī)定”的方式產(chǎn)生。同時(shí)，由于存在一個(gè)主權(quán)者與臣民之間的垂直結(jié)構(gòu)，只有依賴于“服從的習(xí)慣”和“不受法律限制的主權(quán)”，才能形成一個(gè)獨(dú)立政治社會(huì)。但是，如果假設(shè)主權(quán)者是一個(gè)專制君主，服從主權(quán)者就是服從君主的命令，那么在這種簡(jiǎn)單社會(huì)中，“服從的習(xí)慣”并不能保證立法權(quán)威的連續(xù)性，也不能解釋法律的持續(xù)性。也就是說，它并不能回答從一個(gè)立法者過渡到另一個(gè)立法者，后者作為繼任者如何獲得立法的權(quán)利，使人們像服從他的前任一樣服從他的命令。并且，所有的法律權(quán)力都是有限制的，主權(quán)者不受法律限制也不是法律存在的必要條件。

于是，在一個(gè)嶄新的起點(diǎn)上，哈特運(yùn)用“規(guī)則”取代了“命令、服從、習(xí)慣和威脅”來(lái)描述法律的基本形態(tài)。當(dāng)一個(gè)立法者繼承另一個(gè)立法者的地位時(shí)，必然存在一個(gè)授予新立法者繼承資格的規(guī)則，只有建立在人們對(duì)該規(guī)則之接受的社會(huì)實(shí)踐上，才能產(chǎn)生“繼承者有權(quán)利立法，即使在他實(shí)際上開始這么做之前”的法律陳述，以及“他極可能獲得與其前人相同之服從”的事實(shí)陳述。[6]54當(dāng)然，這種接受規(guī)則的社會(huì)實(shí)踐不同于單純習(xí)慣服從的簡(jiǎn)單事實(shí)。因?yàn)榱?xí)慣并不是“規(guī)范性”的，它們不能授予任何人權(quán)利或權(quán)威，一個(gè)人服從習(xí)慣只要與其他人的行為相一致即可。反之，如果人們接受某個(gè)特定的規(guī)則，便意味著應(yīng)當(dāng)對(duì)特定行為模式持有一種反思批判的態(tài)度，并將其作為他們共同的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。所以，對(duì)于社會(huì)規(guī)則來(lái)說，如果人們采取一種“內(nèi)在觀點(diǎn)”，就是將其視為行為和對(duì)行為之批判的理由或正當(dāng)理由，它不僅要求人們接受某個(gè)規(guī)則的拘束，還應(yīng)當(dāng)了解規(guī)則的內(nèi)容和意義；反之，如果人們采取一種“外在觀點(diǎn)”，則只是在說明他人接受某個(gè)規(guī)則的事實(shí)。

同樣，作為一種復(fù)雜的社會(huì)實(shí)踐，規(guī)則也可以劃分為不同種類：一種規(guī)則科以義務(wù)，無(wú)論人們是否愿意，都可以要求其去做或不做某些行為；另一種規(guī)則授予權(quán)力，“不只是導(dǎo)致了具體行為或變動(dòng)的規(guī)則，也產(chǎn)生了責(zé)任或義務(wù)的創(chuàng)設(shè)或改變的規(guī)定”。[6]74由于后者相對(duì)于前者是次級(jí)的，人們可以通過后者改變、取消或引入新的初級(jí)規(guī)則，故一個(gè)法律體系應(yīng)當(dāng)被視為一種初級(jí)規(guī)則與次級(jí)規(guī)則的結(jié)合。在一個(gè)簡(jiǎn)單社會(huì)中，人們可能僅僅依靠科以義務(wù)的初級(jí)規(guī)則來(lái)維持社會(huì)的正常運(yùn)作。但是，這種初級(jí)規(guī)則存在不確定性，將有賴于“承認(rèn)規(guī)則”提供一種決定性的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，來(lái)確認(rèn)某個(gè)規(guī)則是否屬于一個(gè)群體。也就是說，當(dāng)規(guī)則之存在有疑問時(shí)，可以訴諸于承認(rèn)規(guī)則這一權(quán)威判準(zhǔn)，后者將決定一個(gè)規(guī)則的效力，使之成為法律體系中的一員。其次，在這個(gè)社會(huì)中，無(wú)論是取消舊規(guī)則還是引進(jìn)新規(guī)則，都缺少一種有效應(yīng)對(duì)或適應(yīng)環(huán)境變化的方法。這種靜態(tài)特質(zhì)需要引進(jìn)一種“變更規(guī)則”，通過授權(quán)某個(gè)人或一些人來(lái)引進(jìn)新的規(guī)則或廢止舊的規(guī)則。最后，無(wú)論人們是否已經(jīng)違反了初級(jí)規(guī)則，如果不存在一個(gè)解決爭(zhēng)議的權(quán)威機(jī)構(gòu)，那么維持規(guī)則的社會(huì)壓力就將是分散且無(wú)效率的。所以，人們有必要通過一種“裁判規(guī)則”授權(quán)某些人對(duì)是否違反前者做出權(quán)威性的決定。

在總體上，法律體系是一個(gè)由科以義務(wù)之初級(jí)規(guī)則與承認(rèn)、變更和裁判等次級(jí)規(guī)則相結(jié)合產(chǎn)生的結(jié)構(gòu)。[19]98其中，承認(rèn)規(guī)則被視為一個(gè)法律體系的終極規(guī)則，它可以將一系列規(guī)則以簡(jiǎn)單的方式統(tǒng)一起來(lái)，并且，一個(gè)規(guī)則是否具有效力也將取決于其是否符合承認(rèn)規(guī)則所提供的判準(zhǔn)。故“在一個(gè)成熟的法體系中，……任何規(guī)則都要通過符合該承認(rèn)規(guī)則所提供的判準(zhǔn)，才能成為此法體系的一員”[6]99。但是，承認(rèn)規(guī)則的存在必須要建立在實(shí)際的實(shí)踐活動(dòng)之上，因?yàn)榇蠖鄶?shù)時(shí)候，承認(rèn)規(guī)則并未被陳述出來(lái)，只有在被用于鑒別特定規(guī)則時(shí)才會(huì)顯現(xiàn)出來(lái)。如果一個(gè)人使用承認(rèn)規(guī)則，便意味著他將采取一種內(nèi)在觀點(diǎn)，接受該承認(rèn)規(guī)則作為引導(dǎo)。只是這種情形僅限于解釋政府官員的行為特征[20]1165，對(duì)于一般公民來(lái)說，他們與法律之間的關(guān)系仍然是一種普遍服從或者“習(xí)慣性服從”。因此，一個(gè)法律體系的存在至少要具備兩個(gè)條件：“一個(gè)是一般民眾對(duì)于初級(jí)規(guī)則的普遍服從；另一個(gè)是政府官員接受次級(jí)規(guī)則作為官員之行為的共同批判標(biāo)準(zhǔn)?！盵19]117

(四)“一種制度化的法律體系”

從奧斯丁、凱爾森到哈特，一種制度化的法律體系構(gòu)成了拉茲的理論與前三者的根本區(qū)別。盡管他們承認(rèn)法律具有規(guī)范性，但這并不意味著每一個(gè)法律都是規(guī)范。同樣，每一個(gè)法律規(guī)范也不都是強(qiáng)制性的，即使它們可以施加義務(wù)，這種義務(wù)也并非總是以強(qiáng)制為后盾。因?yàn)橐粋€(gè)法律體系必然具有最低限度的內(nèi)容和復(fù)雜性，[9]176可能存在一些不屬于規(guī)范的法律，包括保證允許的法律和剝奪性法律，它們將會(huì)影響到法律規(guī)范的存在和使用；還可能存在一些授權(quán)性規(guī)范，“借由授予個(gè)人以法律權(quán)力……在法律的強(qiáng)制性架構(gòu)中創(chuàng)設(shè)權(quán)利和義務(wù)的結(jié)構(gòu)，而為人們提供了便利”[6]27。所以，只有通過強(qiáng)調(diào)法律的制度性，將法律體系視為一種由相互聯(lián)系的法律組成的復(fù)雜結(jié)構(gòu)，才能準(zhǔn)確地界定“法律”或理解法律的本質(zhì)。這一特征意味著法律的創(chuàng)設(shè)和適用應(yīng)當(dāng)通過某些特定制度來(lái)實(shí)現(xiàn)，它們的存在可以使一系列規(guī)范成為一個(gè)規(guī)范的統(tǒng)一體，并且將為其提供一種實(shí)踐或效力的標(biāo)準(zhǔn)。

作為一種制度化體系，人們只有在某種程度上普遍遵守和服從法律，一個(gè)法律體系才能成為一個(gè)共同體的法律。[21]139也就是說，存在一種對(duì)于大多數(shù)人都有說服力的持久的行為模式，構(gòu)成了一個(gè)法律體系存在的前提。在一個(gè)特定社會(huì)中，法律體系主張具有調(diào)整任何種類的行為的權(quán)威，使其不同于其他大多數(shù)制度化體系。并且，這種權(quán)威在本質(zhì)上是至高無(wú)上的，可以支持或限制其他規(guī)范的創(chuàng)設(shè)和實(shí)踐，故在一個(gè)社會(huì)中原則上只能存在一個(gè)法律體系。同時(shí)，“如果一個(gè)規(guī)范體系包含了這樣一些規(guī)范，它們可以將體系內(nèi)的拘束力賦予不屬于它的規(guī)范，那么它在某種程度上就是一個(gè)開放的體系”。[22]152-153一方面，由于法律具有支持其他社會(huì)安排和群體的功能，它被要求保障個(gè)體、社團(tuán)之間的合同、協(xié)議與習(xí)慣等；另一方面，盡管一些規(guī)范屬于不同的規(guī)范體系，但是它們是由法律沖突規(guī)則承認(rèn)的規(guī)范。所以，一個(gè)開放的法律體系只有承認(rèn)這些規(guī)范，才能更好地實(shí)現(xiàn)自身的社會(huì)功能。

那么，如何判斷一個(gè)法律體系是否真的存在，一系列特定的規(guī)范性陳述是不是對(duì)于法律體系的完整描述？首先，應(yīng)當(dāng)確立一種“初步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”來(lái)認(rèn)定某個(gè)特定社會(huì)中究竟是否存在法律體系。這是一種關(guān)于法律體系的一般實(shí)效的檢驗(yàn)，根據(jù)人們使用法律權(quán)力的各種方式，來(lái)判斷法律是否實(shí)際上為人們遵守和服從。其次，還應(yīng)當(dāng)包括一種“排除標(biāo)準(zhǔn)”來(lái)確定究竟存在何種有實(shí)效的法律體系。這是一種比較的檢驗(yàn)方式，如果存在兩個(gè)互不相容的法律體系，只有從彼此之間的競(jìng)爭(zhēng)中選擇優(yōu)勝者，才能成為某個(gè)特定社會(huì)的法律體系。但是，一個(gè)法律體系總是存在于特定的時(shí)空之中，這些標(biāo)準(zhǔn)必須要經(jīng)過某種最短時(shí)限的實(shí)施，才能發(fā)揮作用或產(chǎn)生結(jié)果。[9]255-259

三、法律體系中的原則問題

如上所述，如何判斷一個(gè)法律體系是否存在，它將取決于如何界定“法律”或解釋法律的本質(zhì)。從奧斯丁、凱爾森、哈特到拉茲，盡管每個(gè)人都嘗試提出一種更完善的法律體系理論，但是對(duì)于法律實(shí)證主義來(lái)說，只有通過共享一系列的前提或假設(shè)，才能建立法律與法律體系之間的聯(lián)系。它們包括：(1)存在一個(gè)特定的社會(huì)或國(guó)家；(2)實(shí)在法或由人實(shí)際制定的法律；(3)法律是一種規(guī)則或規(guī)范的模式；(4)要求人們?cè)趯?shí)際上遵守和服從法律。隨著現(xiàn)代法律體系的發(fā)展，無(wú)論是從概念上還是在經(jīng)驗(yàn)上，這些前提或假設(shè)都將面臨一些前所未有的挑戰(zhàn)。一方面，一些社會(huì)事實(shí)的變化構(gòu)成了概念上的挑戰(zhàn)，它們涉及法律的規(guī)范性，或者與什么是或應(yīng)當(dāng)被視為“法律或法律的”有關(guān)，從而拓展了法律的形式和內(nèi)容。另一方面，從經(jīng)驗(yàn)上，一種“去領(lǐng)域化”的發(fā)展趨勢(shì)使法律的效力范圍不再僅限于某個(gè)特定的社會(huì)或國(guó)家。[23]111-112特別是包括歐盟、香港和澳門在內(nèi)，基于規(guī)范創(chuàng)制主體的多樣化，一種混合的法律體系不僅將由多種規(guī)范要素構(gòu)成，而且可以具有不同的正式淵源。這些關(guān)于法律的挑戰(zhàn)最終將決定法律體系的存在。于是，一個(gè)法律體系是否為法律的必要結(jié)果，或者如果一個(gè)法律體系不存在，它的法律還是否存在，就成為了對(duì)法律的本質(zhì)及其存在基礎(chǔ)的懷疑。

對(duì)此，在哈特與德沃金之爭(zhēng)中，從一種關(guān)于原則與規(guī)則之間的爭(zhēng)論出發(fā)，可以引導(dǎo)出不同形式的理論解答。第一，它是一種關(guān)于法律的定義或本質(zhì)的爭(zhēng)論，即法律究竟是由規(guī)則還是由原則構(gòu)成。在德沃金看來(lái)，“實(shí)證主義是一種規(guī)則模式并且是一種規(guī)則體系的模式”[24]22，不僅每一個(gè)規(guī)范都必須是一個(gè)規(guī)則，還存在一個(gè)“宗師規(guī)則”來(lái)區(qū)分法律與非法律。但這種規(guī)則模式在整體上過于簡(jiǎn)單，忽略了非規(guī)則的各種標(biāo)準(zhǔn)的作用。與規(guī)則的性質(zhì)不同，原則并不是一種“全有或全無(wú)”的標(biāo)準(zhǔn)，它僅說明主張某種決定的理由，而不強(qiáng)迫必須作出某一個(gè)特殊的決定。所以，“當(dāng)我們說某個(gè)特定原則是一個(gè)法律原則時(shí)，就意味著在相關(guān)情況下，官員們必須將該原則作為一方面或另一方面的理由加以考慮”[24]26。但是，某個(gè)原則作為法律原則，并不來(lái)自于立法機(jī)關(guān)或法院的特定決定，而在于專業(yè)和公共領(lǐng)域長(zhǎng)期形成的妥當(dāng)感，它們持久的力量依賴于該種妥當(dāng)感被支持的程度。[25]124即使一個(gè)原則有必要獲得某種制度性支持，它本身也是由與制度及其權(quán)威相關(guān)聯(lián)的原則所決定的。因此，原則的效力并不在于它們符合承認(rèn)規(guī)則的檢驗(yàn)，而是來(lái)源于社會(huì)承認(rèn)或者其內(nèi)在道德性。

第二，這一爭(zhēng)論還將涉及法律的存在基礎(chǔ)，需要解釋“法律為什么有約束力”或者“為什么要遵守法律”的問題。哈特與奧斯丁一樣將法律的基礎(chǔ)完全建立在社群的行為規(guī)律性之上，一個(gè)是服從的社會(huì)習(xí)慣，另一個(gè)是規(guī)則認(rèn)可的社會(huì)實(shí)踐。[26]125-126只是前者無(wú)法解釋法律能夠賦予人們義務(wù)這一規(guī)范性特質(zhì)，人們并不需要通過服從任何一般性規(guī)則來(lái)達(dá)到法律應(yīng)當(dāng)被服從的效果。與之不同，從社會(huì)規(guī)則出發(fā)，哈特將內(nèi)在觀點(diǎn)引入法律的概念之中，最終形成一種規(guī)則的“實(shí)踐理論”。法律是一種社會(huì)規(guī)則，由人們實(shí)際參與的社會(huì)實(shí)踐中產(chǎn)生出來(lái)，是對(duì)人們的一致性行為或匯聚性行為的一種描述。[27]4只有在參與者采取內(nèi)在觀點(diǎn)的時(shí)候，即從內(nèi)在視角接受規(guī)則是恰當(dāng)?shù)模鐣?huì)規(guī)則才能提供行為的理由。同時(shí)，在哈特看來(lái)，一個(gè)規(guī)則是否具有效力應(yīng)當(dāng)經(jīng)過承認(rèn)規(guī)則的檢驗(yàn)，但這種規(guī)則自身并不產(chǎn)生效力，它的存在和內(nèi)容將取決于“法院、官員和普通民眾援引其所含的判準(zhǔn)以鑒別法律時(shí)，所為之復(fù)雜但通常是一致的實(shí)踐活動(dòng)”[6]100。所以，法律之所以具有拘束力，便在于存在一種作為事實(shí)的社會(huì)規(guī)則，它可以描述官員們識(shí)別法律的社會(huì)實(shí)踐，從而使法律建立在社會(huì)實(shí)踐之上。

然而，德沃金認(rèn)為，法律本質(zhì)上并非是一種社會(huì)規(guī)則，慣習(xí)主義也不符合法律實(shí)踐。一方面，如果從一種內(nèi)在參與者的立場(chǎng)出發(fā)，可以發(fā)現(xiàn)規(guī)范性規(guī)則將更好地解釋義務(wù)的來(lái)源。因?yàn)檎f某個(gè)社會(huì)“存在”或“遵循”一個(gè)特定規(guī)則，只是在某一方面描述這個(gè)社會(huì)的行為，這僅僅是說社會(huì)成員假定他們具有特定的義務(wù)。但是，當(dāng)特定社會(huì)中的某個(gè)成員援引規(guī)則之時(shí)，就并非僅是對(duì)他人行為的描述，還要包括評(píng)價(jià)；這不僅意味著其他人相信自己有某種義務(wù)，而且他們確實(shí)具有此種義務(wù)。[24]50可以說，前者在強(qiáng)調(diào)一個(gè)社會(huì)規(guī)則，它依賴于某種事實(shí)狀態(tài)的發(fā)生；后者則體現(xiàn)為一種規(guī)范性規(guī)則，其將取決于某種規(guī)范性事態(tài)的存在。

另一方面，由于協(xié)同性規(guī)則的存在，將無(wú)法保持法律與道德分離的立場(chǎng)，從而使社會(huì)規(guī)則理論趨同于自然法理論。[28]18在強(qiáng)的社會(huì)規(guī)則理論中，只要任何人強(qiáng)調(diào)一項(xiàng)義務(wù)，就必須被理解為假定存在一項(xiàng)社會(huì)規(guī)則，并且它意味著對(duì)該規(guī)則所描述的實(shí)踐的接受。[24]52但是，一些義務(wù)事實(shí)上并不依賴于相關(guān)社會(huì)規(guī)則的存在，就像一個(gè)人將不說謊作為義務(wù)一樣，它們并不能解釋為對(duì)社會(huì)規(guī)則的援引，或者說不存在相關(guān)的社會(huì)規(guī)則。所以，哈特必須退回弱的社會(huì)規(guī)則理論，“只有在一個(gè)社會(huì)大致上認(rèn)可這樣一些義務(wù)存在的情況下，它必須解釋對(duì)義務(wù)的要求(或者主張義務(wù)的規(guī)范性規(guī)則)意味著什么”[24]53。然而，如果一個(gè)規(guī)范性規(guī)則可以獲得人們的一致認(rèn)可，這種一致是否為該規(guī)則存在的基本條件，便將取決于社會(huì)道德或人們對(duì)待規(guī)則的態(tài)度。也就是說，如果人們持有一種協(xié)同性道德，并不將這種一致或共識(shí)作為規(guī)則存在的條件，就意味著人們可以依據(jù)不同的理由遵守相同的規(guī)則；反之，它則是一種慣習(xí)性道德，人們之所以遵守規(guī)則將有賴于對(duì)同一規(guī)則遵守的實(shí)踐。同樣，如果人們對(duì)規(guī)則持有某種共識(shí)，來(lái)自于大多數(shù)人對(duì)此規(guī)則的接受，它就是一種慣習(xí)性規(guī)則；反之，即使不存在慣習(xí)，人們也能夠達(dá)成共識(shí)，它就是一種協(xié)同性規(guī)則，即他們?cè)讵?dú)立思考后認(rèn)為應(yīng)當(dāng)遵守的最佳規(guī)則。[29]116-117因此，對(duì)于解釋法律實(shí)踐而言，慣習(xí)主義并非必不可少的條件，每個(gè)人的道德觀念都可能成為遵守法律的理由。

對(duì)于“原則問題”來(lái)說，哈特實(shí)際上并不否認(rèn)原則的存在，“非決斷性之原則的存在，是裁判過程以及法律推理的一個(gè)重要特征，……當(dāng)我在使用‘規(guī)則’這個(gè)詞的時(shí)候，我絕對(duì)無(wú)意主張法體系只由‘全有或全無(wú)’或幾近決斷性的規(guī)則所組成”[6]231。只是德沃金的批判存在一些誤解，或者對(duì)于哈特來(lái)說，似乎過于強(qiáng)烈了。首先，在全有或全無(wú)的規(guī)則與非決斷性的原則之間，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)這種區(qū)分只是個(gè)程度問題而不是一種尖銳的對(duì)比。因?yàn)橐粋€(gè)法律體系的各個(gè)部分之間存在一種體系性關(guān)聯(lián)，它們相互影響、相互限定和相互修正，不僅在規(guī)則與規(guī)則之間會(huì)產(chǎn)生沖突，而且在規(guī)則與原則之間也會(huì)產(chǎn)生沖突；同時(shí)，這種沖突的解決將依據(jù)彼此之間的關(guān)系來(lái)從中選擇其一優(yōu)先適用，所以規(guī)則之間的沖突也可以通過比較各自的重要性來(lái)解決。[30]135-138其次，在德沃金看來(lái)，一個(gè)規(guī)范性規(guī)則存在與否將取決于某種規(guī)范性事態(tài)的存在，也就是說，需要存在好的道德理由或證立。但是，一個(gè)規(guī)則之所以為社會(huì)成員所接受，并不僅是由于具有好的道德理由或者相信它在道德上可以被證立，而“可能出于人們對(duì)傳統(tǒng)的順從，或想要與他人一樣的愿望，或相信社會(huì)最能夠知道什么是對(duì)個(gè)人是有利的”。[6]226

第三，哈特在“后記”中明確了承認(rèn)規(guī)則的性質(zhì)，“一種司法上的慣習(xí)規(guī)則，只有在法院加以接受并加以實(shí)踐，用以鑒別法律和適用法律時(shí)，才能夠存在”[6]225。作為一種慣習(xí)性規(guī)則，承認(rèn)規(guī)則的功能在于確定某種正確的法律決定所必須滿足的一般條件。它們可以是法律被創(chuàng)造或采用的方式和形式，要求從一個(gè)公認(rèn)的權(quán)威性淵源中識(shí)別出來(lái)，也可以是法律與實(shí)質(zhì)道德價(jià)值或原則之間的一致性。即使法律原則是一種建構(gòu)性詮釋的產(chǎn)物，在識(shí)別過程中也需要預(yù)設(shè)一些既存的法律，使其能夠與這些法律其符合或加以證立。只是如何將這些“前詮釋的法律”識(shí)別出來(lái)，還有賴于承認(rèn)規(guī)則所提供的判準(zhǔn)，來(lái)鑒別法律之權(quán)威性淵源。因此，一種“包容性實(shí)證主義”可以包括由內(nèi)容而非系譜來(lái)識(shí)別原則的判準(zhǔn)，[31]134-154同樣，接受原則作為法律的一部分與主張承認(rèn)規(guī)則之間也并非毫不相容。

結(jié)論

基于對(duì)法律的本質(zhì)和存在基礎(chǔ)的不同認(rèn)識(shí)，人們將會(huì)增加或改變一些法律體系的存在標(biāo)準(zhǔn)。從奧斯丁、凱爾森、哈特到拉茲，這些標(biāo)準(zhǔn)或條件可以存在于法律的定義之中，也可以經(jīng)過一種普遍的接受和認(rèn)可，或者通過強(qiáng)調(diào)對(duì)法律的遵守和服從，成為法律的存在基礎(chǔ)。同時(shí)，它們分別指向法律的各個(gè)基本特征，與對(duì)規(guī)范性、強(qiáng)制性和制度性的解釋相一致。但是，在哈特與德沃金之爭(zhēng)中，一種經(jīng)由建構(gòu)性詮釋而來(lái)的原則納入法律體系之中，不僅構(gòu)成了對(duì)于法律實(shí)證主義的根本性挑戰(zhàn)，又反過來(lái)進(jìn)一步延伸和加強(qiáng)了前者的觀點(diǎn)。

作為一種制度化體系，人們只有在某種程度上普遍遵守和服從法律，一個(gè)法律體系才能成為規(guī)范的統(tǒng)一體。也就是說，一個(gè)法律體系的存在需要實(shí)現(xiàn)某種最低限度的實(shí)效。即使是作為最高權(quán)力主體的立法者，也應(yīng)當(dāng)受到授予其立法資格之規(guī)則的限制或者一種憲法上的限制。此外，人們偶爾的不服從或不遵守，或者對(duì)某個(gè)法律的違反或破壞，并不會(huì)影響法律體系的實(shí)際存在。作為一種社會(huì)事實(shí)，這一條件從本質(zhì)上將法律與法律體系聯(lián)系起來(lái)，各個(gè)不同的法律依據(jù)彼此之間的內(nèi)在關(guān)系，最終形成一個(gè)邏輯上相互關(guān)聯(lián)的復(fù)雜的法律體系。如果一個(gè)法律體系不復(fù)存在，除非經(jīng)過特別的繼受或轉(zhuǎn)化，否則它的法律就有可能不存在，從而還原為一種習(xí)慣或道德。因?yàn)橐粋€(gè)法律之所以具有拘束力，通常是以制裁為后盾，或者經(jīng)過某個(gè)判準(zhǔn)的識(shí)別，或者根據(jù)民眾的同意與接受，它并不必然在道德上可以被證立。從具有效力到存在實(shí)效，一個(gè)有效的法律還將經(jīng)過實(shí)際的適用或執(zhí)行，故人們?cè)趯?shí)際上遵守和服從法律，對(duì)于法律體系的存在來(lái)說，只是一個(gè)事實(shí)性條件，還需要具有某種程度的內(nèi)容和復(fù)雜性。