王夏昊

在中國法學(xué)話語中,我們常常面對(duì)下列兩對(duì)概念各自之間的區(qū)分問題:法的淵源中的“憲法”與法律體系中的“憲法”之間如何區(qū)分?法的淵源中的“行政法規(guī)”與法律體系中的“行政法”有何不同?這些問題關(guān)系著法律體系觀的塑造與法理學(xué)理論解釋能力的提升,也成為法理學(xué)中日用而無感之問題的典范。但是,隨著法典化進(jìn)程的推進(jìn),部門法學(xué)者關(guān)心的法律體系概念不重視這些問題,而中國法理學(xué)通常所謂的法律體系,即由部門法作為構(gòu)成要素的法律體系,又面臨劃分標(biāo)準(zhǔn)上的不充分性,以至于無法徹底回答這些問題。對(duì)于這兩個(gè)問題的回答在很大程度上取決于對(duì)法律體系概念本身的理解。因此,本文第一部分處理部門法的劃分問題,即對(duì)中國法理學(xué)中關(guān)于部門法劃分的主流觀點(diǎn)進(jìn)行反思;第二部分論證法律體系的性質(zhì);第三部分論證現(xiàn)代社會(huì)的法律適用為何必然需要法律體系;第四部分對(duì)中國法學(xué)話語中常?；煜男g(shù)語及有爭(zhēng)議的問題予以厘清。

法律體系的構(gòu)成要素的區(qū)分

中國法理學(xué)的主流觀點(diǎn)認(rèn)為,法律體系是由部門法(也稱法律部門)所構(gòu)成的統(tǒng)一有機(jī)整體,而部門法是指根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行分類而形成的同類法律規(guī)范的總和。通說按照兩類標(biāo)準(zhǔn)對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行分類以形成部門法:(1)法律規(guī)范所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系;(2)法律規(guī)范對(duì)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整方法。

按照第一種分類標(biāo)準(zhǔn),部門法被進(jìn)一步定義為調(diào)整同類社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范的總和。但是應(yīng)該如何通過對(duì)社會(huì)關(guān)系的分類而劃分出通常所謂的部門法呢?有的教材認(rèn)為:“人們可以將社會(huì)關(guān)系分為政治關(guān)系、經(jīng)濟(jì)關(guān)系、文化關(guān)系、宗教關(guān)系、家庭關(guān)系等,當(dāng)這些不同領(lǐng)域的社會(huì)關(guān)系成為法律調(diào)整領(lǐng)域之后,它們便成了法律部門形成的基礎(chǔ),而調(diào)整不同領(lǐng)域的社會(huì)關(guān)系的法律又形成了不同的法律部門?！?1)張文顯主編:《法理學(xué)》(第三版),高等教育出版社2007年版,第129頁。這種觀點(diǎn)在實(shí)質(zhì)上是按照社會(huì)關(guān)系的領(lǐng)域或內(nèi)容對(duì)社會(huì)關(guān)系進(jìn)行分類的。但是,按照這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)對(duì)社會(huì)關(guān)系進(jìn)行分類并不能形成通常所謂的部門法,因?yàn)槲覀儾荒苤鲝埾铝忻}:凡是調(diào)整政治關(guān)系的法律規(guī)范的總和形成一個(gè)部門法即政治法,凡是調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總和形成一個(gè)部門法即經(jīng)濟(jì)法,等等。更進(jìn)一步,這種分類會(huì)面臨兩個(gè)不可解決的問題:一方面,按照這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)對(duì)社會(huì)關(guān)系進(jìn)行分類會(huì)形成很多甚至無數(shù)種類的社會(huì)關(guān)系,進(jìn)而劃分出許多不同的部門法,這必然會(huì)產(chǎn)生部門法在種類和數(shù)量上的不確定性,進(jìn)而與劃分部門法的目的以及所形成的法律體系的功能相背離。另一方面,前述以社會(huì)關(guān)系的領(lǐng)域或內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)社會(huì)關(guān)系進(jìn)行的分類與法學(xué)中通常所謂的憲法、行政法、民法、商法等部門法在經(jīng)驗(yàn)層面并不一致。

那么,這些部門法是按照何種社會(huì)關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)形成的呢?有人認(rèn)為是按照社會(huì)關(guān)系的不同性質(zhì)形成的,例如民法是調(diào)整平等主體之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范的總和。(2)雷磊:《法理學(xué)》,中國政法大學(xué)出版社2019年版,第53頁。這種觀點(diǎn)所謂的社會(huì)關(guān)系的性質(zhì)實(shí)質(zhì)上是指社會(huì)關(guān)系之中雙方主體之間的地位。但是,按照這種標(biāo)準(zhǔn),我們僅僅只能區(qū)分出兩種社會(huì)關(guān)系,即平等主體之間的社會(huì)關(guān)系和不平等主體之間的社會(huì)關(guān)系,也只能區(qū)分出兩類部門法,即調(diào)整平等主體之間的社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范的總和與調(diào)整不平等主體之間的社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范的總和。該教材并沒有明確指出這兩類法律規(guī)范總和的名稱,而只是通過舉例表明,調(diào)整平等主體之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范屬于民法這個(gè)部門法,調(diào)整不平等主體之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范屬于憲法這個(gè)部門法?？傊?根據(jù)社會(huì)關(guān)系的性質(zhì)劃分部門法的做法并不能清楚且完備地區(qū)分出法學(xué)中通常所謂的部門法。

通說認(rèn)為,僅僅按照法律規(guī)范所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系而劃分部門法不能完整地劃分出法律體系原本應(yīng)該包含的一切部門法,因此,還需要按照法律規(guī)范對(duì)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整方法來進(jìn)行。刑法作為一個(gè)部門法就是根據(jù)其對(duì)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整方法的獨(dú)特性而形成的。問題在于,除了刑法這個(gè)部門法之外,還有沒有其他部門法是按照調(diào)整方法而被劃分出來的呢?前文引述的那兩本法理學(xué)教材對(duì)該問題都作出了肯定回答。前一本教材認(rèn)為“可將凡屬以刑罰制裁方法為特征的法律規(guī)范劃分為刑法部門,將以承擔(dān)民事責(zé)任方式的法律規(guī)范劃分為民法法律部門”。(3)張文顯主編:《法理學(xué)》(第三版),第129頁。這個(gè)觀點(diǎn)面臨兩個(gè)問題:一方面,作為獨(dú)立的部門法的民法到底是按照調(diào)整對(duì)象的標(biāo)準(zhǔn)而劃分的,還是按照調(diào)整方法而劃分的呢?至少主流的法學(xué)觀點(diǎn)都主張是前者。另一方面,這個(gè)觀點(diǎn)中關(guān)于民法的劃分違背了邏輯,即存在同義反復(fù),因?yàn)槲ㄓ袆澐殖隽嗣穹ㄟ@個(gè)部門法才可能有所謂的民事法律規(guī)范,有了后者才可能有所謂的民事違法行為,有了民事違法行為才可能有所謂的民事責(zé)任。后一本教材認(rèn)為商法和經(jīng)濟(jì)法之間的區(qū)別在于,前者調(diào)整的是“平等主體之間的經(jīng)濟(jì)交往關(guān)系”,后者調(diào)整的是“不平等主體之間的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系”。同時(shí),該教材認(rèn)為商法與經(jīng)濟(jì)法之間的區(qū)別在于它們各自對(duì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的調(diào)整方法的不同。(4)雷磊:《法理學(xué)》,第53頁。這種觀點(diǎn)同樣有前后矛盾之嫌,因?yàn)樵撚^點(diǎn)既承認(rèn)調(diào)整對(duì)象的性質(zhì)差異,也承認(rèn)調(diào)整方法之不同。

部門法劃分標(biāo)準(zhǔn)之所以如此混亂,原因在于中國法理學(xué)是按照兩個(gè)不同標(biāo)準(zhǔn)對(duì)同一個(gè)對(duì)象即法律規(guī)范進(jìn)行分類的,所以劃分出來的類別必然是相互交叉的。但是這種情況與法律體系本身的概念相背離,因?yàn)榉审w系之所以被稱為體系就在于它的構(gòu)成要素是相互和諧和有機(jī)統(tǒng)一的。所以,中國法理學(xué)按照兩個(gè)不同標(biāo)準(zhǔn)對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行分類而劃分部門法在理論上存在不足。至此自然就會(huì)產(chǎn)生一個(gè)新問題:中國法理學(xué)為什么要按照兩種不同標(biāo)準(zhǔn)對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行分類而劃分部門法呢?

要想回答前述問題,首先要強(qiáng)調(diào)的是:由諸如民法、商法、憲法、行政法等部門法所構(gòu)成的法律體系的概念本身是大陸法系的概念。大陸法系的法學(xué)對(duì)部門法的劃分并不是直接按照一定標(biāo)準(zhǔn)對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行分類而劃分出一個(gè)個(gè)具體的部門法,而是首先采取了“二分法”,即按照一定標(biāo)準(zhǔn)將法律區(qū)分為兩大部門法:公法和私法。這里所謂的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是什么呢?大陸法系的法學(xué)理論提供了五種標(biāo)準(zhǔn):(1)公共當(dāng)局主體論,(2)主從關(guān)系論,(3)強(qiáng)制規(guī)范論,(4)利益論,(5)折中論。折中論將前四種標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行合并,其中的主流觀點(diǎn)是將公共當(dāng)局論和主從關(guān)系論相合并。(5)René David, et al., “Structure and the Divisions of Law”, in René David, eds., The Legal Systems of the World: Their Comparison and Unification, Tübingen: Mohr Siebeck, 1971, pp.22-24.雖然在理論上公私法的劃分存在著不同的標(biāo)準(zhǔn),但是,“這種劃分在大多數(shù)大陸法學(xué)家看來是基本的和必要的,從法律制度的整體來看也是明確的”。(6)[美]約翰·亨利·梅利曼:《大陸法系》(第二版),顧培東、祿正平譯,法律出版社2004年版,第96頁。雖然公私法的劃分標(biāo)準(zhǔn)在理論上存在著爭(zhēng)議,但是,大陸法系各個(gè)國家——無論在法國還是德國——普遍認(rèn)為:公法包括憲法與行政法,私法包括民法與商法。就公法而言,憲法是行政法的基礎(chǔ),沒有憲法,行政法無從產(chǎn)生,缺乏指導(dǎo)思想,至多不過是一大堆零亂的細(xì)則;行政法是憲法的實(shí)施,是其動(dòng)態(tài)部分,沒有行政法,憲法就完全可能是一些空洞的僵死的綱領(lǐng)。(7)龔祥瑞:《比較憲法與行政法》,法律出版社1985年版,第5頁。就私法而言,商法是私法的一個(gè)特別部門法,如果商法典的成文法規(guī)中沒有專門的相關(guān)民法規(guī)范和原則的條文時(shí),民法可作為“普通法”適用于商事行為。由此可見,大陸法系在劃分出公法和私法兩大部門法之后,又按照一般和特別的標(biāo)準(zhǔn),將公法區(qū)分為憲法與行政法,將私法區(qū)分為民法和商法。此外,大陸法系的法學(xué)理論又按照實(shí)體和程序的標(biāo)準(zhǔn)將法律區(qū)分為實(shí)體法和程序法。我們前述的憲法和行政法、民法和商法都屬于所謂的實(shí)體法,跟這些實(shí)體法相對(duì)應(yīng)的程序法是行政訴訟法和民事訴訟法。

但刑法并沒有出現(xiàn)在這種劃分中。因此,現(xiàn)在的問題是:按照大陸法系的公私法的劃分標(biāo)準(zhǔn),作為部門法的刑法屬于公法還是私法呢?法國認(rèn)為刑法屬于私法,德國認(rèn)為刑法屬于公法。這兩個(gè)國家之所以會(huì)有不同看法,主要因?yàn)閮蓚€(gè)國家的法學(xué)家對(duì)刑法中的兩個(gè)基本范疇在刑法中的地位看法不同。我們一般將刑法定義為:所有規(guī)定犯罪和刑罰的法律規(guī)范的總和。因此,刑法中的兩個(gè)基本范疇是“犯罪”和“刑罰”。犯罪本位認(rèn)為,一個(gè)人的行為是犯罪,因此,應(yīng)該對(duì)該人施加刑罰。刑罰本位認(rèn)為,一個(gè)人的行為之所以是犯罪,這是因?yàn)樵撊说男袨槭侵档眯塘P的行為。法國法學(xué)主張前一種觀點(diǎn)即“犯罪”處于本位,而規(guī)定“犯罪”的法律規(guī)范旨在調(diào)整社會(huì)關(guān)系,所以雖然刑法具有公法性質(zhì),但是因?yàn)樗性S多條款是調(diào)整私人關(guān)系的,這就決定了刑法屬于私法。德國法學(xué)主張后一種觀點(diǎn)即“刑罰”處于本位,同時(shí)認(rèn)為“刑罰權(quán)”屬于一種國家權(quán)力即公權(quán)力,因此,刑法屬于公法。同時(shí),刑法也是一種實(shí)體法,與此相對(duì)應(yīng)的程序法是刑事訴訟法。

所以,法學(xué)中所謂的部門法并不是直接通過按照法律規(guī)范的調(diào)整對(duì)象和調(diào)整方法等標(biāo)準(zhǔn)而劃分出來的。這也許就是中國法理學(xué)不能清楚地、確定地、完整地劃分出各個(gè)具體的部門法的根本原因所在。一方面,大陸法系法學(xué)按照法律規(guī)范的調(diào)整對(duì)象即社會(huì)關(guān)系的分類而劃分部門法,但是,它們對(duì)社會(huì)關(guān)系的分類永遠(yuǎn)是二分的,即使不同的人是按照不同標(biāo)準(zhǔn)對(duì)社會(huì)關(guān)系進(jìn)行二分;相反,中國法理學(xué)是直接通過對(duì)社會(huì)關(guān)系進(jìn)行不同分類而劃分出部門法。另一方面,法理學(xué)教材按照法律規(guī)范對(duì)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整方法而劃分部門法,其主要目的是為了劃分出刑法這個(gè)部門法。之所以認(rèn)為刑法是一個(gè)獨(dú)立部門法就在于它是運(yùn)用刑事制裁方法即刑罰來調(diào)整或保護(hù)社會(huì)關(guān)系的。在這個(gè)意義上,中國法理學(xué)類似于德國法學(xué),即“刑罰”處于本位。但是,正如前述,德國通過這一觀點(diǎn)來確定刑法是屬于公法還是屬于私法;中國通過這一觀點(diǎn)來證明可以按照調(diào)整方法的標(biāo)準(zhǔn)而劃分出獨(dú)立的部門法。這也許是中國法理學(xué)對(duì)劃分部門法的理論作出的一個(gè)貢獻(xiàn)。但是,問題在于:同時(shí)按照不同標(biāo)準(zhǔn)對(duì)同一個(gè)對(duì)象進(jìn)行分類而形成的要素之間必然無法滿足追求統(tǒng)一性之體系的要求。

法律體系的性質(zhì)

法律體系是通過對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行分類而形成的部門法所構(gòu)成的統(tǒng)一有機(jī)整體。法律規(guī)范是法律的基本細(xì)胞;法學(xué)家們根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行分類形成各種部門法,這些部門法又構(gòu)成一個(gè)統(tǒng)一有機(jī)的整體,即法律體系。這樣的一種思想是伽利略所開創(chuàng)、笛卡爾最終完成的分析綜合方法運(yùn)用的結(jié)果。分析綜合方法就是運(yùn)用分析方法來尋找基本元素,并且試圖從這些基本元素出發(fā)來解釋一切其他事物。這種方法實(shí)質(zhì)上是人類努力擺脫其有限經(jīng)驗(yàn)的束縛,將事物與事物之間的聯(lián)系加以理想化或觀念化的嘗試。(8)倪梁康:《自識(shí)與反思——近現(xiàn)代西方哲學(xué)的基本問題》,商務(wù)印書館2002年版,第6—13頁。這是我們理解法律體系性質(zhì)時(shí)的基本前提。

無論是公法和私法、一般法和特別法、實(shí)體法和程序法,還是憲法、刑法、民法等具體的部門法,它們本身是一系列的概念。法律體系也是一系列概念所構(gòu)成的體系。概念既不是物也不是事件,它是物或事件的表象(representation)(9)Howard Caygill, A Kant Dictionary, Oxford: Blackwell Publishing, 1995, p.118.或精神陳述。(10)[美]威廉姆·沃克·阿特金森:《邏輯十九講》,李奇譯,新世界出版社2013年版,第18頁。但是,概念不是對(duì)一個(gè)物或一件事情的表象或精神陳述,而是對(duì)一切同類事物或事件的表象或精神陳述。例如,“動(dòng)物”這個(gè)概念是包括了一切動(dòng)物的各種特性的抽象性觀念。因此,概念也不是人對(duì)物或事件的一個(gè)意象或圖像。事物或事件的意象或圖像是人的感官可知覺的,是一個(gè)反映真實(shí)事物或事件的精神產(chǎn)品。但是,概念本身不是人的感官可知覺的,而是思想的替代物,是一個(gè)反映同類物體或事件共同屬性的純粹想法或觀念。(11)[美]威廉姆·沃克·阿特金森:《邏輯十九講》,第39—42頁。所以,當(dāng)我們說憲法、刑法、民法等是概念時(shí),它們各自既不是特定國家所制定的一個(gè)個(gè)法律文件,也不是這些法律文件的集合,因?yàn)檫@些法律文件的集合都是人們的感官可知覺的。這就意味著法律體系本身不是特定國家所制定的一切法律文件所組成的集合體本身,即使這些法律文件按照一定的原則構(gòu)成了一個(gè)統(tǒng)一體。既然法律體系與規(guī)范性和非規(guī)范性法律文件所組成的體系不是同一回事,那么,它們之間有沒有關(guān)系呢?如果它們之間有關(guān)系,這種關(guān)系是什么呢?

德國法學(xué)家拉德布魯赫指出:“‘私法’和‘公法’的概念只是先驗(yàn)意義上的概念?！?12)[德]G.拉德布魯赫:《法哲學(xué)》,王樸譯,法律出版社2005年版,第127頁。在德國哲學(xué)中,先驗(yàn)概念又被稱為純粹概念,與它相對(duì)應(yīng)的是經(jīng)驗(yàn)概念。一個(gè)概念要么是先驗(yàn)概念要么是經(jīng)驗(yàn)概念。先驗(yàn)概念僅僅在知性中有其來源,而經(jīng)驗(yàn)概念是從許多經(jīng)驗(yàn)中抽象歸納出來的概念。前者具有嚴(yán)格的普遍性,后者具有相對(duì)的普遍性。嚴(yán)格的普遍性是指先驗(yàn)概念的有效性與特定時(shí)空下的事物和事件沒有關(guān)系,它可以適用于任何特定時(shí)空下的事物和事件。相對(duì)的普遍性是指經(jīng)驗(yàn)概念的有效性只存在于特定時(shí)空下,它只能適用于特定時(shí)空下的事件和行為,即使它能適用于我們迄今能觀察到的一切事物和事件,但是它的有效性也不能保證不會(huì)出現(xiàn)例外。先驗(yàn)概念與經(jīng)驗(yàn)概念都適用于經(jīng)驗(yàn)的事物或事件,后者來自經(jīng)驗(yàn)因此不可能超越經(jīng)驗(yàn),前者不依賴于經(jīng)驗(yàn)因此可以超越經(jīng)驗(yàn),但是如果它超越了人的一切可能經(jīng)驗(yàn)之外,它就不再是先驗(yàn)概念了。(13)[德]康德:《康德三大批判合集》,鄧曉芒譯,人民出版社2009年版,第2、240頁。在世界范圍內(nèi)的法學(xué)中,如果說“私法”和“公法”是先驗(yàn)概念,那么,英美法系之中的“普通法”和“衡平法”就是經(jīng)驗(yàn)概念。因?yàn)楹笠粚?duì)概念是在英國法律的歷史發(fā)展過程中依次在特定時(shí)空下產(chǎn)生的,這對(duì)概念只能適用于英美法系的法律分類而不能適用于其他國家的法律分類;相反,“私法”和“公法”這對(duì)概念不僅被大陸法系沿用,而且英美法學(xué)家,如霍蘭德和薩爾蒙德,也用它們來區(qū)分“普通法”或“衡平法”中對(duì)應(yīng)于私法和公法的內(nèi)容。

因?yàn)?特定國家的實(shí)證法是處于特定時(shí)空之下的,是經(jīng)驗(yàn)性的,所以,“私法”和“公法”的概念“不是實(shí)證法的概念,它也不能滿足任何一個(gè)實(shí)證的法律規(guī)則,當(dāng)然,它可以為所有法律經(jīng)驗(yàn)做先導(dǎo),并且從一開始就為每一個(gè)法律經(jīng)驗(yàn)主張有效性?！?14)[德]G.拉德布魯赫:《法哲學(xué)》,第127頁。作為先驗(yàn)概念,“私法和公法的區(qū)分已經(jīng)在法律概念自身中被確定了。如果由立法機(jī)關(guān)為個(gè)體共同生活制定的規(guī)則,也就是私法規(guī)則真正滿足了所有私法的存在基礎(chǔ)——法的安定性,那么,立法機(jī)關(guān)自己也就必然與法的安定性緊密相連了——但是立法機(jī)關(guān)和與其相對(duì)的法律受眾之間的聯(lián)系,即掌權(quán)者與隸屬者之間的聯(lián)系一定是公法關(guān)系”?！八椒ê凸ǖ膮^(qū)別不僅僅存在于法律概念之中,而且也存在于法律理念之中。如果正義要么是矯正正義要么是分配正義,也就是說,正義不是被平等地劃分者之間的正義,就是掌權(quán)者與隸屬者關(guān)系中的正義,那么,正義自身就已經(jīng)指明了它的兩個(gè)基石,即公法和私法。”(15)[德]G.拉德布魯赫:《法哲學(xué)》,第128頁。與“私法”和“公法”的概念一樣,一般法和特別法、實(shí)體法和程序法的概念都是先驗(yàn)概念而不是經(jīng)驗(yàn)概念,按照它們區(qū)分出的部門法概念即憲法、刑法、民法等概念也是先驗(yàn)概念而不是經(jīng)驗(yàn)概念。因此,法律體系其實(shí)是一系列先驗(yàn)概念的體系。

既然法律體系是先驗(yàn)概念體系,那么,各種部門法就是一系列認(rèn)識(shí)論的概念或范疇。因?yàn)椤跋闰?yàn)”與其說是處理對(duì)象的,不如說是處理知識(shí)的認(rèn)識(shí)方式的。(16)[德]康德:《康德三大批判合集》,第16頁。一方面,既然這些先驗(yàn)概念是認(rèn)識(shí)論的范疇,它們就必然被運(yùn)用于特定國家的實(shí)在法;離開經(jīng)驗(yàn)的特定國家的實(shí)在法,這些先驗(yàn)概念就成為空洞的和無實(shí)質(zhì)意義的概念或范疇體系。另一方面,我們要想獲取經(jīng)驗(yàn)的特定國家的實(shí)在法的知識(shí)必須憑借著這一系列的先驗(yàn)概念;離開了這一系列先驗(yàn)概念,特定時(shí)空下的特定國家的那些實(shí)在法就成為無邏輯的、缺乏內(nèi)在一致性的、雜亂的一系列規(guī)范性法律文件或非規(guī)范性法律文件的聚集體。這一系列先驗(yàn)概念對(duì)于我們對(duì)特定時(shí)空下的特定國家的實(shí)在法的認(rèn)識(shí)或知識(shí)來說就是構(gòu)成性的而不是調(diào)整性的。同時(shí)從這兩個(gè)方面看,特定時(shí)空下的特定國家的實(shí)在法只是該國家的法律體系的質(zhì)料,而這一系列先驗(yàn)概念本身的體系是該國家的法律體系的結(jié)構(gòu)形式。當(dāng)我們說到特定時(shí)空下的特定國家的法律體系時(shí),該法律體系同時(shí)包括了質(zhì)料和結(jié)構(gòu)形式,它是兩者的統(tǒng)一體。任何特定時(shí)空下的任何特定國家的法律體系在結(jié)構(gòu)形式方面是相同的,但是,它們各自的具體內(nèi)容是不同的。

所以,法學(xué)中通常所謂的一個(gè)個(gè)具體部門法作為概念是先驗(yàn)概念或認(rèn)識(shí)論范疇,它們是普遍的,是認(rèn)識(shí)對(duì)象的形式;任何特定時(shí)空下的特定國家的實(shí)在法是質(zhì)料,它們是具體的,具有雜多性。兩者各自的這些特性就導(dǎo)致了現(xiàn)實(shí)中下列情況的發(fā)生:當(dāng)前者之中的一個(gè)概念被適用于后者時(shí),尤其適用于特定時(shí)空下的特定國家的一個(gè)具體的實(shí)在法時(shí),具有普遍性的前者并不能將具有雜多性的后者的一切內(nèi)容或特性涵攝在其下。這種情況或現(xiàn)象就是法學(xué)通常所謂的一個(gè)領(lǐng)域中的法律處于私法和公法之間的混雜狀態(tài)之中,例如勞動(dòng)法和經(jīng)濟(jì)法。但這種混雜狀態(tài)不足以否定部門法劃分本身,因?yàn)榫蛣趧?dòng)法和經(jīng)濟(jì)法而言,“如果想借助于社會(huì)矯正的方法,通過一個(gè)凌駕于個(gè)人之上的權(quán)力來支援社會(huì)弱勢(shì)群體,限制強(qiáng)勢(shì)群體的話,那么,公法和私法就必須可以區(qū)分但又不可割裂地并存于這兩個(gè)群體之中”。就整體而言,“只有通過由那種法律規(guī)則訂立的公法和私法彼此并立關(guān)系和法律規(guī)則劃分為私法和公法之間的法律關(guān)系的方法,一項(xiàng)法律規(guī)則的特點(diǎn)才能夠非常明確地表達(dá)出來”。(17)[德]G.拉德布魯赫:《法哲學(xué)》,第130頁。

既然特定國家的法律體系是通過將那一系列先驗(yàn)概念運(yùn)用于該國家現(xiàn)行有效的實(shí)在法而形成的或被建構(gòu)出來的,那么,這就意味著特定國家的法律體系是該國家的法學(xué)尤其法教義學(xué)對(duì)該國家的現(xiàn)行有效實(shí)在法的重新闡釋而形成的。如果說法社會(huì)學(xué)、法史學(xué)等其他有關(guān)法的學(xué)科均系概括地研究“法”這個(gè)標(biāo)的的話,法教義學(xué)原則上針對(duì)當(dāng)時(shí)的、特定的法秩序。如果它想維持其法教義學(xué)的角色,不僅必須假定現(xiàn)行法秩序大體看來是合理的,而且必須假定它所研究的素材具有一定的內(nèi)在秩序。法教義學(xué)的工作目標(biāo)就是“發(fā)掘規(guī)范內(nèi)在的一體性及其一貫的意義關(guān)聯(lián)”。(18)[德]卡爾·拉倫茨:《法學(xué)方法論》,陳愛娥譯,商務(wù)印書館2003年版,第76—77、120頁。與其他學(xué)科相比,法教義學(xué)的任務(wù)特殊性在于對(duì)特定國家的現(xiàn)行有效的實(shí)在法進(jìn)行解釋并將其解釋結(jié)果體系化。

既然特定國家的法律體系是通過法教義學(xué)被建構(gòu)的,那么,它就具有理想的維度。因?yàn)榉ń塘x學(xué)不僅包括一個(gè)由諸概念所構(gòu)成的概念之網(wǎng),這些概念是由一系列基本觀念、安排這些觀念之間關(guān)系的原則以及運(yùn)用這些觀念所憑借的推論規(guī)則所組成的,而且包括諸法律規(guī)則與法律原則的規(guī)范性基礎(chǔ)。這個(gè)概念之網(wǎng)和規(guī)范性基礎(chǔ)總是奠定在一定的思想形態(tài)背景假定的根基之上。(19)Aulis Aarnio, Essays on the Doctrinal Study of Law, Dordrecht: Springer, 2011, p.178.另一方面,特定國家的法律體系也具有實(shí)在維度。因?yàn)樘囟▏业姆审w系的質(zhì)料或內(nèi)容是特定國家在特定時(shí)空下的現(xiàn)行有效的實(shí)在法。因此,任何特定國家的法律體系既具有一個(gè)理想的維度也具有一個(gè)實(shí)在的維度。這樣的雙重性維度就使得任何特定國家的法律體系既具有相對(duì)的穩(wěn)定性也具有一定的變化性。特定國家的法律體系的穩(wěn)定性是由它的理想維度所保證的。因?yàn)樽鳛榭茖W(xué)的法教義學(xué)所包括的概念、規(guī)范性基礎(chǔ)及思想形態(tài)背景假設(shè)是相對(duì)不變的,如果這些東西變化,法教義學(xué)作為科學(xué)就會(huì)產(chǎn)生革命性的變化。

法律體系的必然性

我們通過前述的內(nèi)容可以看到,特定國家的法律體系的構(gòu)建既不是立法者的任務(wù)也不是司法者和執(zhí)法者的任務(wù),而是法學(xué)家的任務(wù)。因此,有人就會(huì)提出下列問題:特定國家的法律實(shí)踐(包括法學(xué)實(shí)踐)為什么需要通過法(教義)學(xué)對(duì)該國家的具有雜多性的現(xiàn)行有效的實(shí)在法進(jìn)行重新闡釋而予以體系化呢?美國法學(xué)家茲拉蒂茲認(rèn)為,法律體系化有利于法學(xué)研究和教學(xué),使得法典化成為可能,使得將案件進(jìn)行分類進(jìn)而劃歸不同類法院管轄成為可能,并為現(xiàn)行有效實(shí)在法的解釋奠定理論基礎(chǔ)。(20)René David, et al., “Structure and the Divisions of Law”, in René David, eds., The Legal Systems of the World: Their Comparison and Unification, p.15.瑞典法學(xué)家阿爾尼奧認(rèn)為,法律體系化的理由有:(1)法律體系化會(huì)生產(chǎn)出對(duì)眾多法律規(guī)范的一個(gè)概覽?，F(xiàn)代社會(huì)中的任何特定國家都存有許多有效的法律規(guī)范,這些規(guī)范依賴效力位階聯(lián)結(jié)成整體。(2)法律體系化是法律思想追求效率的體現(xiàn)。法律的體系化可以節(jié)省時(shí)間和精力,法律人不用在適用他們所屬國家的某一部分現(xiàn)行有效實(shí)在法時(shí)重新分別闡述規(guī)范整體。(3)法律體系化使得法律思維具有精確性。法律的體系化使法律人獲得了一面洞察規(guī)范整體的透鏡,使得對(duì)最終決定所要選擇的法律解釋結(jié)果的確認(rèn)成為可能。(21)Aulis Aarnio, Essays on the Doctrinal Study of Law, p.177.兩位法學(xué)家都從功能角度出發(fā)證立了法律體系的必要性。但是,功能角度并不能證成特定國家的法律實(shí)踐為什么必然地需要法律體系的問題。因?yàn)?一方面,這里所謂“必然地需要”是指特定國家的法律實(shí)踐在客觀上必需法律的體系化。另一方面,從法律體系的功能角度回答為什么需要法律體系,這只能提供一系列經(jīng)驗(yàn)論據(jù);而經(jīng)驗(yàn)論據(jù)只能保證它所證成的命題的一般性而不能保證它所證成的命題的普遍性,即不能保證它所證成的命題不會(huì)出現(xiàn)例外,一個(gè)命題不具有普遍性也就不具有必然性。如果特定國家的法律實(shí)踐并不必然地需要法律體系,那么,這就意味著法律體系是可有可無的;如果法律體系對(duì)于法律實(shí)踐是可有可無的,那么,這就意味著法教義學(xué)是可有可無的——因?yàn)榉审w系是通過法教義學(xué)而被建構(gòu)的。這顯然是不可能的。

與前述兩位法學(xué)家的觀點(diǎn)不同,本文不僅僅要回答特定國家的法律實(shí)踐為什么需要法律體系,更重要的是要回答特定國家的法律實(shí)踐為什么必然需要法律體系?；卮鹪搯栴}有兩個(gè)前提條件:一方面,這里所謂的“特定國家的法律實(shí)踐”僅僅是指特定國家的法律適用,即特定國家的法律人將該國的現(xiàn)行有效實(shí)在法適用于特定案件事實(shí)作出正當(dāng)法律決定。因此,這里所要回答的問題就具體化為下列問題:特定國家的法律人適用法律時(shí),為什么必然需要法律體系?另一方面,特定國家的法律實(shí)踐是指現(xiàn)代社會(huì)中的特定國家的法律實(shí)踐而不包括傳統(tǒng)或古代社會(huì)中的法律實(shí)踐。這就意味著,傳統(tǒng)社會(huì)中特定國家的法律實(shí)踐不需要法教義學(xué)將其所屬國家的現(xiàn)行有效實(shí)在法體系化。

因此,這里要回答的真正問題就變成:為什么現(xiàn)代社會(huì)中特定國家的法律適用必然需要法律體系?要想回答這個(gè)問題,我們首先需要明白現(xiàn)代社會(huì)與傳統(tǒng)社會(huì)之間的區(qū)別。這里需要按照法律與法律適用的不同特性對(duì)它們進(jìn)行區(qū)分。按照涂爾干的觀點(diǎn),傳統(tǒng)社會(huì)是一個(gè)分化程度比較低的機(jī)械團(tuán)結(jié)的社會(huì),這種社會(huì)的運(yùn)作依賴于一系列僵硬的、構(gòu)成具體的規(guī)則,這些規(guī)則建立在制裁的基礎(chǔ)之上,它們的適用是以一種不考慮具體個(gè)案特殊情形的權(quán)威方式而進(jìn)行的?，F(xiàn)代社會(huì)是一個(gè)按照勞動(dòng)分工而被組織起來的有機(jī)團(tuán)結(jié)的社會(huì),這種社會(huì)的運(yùn)作依賴于一系列抽象規(guī)范,而這些抽象規(guī)范是以一種“自由”方式而被適用于非常不同的具體情形之中。(22)Klaus Günther, “Impartial Application of Moral and Legal Norms: A Contribution to Discourse Ethics”, in Universalism vs. Communitarianism: Contemporary Debates in Ethics, Ed by David Rasmussen, The MIT Press, 1990, p.201.傳統(tǒng)社會(huì)的法律是由一系列被暫時(shí)一般化、實(shí)質(zhì)一般化和社會(huì)一般化的法律規(guī)范組成,即實(shí)質(zhì)合理性的法律,這些法律規(guī)范的有效性仍然跟一個(gè)群體或共同體的具體語境關(guān)聯(lián)在一起,這個(gè)語境保證了這些規(guī)范在一系列清楚的語境中被適用的適當(dāng)性。因此,就法律適用的特性而言,雖然立法和司法在傳統(tǒng)社會(huì)中已經(jīng)在制度上分離了,但是,決定法律規(guī)范有效性問題的機(jī)關(guān)即立法機(jī)關(guān),在制定法律規(guī)范的同時(shí)已決定該法律規(guī)范在可能的一系列清楚語境中被適用的適當(dāng)性。也即,法律規(guī)范的有效性的證成與法律規(guī)范適用的適當(dāng)性的證成在傳統(tǒng)社會(huì)中還沒有分離?，F(xiàn)代社會(huì)中的法律是由一系列抽象的法律規(guī)范組成的,法律規(guī)范的有效性與特定的語境相分離,即形式合理性的法律;因此,就法律規(guī)范適用的特性而言,法律規(guī)范的有效性不能保證它們各自在具體情形中被適用的適當(dāng)性,它們?cè)诒贿m用時(shí)必須按照公正適用的觀念而確立它們被適用的適當(dāng)性。也即,法律規(guī)范的有效性的證成與法律規(guī)范適用的適當(dāng)性的證成在現(xiàn)代社會(huì)中已經(jīng)分離。(23)Klaus Günther, The Sense of Appropriateness: Application Discourses in Morality and Law, Translated by John Farrell, Albany: State University of New York Press, 1993, p.256.這樣,根據(jù)傳統(tǒng)社會(huì)和現(xiàn)代社會(huì)在法律適用上的區(qū)分,問題就轉(zhuǎn)換為:法律規(guī)范適用的適當(dāng)性證成與法律規(guī)范的有效性證成之間的分離為什么必然需要法律體系呢?

正如前述,現(xiàn)代社會(huì)中的法律是抽象的或形式理性化的法律。因此,現(xiàn)代社會(huì)的法律規(guī)范的有效性與特定語境相分離,法律規(guī)范的有效性只會(huì)考慮它將要可能適用于那些案件相同的情形或條件。但是,一個(gè)有效的、可普遍化的法律規(guī)范所要適用于的那個(gè)具體案件不僅具有該法律規(guī)范所規(guī)定的那些相同的情形或條件,也一定具有該法律規(guī)范沒有規(guī)定的該案件特有的情形或條件。法律人為了保證他針對(duì)該案件所得到的一個(gè)法律決定是適當(dāng)?shù)幕蛘?dāng)?shù)?他就不僅要考慮適用案件的法律規(guī)范所規(guī)定的相同情形或條件,而且要考慮案件中的那些特有的情形或條件。這就導(dǎo)致,對(duì)于同一個(gè)案件,有兩個(gè)以上有效的、可普遍化的法律規(guī)范都可以適用,也即會(huì)發(fā)生碰撞。舉例來說:甲向他的朋友張某承諾他會(huì)去參加張某的生日晚會(huì);但是,當(dāng)甲準(zhǔn)備動(dòng)身去參加張某的生日晚會(huì)時(shí),他的另一個(gè)朋友趙某打電話說:他生病了需要甲的幫助。甲是應(yīng)該去參加張某的生日晚會(huì)還是應(yīng)該去幫助趙某呢?

我們從前述的內(nèi)容可以得到下列結(jié)論:現(xiàn)代社會(huì)中的法律特性導(dǎo)致了有效的法律規(guī)范在適用過程中必然會(huì)發(fā)生碰撞,而解決碰撞又必然要求特定國家的一切有效的法律規(guī)范是一個(gè)融貫的體系。但是,這個(gè)結(jié)論并沒有回答,為什么法律體系必須由該國的法教義學(xué)來建構(gòu)呢?一方面,現(xiàn)代社會(huì)中的法律規(guī)范的有效性的證成是由立法機(jī)關(guān)承擔(dān)的,現(xiàn)代社會(huì)中法律的抽象性或形式理性化必然要求立法機(jī)關(guān)對(duì)有效性的證成只考慮該法律規(guī)范可能適用的一切案件的那些相同情形和條件,因此,不能保證該有效法律規(guī)范適用于特定案件的適當(dāng)性。另一方面,兩個(gè)以上的有效的法律規(guī)范之間的碰撞只是發(fā)生在對(duì)特定案件的處理過程之中,這就意味著法律規(guī)范之間碰撞只能由法律適用者(法官)在單個(gè)案件的裁決過程中予以解決。這種解決方案會(huì)導(dǎo)致下列雙重的偶然性:第一,法律適用者針對(duì)特定案件解決有效法律規(guī)范之間的碰撞而獲得唯一正當(dāng)或適當(dāng)?shù)姆蓻Q定,他或她必須能夠?qū)υ摪讣囊磺星樾魏蜅l件予以完整地描述,而且必須就該完整描述而建構(gòu)一切有效法律規(guī)范的融貫體系,這兩者就必然要求法律適用者具有無限的時(shí)間和無限的知識(shí)。這個(gè)無限時(shí)間和無限知識(shí)的必然要求就是德沃金提出哲學(xué)王型法官“赫拉克勒斯”的原因。(25)Ronald Dworkin, Take Rights seriously, Cambridge, Mass: Harvard University Press, 1977, p.105.但是,現(xiàn)實(shí)的法律適用者不得不在有限的時(shí)間與知識(shí)的前提下解決有效的法律規(guī)范之間的碰撞。第二,即使我們假定法律適用者有能力對(duì)特定案件的一切情形和條件予以完整描述,并且有能力針對(duì)特定案件建構(gòu)融貫的法律體系,那么,法律適用者也只能每一次針對(duì)特定案件而重新建構(gòu)融貫的法律體系。這就意味著,就特定案件而解決法律規(guī)范之間的碰撞所得到的法律決定,對(duì)于該法律共同體的每一個(gè)人來說不具有確定性或可預(yù)測(cè)性。這種不確定性或不可預(yù)測(cè)性跟法律保證人的行動(dòng)預(yù)期的穩(wěn)定化功能相違背。如何克服法律適用的這個(gè)雙重偶然性呢?這要求特定國家的法律體系,一方面,提前解釋法律規(guī)范之間碰撞的典型情況;另一方面,在法律體系之中提前固定證成結(jié)論所需的不同論據(jù)。這兩個(gè)方面的要求不僅是法教義學(xué)所承擔(dān)的任務(wù),而且是法律適用為什么需要法教義學(xué)的理由。(26)Klaus Günther, “A Normative Conception of Coherence for a Discursive Theory of Legal Justification”, Ratio Juris, Vol.2, No.2, 1989, p.164.

法律體系與法律秩序的區(qū)分

正如前述,特定國家的法律體系是通過法教義學(xué)對(duì)該國家現(xiàn)行有效的實(shí)在法的重新闡釋而形成的一個(gè)統(tǒng)一體。但是,特定國家的現(xiàn)行有效的實(shí)在法在體系化之前也是一個(gè)統(tǒng)一體,只不過是一個(gè)未被體系化或前體系化(pre-systemised)的統(tǒng)一體,即法律秩序(legal order)。(27)Aulis Aarnio, Essays on the Doctrinal Study of Law, p.177.特定國家的那些具有雜多性的現(xiàn)行有效實(shí)在法是通過該國家的有權(quán)國家機(jī)關(guān)依據(jù)法定程序而制定并公布的。不同國家機(jī)關(guān)的權(quán)力等級(jí)是不相同的,因此,不同國家機(jī)關(guān)依照其擁有的法定權(quán)力和程序所制定并公布的實(shí)在法的效力大小或等級(jí)不同。但是,與其他組織或機(jī)構(gòu)不同,國家是擁有主權(quán)的公共組織或機(jī)構(gòu),而主權(quán)是對(duì)內(nèi)對(duì)外的最高權(quán)力,一個(gè)國家只有一個(gè)主權(quán)者或最高統(tǒng)治者。這就意味著,一個(gè)國家只能有一個(gè)法律秩序,在一個(gè)法律秩序之內(nèi)只有一個(gè)命令和允許意志,因此,特定國家的不同國家機(jī)關(guān)依照法定權(quán)力和程序所制定并公布的那些具有不同效力等級(jí)的實(shí)在法之間是統(tǒng)一的。(28)Georg Henrik Von Wright, Norm and Action: A Logical Enquiry, London: Routledge and Kegan Paul, 1963, p.206.

由此可見,特定國家的法律秩序是依據(jù)特定實(shí)在法本身所具有的效力大小對(duì)該國家一切現(xiàn)行有效實(shí)在法區(qū)分為不同層級(jí)而形成的一個(gè)統(tǒng)一體;而特定實(shí)在法本身的效力大小依賴于制定該實(shí)在法的特定國家機(jī)關(guān)的權(quán)力等級(jí)而取得。因此,只要特定的一切現(xiàn)行有效實(shí)在法是該國家享有不同等級(jí)權(quán)力的不同國家機(jī)關(guān)依據(jù)各自的權(quán)力和程序而制定,那么,由于國家是擁有主權(quán)的機(jī)構(gòu)或組織,特定國家的一切現(xiàn)行有效實(shí)在法作為一個(gè)整體自身必然就是一個(gè)統(tǒng)一體。特定國家的法律秩序作為統(tǒng)一體是社會(huì)權(quán)力運(yùn)作的結(jié)果,是一個(gè)權(quán)力秩序,(29)Aulis Aarnio, Reason and Authority: A Treatise on the Dynamic Paradigm of Legal Dogmatics, Brookfield: Dartmouth, 1997, p.237.它只是一個(gè)純?nèi)皇聦?shí),只具有實(shí)在維度;但是,特定國家的法律體系是通過法教義學(xué)對(duì)該國家的一切現(xiàn)行有效實(shí)在法予以重新闡釋而形成的一個(gè)統(tǒng)一體,因此,它既具有實(shí)在維度也具有理想維度。只具有實(shí)在維度的特定國家的法律秩序,不僅給該國家的公民提供行為模式,而且給國家機(jī)構(gòu)解決公民之間以及公民與公共權(quán)力之間的沖突提供根據(jù)。(30)Aulis Aarnio, Essays on the Doctrinal Study of Law, p. 177.

正如前述,法律秩序是一個(gè)不同層級(jí)組成的統(tǒng)一體,而且每個(gè)國家只有一個(gè)主權(quán)者;因此,就現(xiàn)代國家而言,一個(gè)國家在其主權(quán)范圍之內(nèi)只能有一個(gè)具有最高效力的實(shí)在法(即具有最高效力的規(guī)范性法律文件)。特定國家現(xiàn)行有效的憲法典在該國家的法律秩序中處于第一層級(jí)或最高層級(jí)。緊接著是第二層級(jí)的實(shí)在法,在當(dāng)今的中國,它是全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)依據(jù)其法定權(quán)力和程序制定并公布的規(guī)范性文件,即通常所謂的狹義上的“法律”。緊接著是第三層級(jí)的實(shí)在法,在當(dāng)今的中國,它是國務(wù)院依據(jù)其法定權(quán)力和程序制定并公布的規(guī)范性文件,即通常所謂的“行政法規(guī)”。依次,在特定國家的法律秩序之中還可能有第四層級(jí)、第五層級(jí)的實(shí)在法。那么,特定國家的法律秩序之中到底有多少層級(jí)的實(shí)在法呢?這取決于特定國家現(xiàn)行的政治體制和法律歷史文化傳統(tǒng),即使同一國家的法律秩序的層級(jí)數(shù)量在不同時(shí)期也是不相同的。職是之故,特定國家的法律秩序之中的層級(jí)數(shù)量問題是一個(gè)不能脫離特定時(shí)間與空間的經(jīng)驗(yàn)問題。相反,構(gòu)成特定國家法律體系的那些要素即部門法的種類數(shù)量是一個(gè)超越特定時(shí)間和空間的問題,不同國家的法律體系之中部門法的種類數(shù)量是相同的,因?yàn)樗鼈兌际窍闰?yàn)的概念。

法律秩序的層級(jí)呈現(xiàn)出一個(gè)金字塔型的格局。特定國家的法律秩序中處于第一層級(jí)或最高層級(jí)的實(shí)在法的數(shù)量就一般來說只有一個(gè),第二層級(jí)的實(shí)在法的效力來自第一層級(jí)的實(shí)在法的效力,因此,它不能與第一層級(jí)的實(shí)在法沖突;而且一般而言,處于第二層級(jí)的實(shí)在法的數(shù)量比第一層級(jí)的實(shí)在法的數(shù)量要多得多;后面各層級(jí)可依此類推。相反,特定國家的法律體系中的部門法之間的關(guān)系不是效力層級(jí)關(guān)系,這就意味著部門法與部門法之間就它們各自的效力而言是平行關(guān)系。具體來說,在特定國家的法律體系之中,我們不僅不能主張作為部門法的憲法的效力高于行政法,更不能主張公法的效力高于私法的效力。其原因在于,部門法之間的區(qū)分根源于其背后的不同法觀念或法理念。例如,我們可以說私法關(guān)注私人自治的觀念,而公法特別關(guān)注國家行為在實(shí)現(xiàn)公共利益上的作用。因?yàn)樗鼈兏髯葬槍?duì)的社會(huì)關(guān)系不同:私法針對(duì)的社會(huì)關(guān)系是當(dāng)事人彼此平等的關(guān)系,國家只是公斷者;公法針對(duì)的社會(huì)關(guān)系是國家作為一方當(dāng)事人的社會(huì)關(guān)系,而國家在這種關(guān)系中是公共利益的代表,因此,具有高于其他任何人的權(quán)威。(31)[美]約翰·亨利·梅利曼:《大陸法系》(第二版),第97—98頁。

我們現(xiàn)在可以對(duì)本文開頭所提出的問題予以回答了。中國法理學(xué)話語中作為法的淵源的“憲法”就是指當(dāng)今中國的主權(quán)范圍內(nèi)具有最高效力的規(guī)范性文件,即1982年憲法典及其修正案所組成的規(guī)范性文件。因此,就本文的語境而言,所謂作為法的淵源的“憲法”就是當(dāng)今中國法律秩序中處于第一層級(jí)或最高層級(jí)的那個(gè)實(shí)在法。這個(gè)意義上的“憲法”與法律體系中作為一個(gè)部門法的“憲法”的意義是不相同的。在中國的法律秩序之中,具有最高效力的實(shí)在法或規(guī)范性文件只有并且只能有一個(gè)。但是,作為法律體系構(gòu)成要素的部門法的“憲法”所包括的憲法規(guī)范涉及1982年的憲法典及其修正案組成的規(guī)范性文件,以及其他規(guī)范性文件,例如《中華人民共和國選舉法》《中華人民共和國人民代表大會(huì)組織法》等。根據(jù)前述的法律秩序與法律體系之間的區(qū)分原理:我們既不能主張,諸如《中華人民共和國選舉法》這些規(guī)范性文件中所規(guī)定的法律規(guī)范不屬于作為部門法的憲法的組成部分;同時(shí),我們也不能主張,諸如《中華人民共和國選舉法》這些規(guī)范性文件在中國的法律秩序中具有最高效力或處于第一層級(jí)。

同樣,我們現(xiàn)在也可以厘清作為法的淵源的行政法規(guī)與作為部門法的行政法的不同。前者是中國法律秩序中第三層級(jí)的實(shí)在法,后者是中國法律體系的一個(gè)構(gòu)成要素。一方面,在中國,作為部門法的行政法包括全部的行政法律規(guī)范,不僅僅是“行政法規(guī)”這個(gè)層級(jí)的規(guī)范性文件所規(guī)定的法律規(guī)范,而且包括了法律秩序中的其他層級(jí)的規(guī)范性文件所規(guī)定的法律規(guī)范;后者的一個(gè)例子是《中華人民共和國行政處罰法》,它所規(guī)定的法律規(guī)范是構(gòu)成行政法這個(gè)部門法的一部分,但是,就效力等級(jí)來說,它屬于中國法律秩序之中第二層級(jí)的“法律”。另一方面,在中國,行政法規(guī)所規(guī)定的法律規(guī)范有可能屬于行政法這個(gè)部門法,也可能屬于其他部門法;舉例來說,《中華人民共和國土地管理法實(shí)施條例》所規(guī)定的法律規(guī)范并不都是行政法中的法律規(guī)范,也有一部分屬于民法或者其他部門法。

此外,我們還可以進(jìn)一步厘清中國法學(xué)中有關(guān)“憲法”與“部門法”之間的關(guān)系,如關(guān)于憲法的具體化、合憲性解釋和合憲性審查等問題的爭(zhēng)議。一般來說,中國憲法學(xué)界肯定了這三種關(guān)系,但是,有人只肯定了這三種關(guān)系之中的合憲性審查。(32)陳景輝:《憲法的性質(zhì):法律總則還是法律環(huán)境?從憲法與部門法的關(guān)系出發(fā)》,《中外法學(xué)》2021年第2期。為了敘述的方便,我們將前一種觀點(diǎn)簡(jiǎn)稱為“肯定說”,將后一種觀點(diǎn)簡(jiǎn)稱為“否定說”。無論肯定說還是否定說都沒有對(duì)“憲法”和“部門法”進(jìn)行界定。即使持否定說的學(xué)者引用了拉茲關(guān)于“憲法”的不同意義:憲法的概念命題、憲法的實(shí)在法命題與憲法的價(jià)值命題,(33)陳景輝:《憲法的性質(zhì):法律總則還是法律環(huán)境?從憲法與部門法的關(guān)系出發(fā)》,《中外法學(xué)》2021年第2期。但是,該學(xué)者并沒有說明這三種意義的“憲法”分別對(duì)應(yīng)于中國法學(xué)語境中的哪種意義的“憲法”。為了點(diǎn)明這一點(diǎn),我們可以將拉茲關(guān)于憲法的三種意義轉(zhuǎn)換為英美憲法學(xué)界關(guān)于憲法的三種概念:元憲法、作為符號(hào)的憲法與作為規(guī)范的憲法。元憲法是指特定政治共同體中人們關(guān)于何謂善的共同體的生活的觀念,包括正義原則、政治道德的其他方面、明智政府的原則,以及為了最大程度實(shí)現(xiàn)這些原則的制度安排的觀念。作為符號(hào)憲法是指表達(dá)這些觀念或原則的文件或文本。作為規(guī)范的憲法是指符號(hào)憲法中的一個(gè)個(gè)憲法條文所表達(dá)的意義即憲法規(guī)范的組成。(34)Larry Alexander, ed., Constitutionalism: philosophical foundations, New York: Cambridge University Press, 1998, pp.1-4.拉茲關(guān)于憲法的概念命題相當(dāng)于作為規(guī)范的憲法,憲法的實(shí)在法命題相當(dāng)于作為符號(hào)的憲法,憲法的價(jià)值命題相當(dāng)于元憲法。在本文的語境中,作為符號(hào)的憲法是指特定國家法律秩序中處于第一層級(jí)或最高效力層級(jí)的那個(gè)憲法,作為規(guī)范的憲法是指特定國家法律體系之中作為一個(gè)部門法的憲法。

如果中國法學(xué)界所謂的“憲法”和“部門法”之間的三種關(guān)系中的“憲法”是指部門法,那么,憲法的具體化和合憲性審查這兩點(diǎn)就不成立;因?yàn)?根據(jù)本文關(guān)于法律秩序與法律體系之間的區(qū)分,作為部門法的憲法和其他部門法之間的關(guān)系是一種平行關(guān)系。如果中國法學(xué)界所謂的“憲法”和“部門法”之間的三種關(guān)系中的“憲法”是指特定國家法律秩序中的“憲法”和其他層級(jí)的實(shí)在法,那么,憲法的具體化和合憲性審查就成立;因?yàn)?特定國家的法律秩序是一個(gè)統(tǒng)一體,憲法處于第一層級(jí)或最高層級(jí)的實(shí)在法,因此,其他層級(jí)的實(shí)在法——例如我國的法律、行政法規(guī)等——必須以憲法為根據(jù),不能跟憲法相矛盾和沖突。在厘清了這兩種關(guān)系之后,我們可以進(jìn)一步分析合憲性解釋在哪種意義上可以成立。如果中國法學(xué)界所謂的合憲性解釋中的“憲法”是指元憲法,那么,特定國家的法教義學(xué)在對(duì)該國家的實(shí)在法進(jìn)行解釋時(shí)必須按照元憲法進(jìn)行,即合憲性解釋是成立的。因?yàn)?正如前述,法教義學(xué)作為一門獨(dú)立的科學(xué)和實(shí)在法的理論,總是建立在一定思想形態(tài)或觀念形態(tài)的背景預(yù)設(shè)的基礎(chǔ)之上,這些背景預(yù)設(shè)當(dāng)然包括了特定共同體的人們關(guān)于善的共同體生活的觀念。這就意味著,合憲性解釋的關(guān)系不是指特定國家法秩序之中的憲法與其他層級(jí)的實(shí)在法之間的關(guān)系,因?yàn)?正如前述,特定國家的一切現(xiàn)行有效實(shí)在法作為一個(gè)整體自身必然就是一個(gè)統(tǒng)一體,即特定國家的法律秩序作為一個(gè)統(tǒng)一體是一個(gè)純?nèi)皇聦?shí),它根本不需要解釋。

所以,中國法學(xué)界之所以對(duì)“憲法”與“部門法”之間的關(guān)系爭(zhēng)議不斷,其癥結(jié)在于,他們既沒有區(qū)分法律秩序和法律體系的概念,也沒有區(qū)分“憲法”概念的不同意義。

結(jié) 語

相對(duì)于傳統(tǒng)社會(huì),現(xiàn)代社會(huì)的社會(huì)關(guān)系越來越復(fù)雜而且變化的速度越來越快,因此,現(xiàn)代社會(huì)的法律不僅越來越抽象,而且法律實(shí)施過程中也更頻繁地遭遇疑難案件。所以,現(xiàn)代社會(huì)中特定國家的一切現(xiàn)行有效實(shí)在法必須通過法教義學(xué)的重新闡釋而形成一個(gè)融貫的統(tǒng)一體,即法律體系。為了特定國家的實(shí)在法的體系化,法教義學(xué)必須根據(jù)法律概念和法律理念將法律區(qū)分為各個(gè)部門法,而每一個(gè)部門法都有其自己的觀念和原則。這樣,作為法律體系的構(gòu)成要素的部門法本身是一系列先驗(yàn)概念和認(rèn)識(shí)論范疇。在這個(gè)意義上,特定國家的法律體系是認(rèn)識(shí)活動(dòng)的一個(gè)產(chǎn)品,這個(gè)認(rèn)識(shí)活動(dòng)將該國家的法律秩序的內(nèi)容組織成為觀念關(guān)系的統(tǒng)一體。(35)Aulis Aarnio, Reason and Authority: A Treatise on the Dynamic Paradigm of Legal Dogmatics, p.237.中國法學(xué)界沒有從這樣一個(gè)角度理解和認(rèn)識(shí)法律體系的概念,因此,不僅導(dǎo)致了根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)劃分出的部門法之間的重疊和混淆——這跟法律體系概念本身是矛盾的,而且導(dǎo)致法律體系概念與法律秩序概念之間的混淆;后一種混淆不僅進(jìn)一步導(dǎo)致中國法學(xué)界不能對(duì)法律中一些概念予以清楚且適當(dāng)?shù)貐^(qū)分,而且進(jìn)一步模糊了相關(guān)討論的背景。法教義學(xué)作為專門的知識(shí)領(lǐng)域跟任何其他知識(shí)領(lǐng)域一樣,其合理性的前提條件就在于其所必然使用的那些概念之間具有清晰性、一致性和融貫性。(36)Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, Translated by Julian Rivers, New York: Oxford University Press, 2022, p.10.