欒紹興

內(nèi)容摘要：對教師實施的體罰性懲戒行為，不能排斥由教師承擔治安管理處罰責任。然而，積極適用治安管理處罰責任的立場并不妥當，該立場與立法者的規(guī)整目的不符，同時也混淆了法律漏洞和未能嚴格執(zhí)法、司法的區(qū)別。由于教師懲戒行為與一般的行政違法行為存在明顯不同，并且相較于治安管理處罰，行政處分是一種更為有效抑制教師違規(guī)行為的機制，對于教師體罰性懲戒行為，應(yīng)當堅持治安管理處罰責任補充適用的立場。只有在滿足相應(yīng)條件的情況下，才應(yīng)當適用治安管理處罰責任。體罰性懲戒行為必須以存在相應(yīng)的學生失范行為為前提；體罰性懲戒行為不能超過相應(yīng)的必要范圍；體罰性懲戒行為原則上應(yīng)當滿足補充性原則的要求。

關(guān)鍵詞：教育懲戒體罰性懲戒治安管理處罰補充適用學生失范行為教師違規(guī)行為

中圖分類號：DF36 文獻標識碼：A 文章編號：1674-4039-（2023）06-0130-140

一、問題的提出

教育懲戒是維護教學秩序、矯正學生失范行為的重要舉措?！?"〕在現(xiàn)實生活中，為了維護教學秩序、矯正學生失范行為，一些教師會實施具有懲戒性質(zhì)的體罰或者變相體罰?；诰S護學生人格尊嚴的考慮，主流觀點認為具有體罰性質(zhì)的教育懲戒行為不應(yīng)當被允許。我國的教育法、教師法、未成年人保護法等相關(guān)法律，也明文要求教師“不得對學生實施體罰、變相體罰”，倘若教師實施了體罰性懲戒，應(yīng)由相關(guān)教育主管部門給予相應(yīng)的行政處分。

除了給予教師相應(yīng)的行政處分外，不少學者主張，應(yīng)同時對教師進行治安管理處罰?！?"〕不少司法裁判也體現(xiàn)了同樣立場。例如，在“在郭某某、廈門市公安局海滄分局公安行政管理案中”（以下簡稱“郭某某案”），法院指出，教師的體罰性懲戒“行為同時違反治安管理處罰法和教育行政管理的規(guī)定……對其進行行政處分后，海滄公安分局依照治安管理處罰法對其作出行政處罰決定，并不違反法律規(guī)定”?！?"〕但也有不少案件的裁判理由體現(xiàn)出，行政處分排除治安管理處罰的立場?！绊n某某不服遵義市公安局行政復議決定案”〔4"〕（以下簡稱“韓某某案”）即屬于該類情形。對于該案，法院認為：“教師履職不當，應(yīng)當由教師行為規(guī)范調(diào)整，由教育主管機關(guān)給予紀律處分，而不應(yīng)當由調(diào)整行政機關(guān)與行政相對人關(guān)系的治安法律規(guī)范調(diào)整?！薄?"〕申言之，教師基于懲戒目的實施的體罰具有職務(wù)行為的屬性，不是治安管理處罰法調(diào)整的對象。

之所以對體罰性懲戒的法律定性存在爭議，根源在于相關(guān)法律的規(guī)定較為模糊。因為，在義務(wù)教育法刪除對體罰適用治安管理處罰的規(guī)定之后，教師法等相關(guān)法律法規(guī)僅規(guī)定了對實施體罰的教師可以給予“行政處分或者解聘”，“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”；但其對教師應(yīng)當承擔的相應(yīng)治安管理處罰責任并未明確規(guī)定。同時，在傳統(tǒng)社會意識中，體罰被默認為是一種教育懲戒手段，將之作為治安管理處罰法的規(guī)制對象，也存在國民接受性的問題。如下所論，在涉及教師失范行為的案件中，治安管理處罰法仍有適用余地。只不過治安管理處罰責任不應(yīng)被積極適用，而應(yīng)當被作為一種補充性法律責任。只有在懲戒性體罰超出合理界限的情況下，教師才應(yīng)承擔治安管理處罰責任。

二、治安管理處罰積極適用立場的理由及反思

根據(jù)1986年通過的義務(wù)教育法第16條的規(guī)定，對教師實施的懲戒性體罰，可以適用治安管理處罰或者說行政處罰。〔6"〕但2006年修訂通過的義務(wù)教育法刪除了相應(yīng)責任規(guī)定，而是通過設(shè)定轉(zhuǎn)介條款的方式，將具體責任承擔方式交由教師法、教育法規(guī)定。然而，針對教師實施的體罰行為，相應(yīng)的法律也未明確規(guī)定治安管理處罰或者行政處罰責任。與之相應(yīng)，不少司法裁判主張，行政處分排除治安管理處罰的立場?！?，〕在相關(guān)法律作出修改之后，部分觀點之所以對教師的失范行為適用治安管理處罰持否定立場，主要有兩個理由：法律沒有明確規(guī)定治安管理處罰責任；教師實施的體罰性懲戒是履行職責的職務(wù)行為。以上理由受到了質(zhì)疑，對于教師實施的懲戒性體罰行為，很多觀點仍然主張可以積極適用治安管理處罰責任。

（一）積極適用治安管理處罰責任的基本理由

義務(wù)教育法就法律責任條款所引介的教師法和治安管理處罰法之間并不屬于一般法和特別法的關(guān)系。不僅如此，即使認定教師的行為屬于職務(wù)行為，但職務(wù)行為阻卻違法性以職務(wù)行為合法為前提。因此，在體罰行為被禁止的情況下，即使該行為具有職務(wù)行為的屬性，也并不能排除該行為違法性的問題。正因如此，很多學者積極主張，在現(xiàn)有的法律規(guī)范體系下，行政處罰等內(nèi)部紀律規(guī)范體系不足以有效抑制體罰，對于教師的體罰性懲戒行為，仍應(yīng)積極適用治安管理處罰責任。

首先，教育管理法律與治安管理處罰法不存在特別法條和一般法條的關(guān)系。在“韓某某案”的判決書中，裁判理由指出“教師履職不當，應(yīng)當由教師行為規(guī)范調(diào)整，由教育主管機關(guān)給予紀律處分，而不應(yīng)當由調(diào)整行政機關(guān)與行政相對人關(guān)系的治安法律規(guī)范調(diào)整。原告的行為顯然不符合治安處罰的情形”?！?"〕該種觀點實質(zhì)上主張，相較于治安管理處罰法的規(guī)定，教師法、義務(wù)教育法等教育管理法律，針對教師體罰行為規(guī)定的法律責任屬于特別法條。基于特別法優(yōu)先于一般法的法律適用原理，教師法、義務(wù)教育法規(guī)定的行政處分可以排除治安管理處罰法規(guī)定的治安管理處罰責任。持積極適用治安管理處罰責任的立場的學者則強調(diào)，“教育相關(guān)法律沒有任何教師體罰學生不予治安管理處罰的規(guī)定。在法律條文清楚明確的情況下，強行解釋為特別法與一般法的關(guān)系，有違法之嫌，也不符合一般人的正常理解”?！?"〕

其次，即使認定教師實施的體罰性懲戒屬于職務(wù)行為，也不能否定體罰行為的違法性。在“高某某、淄博市公安局張店分局房鎮(zhèn)派出所公安行政管理案”中，法院贊同“教師作為社會中特殊的群體在教育管理領(lǐng)域中對學生實施的行為有其自身的特點。對教師在履行教育職責過程中的行為及責任……即使第三人伊某某的行為被認定是體罰學生，也應(yīng)由學校或上級機關(guān)處理”的立場?！?0%〕亦即，職務(wù)行為可以排除適用治安管理處罰責任。職務(wù)行為是具有相應(yīng)身份的人員在履行職務(wù)中實施的行為。一般而言，職務(wù)行為通常被視為阻卻行為的違法性的行為?！?1%〕只有在職務(wù)行為賴以存在的前提規(guī)范具有正當性時，侵害他人利益的職務(wù)行為才可能被正當化。教師實施的體罰性懲戒行為，顯然不能滿足該要求。其一，職務(wù)行為并不當然具有合法性。在職務(wù)行為“所依據(jù)的規(guī)范性文件本身存有重大瑕疵”或者“所服從的上級命令存有重大瑕疵”時，損害他人利益職務(wù)行為不能因其具有職務(wù)屬性而不具有違法性。〔12%〕我國相關(guān)的法律法規(guī)禁止體罰和變相體罰行為，已經(jīng)表明體罰行為和變相體罰行為并不合法。其二，承認教師的體罰或者變相體罰的行為具有職務(wù)行為的性質(zhì)，并不妨礙承認該體罰行為屬于治安管理處罰法禁止的“毆打”。正因如此，教師的體罰行為，對學生的身體健康造成一定損害，如果達不到刑法處罰的標準，可以按照治安管理處罰法處罰。〔13%〕例如，在“劉某與勃利縣公安局治安處罰糾紛上訴案”中，判決指出“雖然劉某作為勃利縣第四中學負責管理學生紀律的政教主任，其實施上述行為的主觀目的是管理學生，但并不能否認其毆打他人的事實存在”?！?4%〕

最后，適用治安管理處罰責任，可以彌補處罰漏洞。一些學者主張，教師法等法律對于教師體罰行為規(guī)定了“首次體罰免責權(quán)”；〔15"〕而且在實踐中“教師體罰學生，只要不導致死亡，造成傷殘、輕傷或重傷，67%的概率不必服刑”。〔16"〕換言之，對于教師實施的體罰性懲戒行為，僅適用行政處分和刑事責任都會不可避免地導致本應(yīng)當予以懲治的行為得不到懲治。如果承認適用治安管理處罰責任，則可以在一定程度上規(guī)避前述處罰漏洞的出現(xiàn)。

（二）對積極適用治安管理處罰責任立場的反思

上述主張治安管理處罰責任的立場固然有一定的理由支撐，但我們并不能無條件接受對于教師實施的懲戒性體罰應(yīng)當一律適用治安管理處罰責任的結(jié)論。

首先，特別法條和一般法條的關(guān)系并不能絕對決定法律條文的適用方式。針對義務(wù)教育法、教師法沒有明確規(guī)定教師應(yīng)對其實施的體罰行為承擔治安管理處罰責任的立法，雖然并不能當然反向解釋為，教師無須承擔相應(yīng)的治安管理處罰責任?！?7"〕但也不能當然解釋為，對于教師的相應(yīng)行為，應(yīng)當積極承擔治安管理處罰責任。法律條文之間的邏輯關(guān)系，只是決定法律條文適用的必要非充分條件。否定治安管理處罰法與教師法等教育管理法律存在一般法與特別法的關(guān)系，并不能當然得出應(yīng)當適應(yīng)治安管理處罰責任的結(jié)論。例如，對于單位實施貸款詐騙行為，我國司法實踐并未因貸款詐騙罪是合同詐騙罪的特殊規(guī)定，就徑行適用合同詐騙罪。再如，婚內(nèi)家庭暴行等雖然也屬于治安管理處罰法禁止的對象，但司法實踐并未機械司法。因為“簡單執(zhí)法的后果很可能會加劇婚姻家庭矛盾，導致家庭暴力，更不利于保護婚姻家庭成員的合法權(quán)益，也不能切實維護社會治安”?！?8#〕因此，對于教師實施的懲戒性體罰行為，應(yīng)否積極適用治安管理處罰責任，還需要進一步探求立法目的。如下所論，答案應(yīng)當是否定的。

其次，從立法者的規(guī)范目的來看，也不應(yīng)當積極適用治安管理處罰責任。支持積極適用治安管理處罰責任的立場，提出“從歷史和現(xiàn)實看，都有予以治安管理處罰的明確規(guī)定”?！?9#〕然而，考察立法演變，并不能得出立法具有積極適用治安管理處罰責任的目的之結(jié)論。依照1986年通過的義務(wù)教育法第16條第4款的規(guī)定，對于體罰學生的懲戒行為“根據(jù)不同情況，分別給予行政處分，行政處罰”?！?0#〕因此，在早期學界普遍主張，對于教師體罰學生的行為，即使是基于懲戒目的，也可以適用治安管理處罰。而在2006年，經(jīng)過全國人大常委會的修改，義務(wù)教育法僅在第29條第2款規(guī)定“教師應(yīng)當尊重學生的人格，不得歧視學生，不得對學生實施體罰、變相體罰或者其他侮辱人格尊嚴的行為，不得侵犯學生合法權(quán)益”。至于承擔的法律責任，修訂后義務(wù)教育法第55條僅規(guī)定“學?；蛘呓處熢诹x務(wù)教育工作中違反教育法、教師法規(guī)定的，依照教育法、教師法的有關(guān)規(guī)定處罰”。之后，義務(wù)教育法雖經(jīng)修改，但并未對相應(yīng)條款作出修改。而教師法第37條只是規(guī)定，“體罰學生，經(jīng)教育不改的”“由所在學校、其他教育機構(gòu)或者教育行政部門給予行政處分或者解聘”“情節(jié)嚴重，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”。而且，教師法規(guī)定的行政處罰，針對的是“侮辱、毆打教師的”行為。不僅如此，教育法規(guī)定的治安管理處罰對象，同樣不涉及教師的體罰行為。義務(wù)教育法明確刪除了相應(yīng)的治安管理處罰責任，并將責任認定通過轉(zhuǎn)介條款由教育法和教師法加以確定的立法沿革，足以表明立法者并不認為對于該類事項，應(yīng)當積極適用治安管理處罰責任。否則，將無法合理說明立法者為何明確刪除相關(guān)規(guī)定的同時，未在轉(zhuǎn)介條款中積極確定相應(yīng)規(guī)定的立法沿革。

最后，治安管理處罰責任，不應(yīng)當被視為彌補法律責任漏洞的責任承擔方式。“只有當法律在特定領(lǐng)域中追求某種多少圓滿的規(guī)整時，才提及‘漏洞’的可能”?！?1-〕針對教師實施的懲戒性體罰原則上不應(yīng)當被視為法律漏洞。其一，立法者有意不予規(guī)整的情形，不應(yīng)當被視為法律漏洞。正如上文對于立法沿革的考察指出的那樣，立法者于義務(wù)教育法中刪除治安管理處罰責任的同時，并未在教育法、教師法規(guī)定治安管理處罰責任，說明了立法者有意不積極適用治安管理處罰責任。其二，執(zhí)法和司法活動未能正確適用法律的情形，也不應(yīng)當被視為存在法律漏洞。對于法律規(guī)制應(yīng)當區(qū)分法律的效力和法律的實效。法律的規(guī)范效力向社會實效轉(zhuǎn)變受到各種因素的影響，實踐中的執(zhí)法或者司法存在偏差，不意味著立法規(guī)定必然有問題。因此，彌補處罰不公正的正確方式是，司法機關(guān)正確適用刑法的規(guī)定，明確教師法第37條規(guī)定“首次體罰免責權(quán)”的規(guī)則，以限制教育主管機關(guān)濫用自由裁量權(quán)，而非動輒將治安管理處罰責任推到第一線。

三、治安管理處罰補充適用的理據(jù)

法律適用活動并非純粹的邏輯演繹，對于教師懲戒性體罰行為，不應(yīng)當積極適用治安管理處罰責任，不意味著排斥治安管理處罰責任之適用?；谝欢ǖ纳鐣呋蛘叻烧叩膬r值考量，鑒于懲戒性體罰和教師職業(yè)的雙重特殊性， 在法律評價維度， 應(yīng)當承認治安管理處罰責任具有補充性———行政處分優(yōu)先于治安管理處罰。

（一）治安管理處罰責任的補充適用具有法律政策上的妥當性

首先，教師實施的體罰性懲戒，具有客觀上的社會有益性。教育懲戒具有避免行為人再次發(fā)生不當行為、促進合范行為的產(chǎn)生、維持秩序或恢復被破壞的合規(guī)秩序等多重功能?！?2"〕正因為教育懲戒具有如此重要的功能，在學說上一般主張，“作為教育手段，教師懲戒行為基于教師專業(yè)權(quán)力，落實于教師本職工作，因此，應(yīng)當為其預留充分的自主空間，立法也不宜過度介入”。〔23"〕盡管體罰作為一種懲戒行為，客觀上可能給學生造成一定的痛苦，但是，不可否認的是，體罰具有達成教育懲戒目標的功能。在此意義上，“教育懲戒與體罰兩者之間的邊界其實并不清晰”。〔24"〕有觀點認為，體罰行為客觀上侵害了學生的人格尊嚴。因為，懲罰只會導致短時間內(nèi)的順從，“促使受教育者內(nèi)在的控制發(fā)展以形成長期的道德內(nèi)化比短期的順從更為重要。這種道德內(nèi)化被認為是兒童社會和情感能力發(fā)展的基礎(chǔ)”?！?5"〕但是，這種觀點只是對人格尊嚴意義的抽象強調(diào)，而忽視了人格尊嚴的真正意涵是自我決定和自我實現(xiàn)，而這些都要建立在作為主體的人具有形成理性的決定能力的前提之上。對于學生而言，尤其是成長中的中小學生而言，這恰恰是他們所缺乏的。因此，表面上看，教師的體罰性懲戒行為，可能侵害了學生的人格尊嚴，但在真正意義上，反而是通過矯正其失范行為的方式，形成規(guī)范意識，從而作出真正的理性的自我決定。正如一些學者明確指出的那樣，懲罰教育是由學生“承擔由于自身過錯而帶來的責任，達到使學生認識錯誤，不再犯錯為目標的教育方式；是遵循學生的身心發(fā)展規(guī)律和認知特點”。〔26"〕在此意義上，教師懲戒行為最終的目的，同維護學生的人格尊嚴本質(zhì)上是統(tǒng)一的。正因如此，一些學者指出，如果過分限制教師在維持教學秩序、矯正學生失范行為中的作用，過分強調(diào)對受教育人的人身權(quán)的保護性與私密性，不但忽視了教育工作的調(diào)整性與社會性，還在教育活動的評價中摒棄了教育活動理應(yīng)具有的適度強制性。〔27"〕

其次，教師的懲戒行為與一般的違反治安管理處罰法的行為，存在明顯的不同。一般的治安管理違法行為不但侵害社會管理秩序，而且客觀上使被害人的利益遭受損害。但是，教育懲戒行為與一般的治安管理行為存在明顯的區(qū)別。“無論古今中外，體罰都曾經(jīng)是或仍然是一種懲戒形式，體罰和變相體罰只是懲戒的下位概念，因此，教育懲戒立法需要著眼于討論和研究哪些懲戒方式應(yīng)當被禁止，哪些懲戒方式應(yīng)該被允許”?！?8"〕其一，發(fā)生于場域不同。一般而言，教師實施的體罰行為，主要發(fā)生在教學活動過程中；而一般的違反治安管理處罰法的毆打行為等，則發(fā)生在社會領(lǐng)域中。在此意義上，教師實施的體罰性懲戒，一般不會給社會管理秩序造成沖擊。其二，行為人的主觀目的不同。發(fā)生于社會領(lǐng)域的毆打行為，行為人主觀上一般都具有毆打目的或者報復目的。而教師實施的體罰性懲戒行為，雖然客觀上可能給學生造成一定程度的疼痛，但是，其目的不在于毆打被害人，而是基于懲戒的目的實施相應(yīng)的行為。由于行為人的目的具有正當性，該種行為一般不應(yīng)當被評價為毆打的目的或者故意。例如，在“韓某某案”中，相關(guān)司法裁判即指出“原告韓某某的行為系為維護正常教學秩序、教育學生遵守行為規(guī)范的職務(wù)行為，系懲戒過度行為，其行為明顯不具有毆打、傷害的故意”。〔29"〕在“姚某1、高青縣公安局縣城派出所公安行政管理案”的判決中，法院指出，“在給學生上課時，針對姚某1擾亂課堂秩序的行為進行制止，旨在維持課堂紀律，保證正常的教學秩序，其本質(zhì)是履行教師教書育人的職責，并無毆打體罰學生的主觀故意”?！?0"〕在學說上，很多學者也指出，“出于管教的目的，但懲戒行為過當，方法簡單粗暴的”輕微暴力行為“缺乏虐待故意”。〔31#〕其三，“人的行為的目的性可以部分地解釋行為的正當性。教師實施教育懲戒的目的應(yīng)當是為了保護和實現(xiàn)學生的利益，而不是發(fā)泄自己的不滿或者有其他的緣由”?！?2#〕基于以上三點，教師實施的懲戒行為的社會危害性遠輕于一般的違反治安管理處罰法的行為。

最后，教師實施的體罰性懲戒行為，一般并未逃逸社會相當性的要求。違法行為是社會失范行為，一個行為偏離社會基本共識的程度越高，行為的違法性程度就越大。因此，“當某人違反了（廣義上的）規(guī)范時，其舉動就是社會不相當?shù)?；反之，如果某人有充分的理由說，其舉動并非如表面看上去的那樣，它其實并沒有違反廣受認可的社會生活規(guī)則，那么其行為就是社會相當?shù)摹?。?3#〕而行為是否具有社會相當性，取決于其是否符合“人共同體生活之歷史形成的秩序”或者“共同體生活的歷史形成之社會道德秩序”?！?4#〕具體到教師懲戒行為，“在中國的古代和近代體罰犯錯的學生也被有意無意視為教師的權(quán)利，比較典型的是用戒尺或教鞭打手板”?！?5#〕盡管在今天，很多人認為體罰等懲戒行為存在負面影響，但不可否認的是，“諸多老師、家長不認為體罰是一種虐待，而認為其是有效的教育方法”?！?6#〕從這樣的維度看，與一般的毆打等行為相比，體罰性懲戒行為，客觀上植根于民眾的規(guī)范意識之內(nèi)，在一定程度上能被民眾所容忍。

（二）治安管理處罰責任的補充適用符合法秩序的內(nèi)在要求

對于教師實施的體罰性懲戒行為，治安管理處罰責任的補充適用，意味著客觀上違反治安管理處罰法的行為，可能不被追究治安管理處罰責任。這種處理方式表面看可能被誤解為“有法不依”，但實際上，其反映了通過多元方式化解矛盾的要求。

一方面，無論是積極的法律適用立場還是消極的法律適用立場，評判相關(guān)立場優(yōu)劣的重要依據(jù)是，相關(guān)的立場是否有利于積極化解矛盾，恢復既有的社會關(guān)系。法律規(guī)范是一種利益沖突化解規(guī)范，適用相關(guān)法律規(guī)范最重要的目的就是積極化解相應(yīng)的矛盾。在法律規(guī)范體系中，通常存在“能夠?qū)崿F(xiàn)糾紛解決這一目的的多元化制度體系”，〔37#〕在適用B法律規(guī)范更能化解相應(yīng)矛盾時，未必需要積極適用A法律規(guī)范。例如，在刑法中考慮到企業(yè)本身同樣承擔相應(yīng)的社會責任，對于企業(yè)偷稅、漏稅的行為，并非必然給予處罰。而是通過設(shè)定相應(yīng)的刑罰優(yōu)待或者通過引入企業(yè)合規(guī)制度，積極促成企業(yè)的整改。再如，相關(guān)司法解釋曾指出，近親屬間的偷盜行為，“一般可不按犯罪處理；對確有追究刑事責任必要的，在處理時也應(yīng)同在社會上作案的有所區(qū)別”。又如，針對未成年人實施違反治安管理處罰法的行為，在司法實踐中，“公安機關(guān)接報后，應(yīng)當及時制止，優(yōu)先適用干預措施，嚴格限制使用治安管理處罰措施”?！?8#〕

另一方面，對于教師實施的體罰性懲戒行為，將治安管理處罰責作為補充，有利于平衡多方利益，建立穩(wěn)定和諧的師生關(guān)系?；蛟S有觀點認為，治安管理處罰責任的補充性，是站在教師的立場看待問題，忽視了學生的利益。但這種觀點忽視了，懲罰并非保護利益的最佳方式，如果單純強調(diào)懲罰就可以實現(xiàn)利益的最佳效果，刑法就沒有必要堅持謙抑性。將治安管理處罰責任作為補充，是由于體罰所涉及的利益結(jié)構(gòu)的特殊性所決定的。正如一些學者所指出，對于發(fā)生于家庭中的毆打或者輕微虐待兒童的行為，“如果直接刺破家庭的外殼，將發(fā)生沖突的個體完全對立起來，嚴格依照刑法、治安管理處罰法進行懲處之后，家庭作為雙方生活空間高度重合、感情緊密聯(lián)系的場所就會陷入尷尬境地，家庭成員相互扶持的意愿也因此遭到損害，所以此時‘公正審判’或許不是帕累托最優(yōu)選擇”?！?9#〕這同樣適用于師生之間的關(guān)系的處理。給予教師相應(yīng)的行政處分，是相關(guān)的主管機構(gòu)作出的內(nèi)部的懲戒性行為。行政處分將學生和老師之間的矛盾對立，轉(zhuǎn)化為內(nèi)部主管機關(guān)對教師的嚴管和厚愛。在這種意義上，僅給予行政處分，在一定程度上能消解學生和老師之間的緊張關(guān)系。然而，治安管理處罰責任，則是直接根據(jù)國家法律法規(guī)對教師的行為作出否定性評價，這種否定性評價雖然體現(xiàn)了嚴管，但是并不能體現(xiàn)出對教師的厚愛。在一定程度上，會“打擊老師對學生的教育和管理積極性，而且縱容學生在學校繼續(xù)犯錯誤干一些違背道德違背紀律的事情”，〔40#〕反而激化既有的師生之間的矛盾關(guān)系。

（三）治安管理處罰責任的補充適用有利于平衡學生與教師的利益

承認治安管理處罰責任補充適用，不是放縱教師的行為，更不會導致學生的利益得不到有效救濟。

首先，治安管理處罰責任補充適用能夠建立相對周密的法律責任體系。承認治安管理處罰責任補充適用，不是一概排除治安管理處罰責任的適用，在教師實施的相應(yīng)的懲戒行為超出必要限度的情況下，教師仍然應(yīng)當承擔相應(yīng)的治安管理處罰責任。除此之外，根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，對于教師懲戒行為，還存在民事責任和刑事責任的規(guī)定。如根據(jù)未成年人保護法第129條的規(guī)定：“違反本法規(guī)定，侵犯未成年人合法權(quán)益，造成人身、財產(chǎn)或者其他損害的，依法承擔民事責任?！备鶕?jù)《未成年人法律援助服務(wù)指引（試行）》的規(guī)定，“已滿八周歲不滿十八周歲的限制民事責任能力人在教育機構(gòu)學習、生活期間受到人身損害的，教育機構(gòu)依據(jù)民法典第一千二百條的規(guī)定承擔過錯責任”。再如，根據(jù)義務(wù)教育法、教師法的相關(guān)規(guī)定，體罰或者變相體罰學生，“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”。

其次，治安管理處罰責任補充適用，有利于實現(xiàn)一般預防。行政處分是學?；蛘呓逃龣C關(guān)對于教師的處分，而治安管理處罰則是由公安機關(guān)或者人民警察作出的處罰。就兩種處罰的效果而言，行政處分更有利于實現(xiàn)一般預防目標。其一，相較于治安管理處罰，行政處分對于教師更具有權(quán)威性。因為，相較于公安機關(guān)，內(nèi)部主管機關(guān)更了解教育的本質(zhì)、教育措施的有效性以及學生的情況。故而，于教師而言，內(nèi)部的行政處分比公安機關(guān)的行政處罰更具有權(quán)威性、公正性和可接受性。其二，相較于治安管理處罰，行政處分對于教師更具有針對性。這是因為，行政處分是基于內(nèi)部管理關(guān)系進行的處分，與教師的職業(yè)生涯和職業(yè)榮譽密切關(guān)聯(lián)。例如，教師的職稱晉升、榮譽稱號、工資待遇等。與此不同，治安管理處罰本身的處罰手段主要包括罰款或者拘留等。這種罰款或者拘留本身不具有針對性，不像行政處分那樣對抑制教師實施相應(yīng)行為具有針對性。

最后， 治安管理處罰責任補充適用， 是體罰在教育懲戒體系中客觀上發(fā)揮補充功能所決定的。“懲戒本質(zhì)上是教育的一部分，其目的是制止學生的違規(guī)違紀、言行失范、矯正學生不良行為，促使學生能夠健康成長。我國貫徹‘教育為主、懲罰為輔’的原則時，在刑法、治安管理處罰法中都規(guī)定了責任年齡，很難用行政處罰和刑事處罰來懲處罪錯未成年人，這就造成了對中小學生輕微違規(guī)違紀、言行失范處罰依據(jù)的空白”。〔41#〕正如一些學者指出的“進入‘后體罰時代’，學校針對學生的問題行為缺乏行之有效的管理手段。學生的紀律問題成為教師專業(yè)發(fā)展的一大困擾， 是其職業(yè)倦怠的主要來源”?！?2#〕因此，盡管教師的體罰性懲戒是一種失范行為，但不可否認，教師的體罰性懲戒在一定程度上，可以彌補其他法律法規(guī)難以及時、有效抑制學生失范行為的缺陷。

四、治安管理處罰責任補充適用的條件

治安管理處罰責任補充適用意味著，在體罰性懲戒行為超出必要限度時，仍應(yīng)按照治安管理處罰法的相關(guān)規(guī)定給予教師行政處罰。懲戒是一種教育行為，“懲罰的目的是教育，懲罰是為教育目的服務(wù)”?！?3#〕在判斷體罰性懲戒行為是否超出必要限度時，必須重點把握體罰行為是否屬于一種具有教育意義的懲戒行為，以及這種行為對于實現(xiàn)相應(yīng)的教育目標的必要性。

（一）并非針對學生失范行為的體罰應(yīng)適用治安管理處罰

教師實施相應(yīng)的懲罰性教育行為，必須建立在存在學生的失范行為的前提之上。之所以賦予教師實施懲戒的權(quán)利，本質(zhì)是因為，懲戒行為是維護教學秩序、矯正學生失范行為的重要舉措，這些失范行為主要涉及“學業(yè)性問題行為，侵權(quán)性問題行為以及妨礙秩序性問題行為”?！?4#〕“僅憑一時之氣，以發(fā)泄私憤為出發(fā)點，那么懲罰教育就會很容易發(fā)生本質(zhì)的變化”?！?5#〕在司法實踐中，教師對學生實施的體罰行為，表面上看，具有懲戒性質(zhì)，但實際上，由于不存在相應(yīng)的學生失范行為，該類體罰行為，不應(yīng)當被評價為具有懲戒性質(zhì)的體罰。對于該類體罰行為，可以對相關(guān)教師實施治安管理處罰。“劉某案”就符合該類情況。

在該案中，劉某負責政教工作，主抓學生紀律和校園安全。劉某在勃利縣第四中學教學樓一樓大廳組織學生入樓時，該校三年五班學生趙某某質(zhì)問劉某是否飲酒，劉某隨后用腳踢了趙某某兩腳，又打趙某某左側(cè)胸部一拳。勃利縣公安局給予劉某行政拘留七日，并處罰款300元的行政處罰。劉某主張其“正是維護公共秩序，是為確保其他學生的安全，是為制止違規(guī)、違紀學生的頑劣行為采取的應(yīng)急措施，不具有社會危害性，不構(gòu)成違法行為”。但是，一二審判決都認為，對其適用治安管理處罰具有正當性。緣由在于，在該案中，趙某某并不存在失范行為。因為，該案的具體案情是，“劉某在勃利縣第四中學教學樓一樓大廳內(nèi)，組織學生進樓。學生們在排隊有序上樓時，三年五班趙某某上來問劉某是否喝酒了，劉某解釋后，趙某某繼續(xù)問喝酒了怎么還來上班等問題。劉某便上前用右腳踢了趙某某一腳，趙某某向后躲，劉某追上趙某某后又踢了一腳，趙某某繼續(xù)向后躲，劉某繼續(xù)追上，用左手打了趙某某胸部一拳……后學生和老師上來將二人拉開”?！?6#〕

根據(jù)以上的案情介紹，可以得出如下結(jié)論：第一，趙某某質(zhì)問劉某是否飲酒的行為并不是一項失范行為；第二，趙某某質(zhì)問劉某是否喝酒，并不會引起樓道秩序的混亂；第三，樓道秩序之所以混亂，是劉某追打趙某某引起一些學生圍觀所致?；谝陨鲜聦?，可以確定的是，劉某毆打趙某某的行為，是自己作為老師的權(quán)威被質(zhì)疑后發(fā)泄私憤。“學生問題行為的產(chǎn)生脫離不了其存在的情境、發(fā)生的條件。因此，懲罰的應(yīng)該是具體行為，而不能對產(chǎn)生問題行為的個體進行過多價值上的判斷?！薄?7#〕“教育懲戒的核心應(yīng)該是對未成年學生的不良行為的否定，而不是對未成年學生本人的否定”，〔48#〕在不存在學生失范行為的情況下，劉某毆打趙某某的行為不但在客觀意義上不能被理解一種懲戒，在其主觀意義上其也不是服務(wù)于教育的目的。因此，可以給予劉某治安管理處罰。

（二）不具有現(xiàn)實必要性的體罰應(yīng)當適用治安管理處罰

體罰性懲戒是一種教育懲戒行為。雖然我們努力在概念上嚴格區(qū)別體罰和教育懲戒，但不可否認兩者的界限未必可以清晰界定。例如，日本立法雖然禁止體罰，但“教育懲戒與體罰的區(qū)分需要同時考察實施的方式與具體的情境。在緊迫的情況下，如果需要教師行使物理有形力，那么這種措施就是一種合理懲戒”在學說和實踐仍然獲得普遍承認?！?9#〕《中小學教育懲戒規(guī)則（試行）》第8條雖已規(guī)定了“批評”“檢討”“罰站”等多種形式的懲戒，但實踐中，仍然未必能有效規(guī)制學生的失范行為。教師的體罰性懲戒之所以具有部分正當性，建立在其他相應(yīng)的懲戒行為不能有效制止學生失范行為的前提之上。例如，“面對一群沖動好武的孩子，實踐中只靠講道理是沒辦法制止的，使用一定的身體力量去制止不法侵害是不可避免的”。〔50#〕尤其在“進入‘后體罰時代’，學校針對學生的問題行為缺乏行之有效的管理手段。學生的紀律問題成為教師專業(yè)發(fā)展的一大困擾，是其職業(yè)倦怠的主要來源”?！?1#〕面對教師懲戒權(quán)流失的現(xiàn)狀，〔52#〕體罰性懲戒雖然在價值層面遭受否認，但其在客觀上作為其他教育懲戒措施的補充性，是不可否認的。因此，在體罰性懲戒在客觀上不能發(fā)揮補充功能時，其就喪失了相應(yīng)的正當性。例如，對于“韓某某案”以及“李某案”，司法裁判之所以作出區(qū)別處理，很大程度上就是考慮到教師實施的體罰性懲戒行為，是否滿足補充性或者現(xiàn)實必要性功能。

在“韓某某案”中，韓某某因?qū)W生“一直哭鬧影響其教學，情緒失控，用教鞭打了趙某某的臉部、屁股和小腿，經(jīng)鑒定趙某某系輕微傷”，紅花崗分局對韓某某處行政拘留10日并處罰款500元，韓某某不服，申請行政復議。遵義市公安維持了行政處罰決定。韓某某提起訴訟，法院雖然強調(diào)“教師對學生違規(guī)行為實施懲戒，應(yīng)當在法律法規(guī)規(guī)定的方式和幅度范圍內(nèi)實施，不得超出界限”，但其最終認為“教授、管理、訓導、懲戒是教育的必備手段和應(yīng)有之義”，“韓某某體罰學生的行為明顯不具有傷害故意，屬于履行教育職責的職務(wù)行為，不屬于治安處罰適用范圍”?！?3#〕與之相反的是，在“李某案”中，鄒某某與同學袁某在課堂上數(shù)次發(fā)生打架……李某對鄒某某采用打耳光的不當教育方式，致使鄒某某臉部青腫，鄒某某經(jīng)邵陽市腦科醫(yī)院診斷為“創(chuàng)傷后應(yīng)激障礙”，并住院治療。漣源市公安局決定對李某行政拘留12日，并處罰款500元整，婁底市公安局維持漣源市公安局的處罰決定。李某向法院提起行政訴訟，要求撤銷公安機關(guān)的處罰決定。一審判決認為，“李某體罰毆打第三人鄒某某已造成嚴重后果，其行為是違法的。被告漣源市公安局……處罰決定認定事實清楚、證據(jù)充分、程序合法，本院應(yīng)予以維持”。二審判決同樣指出李某“在教育學生的方式方法上是欠妥的……根據(jù)治安管理處罰法第43條第2款規(guī)定只要存在毆打未成年人的行為， 即可予以處罰……原審判決認定李某毆打鄒某某的事實清楚，處理恰當，本院應(yīng)予維持”?！?4#〕

這兩起案件中，均存在教師毆打?qū)W生的行為，但在法律效果上完全不同：法院撤銷了對韓某某的行政處罰，但維持了對李某的行政處罰。表面上看，兩個判決之間似乎矛盾，但考慮到具體的案件事實，實質(zhì)上兩者并不矛盾。因為，這兩起案件在事實層面存在明顯的不同，這種不同導致兩者在法律評價上也應(yīng)當有所差別。在韓某某案件中，韓某某對趙某1實施的體罰性懲戒的原因是：“趙某某因收錯作業(yè)后哭泣，韓某某勸導無果，聯(lián)系家長未到，遂將趙某1喊到教室的后門外站立，其間韓某某喊趙某某進教室上課，趙某某未進教室上課并一直哭泣。課間操時間，趙某1未做操并繼續(xù)哭泣，韓某某將趙某某牽進教室勸說不要哭泣無果”。但是，在李某案中，李某實施體罰性懲戒的原因是：“鄒某某與同學袁某在課堂上數(shù)次發(fā)生打架，李某將兩人帶到辦公室進行批評教育，李某對鄒某某采用打耳光的不當教育方式”。

在韓某某案中，韓某某并非一開始就實施體罰性懲戒行為，而是在先后實施“勸導”“聯(lián)系家長”等一系列行為，不能有效制止學生失范行為的情況下，才實施相應(yīng)的體罰性懲戒行為。因此，其滿足懲戒性體罰的補充性的要求。而在李某案中，學生鄒某某和袁某雖然在課堂打架的失范行為，已經(jīng)因為李某將兩人帶到辦公室批評教育而終止。換言之，李某通過批評教育即可制止學生的失范行為，沒有必要再實施體罰性懲戒。因此，李某實施的體罰行為不能滿足補充性要求，可以給予其相應(yīng)的治安管理處罰。

（三）不符合比例原則要求的體罰應(yīng)當適用治安管理處罰

體罰性懲戒行為的目的是教育懲戒，“懲罰教育也是一種教育藝術(shù)， 懲罰需要適時適度”?！?5，〕因此，當教師迫不得已行使體罰懲戒權(quán)時，教師應(yīng)遵循比例原則的要求，將因此產(chǎn)生的不利后果，限制在最小限度內(nèi)，在“適用較輕的懲戒措施就能達到教育目的時，學校就不應(yīng)該適用更重的懲戒手段”?！?6，〕如果懲戒行為超過制止學生失范行為的必要限度，就不應(yīng)再被認為是一種具有懲戒性質(zhì)的體罰。此時，治安管理處罰責任就有介入的必要性。例如，“學業(yè)性問題行為包括不按時完成作業(yè)、考試作弊等。這些圍繞學業(yè)而產(chǎn)生的問題行為根源在于學習上存在困難，因此對這類問題行為使用罰站、罰班級或校園公益服務(wù)等體力消耗型懲戒措施是不適當?shù)?，而罰寫作業(yè)、罰重新考試、罰一定時間在座位上固定坐姿讀書等培養(yǎng)其專注力的懲戒措施才是適當?shù)摹??！?7，〕在司法實踐中，很多教師的體罰行為最終被認為違反治安管理處罰法，很重要的原因在于此。

根據(jù)相關(guān)的司法實踐，在判斷教師的體罰行為是否超出必要限度時，應(yīng)當綜合考慮如下要素。（1）非“基于教育上的考慮或教育的需要”的體罰應(yīng)當適用治安管理處罰。行為人的主觀目的之所以重要，是因為主觀“動機對于有形力教育懲戒的適用有著直接的指導意義，關(guān)系著行使有形力懲戒所追求的客觀效果”?！?8，〕如在“郭某某案”中，針對學生擾亂課堂秩序的行為，郭某某不但自己對學生實施了相應(yīng)的體罰行為，其同時還唆使相關(guān)的學生幫助其實施體罰行為?！?9，〕此時，其主觀目的就已不再是單純懲戒教育而可能是一種泄憤。（2）懲戒性體罰的手段或者工具。例如，使用鐵棍、鋼管、木棒、板凳砸、熱水燙等手段實施體罰的，屬于手段或者工具不符合比例原則要求的情形。因為，這些工具通常超出了達成懲戒目的所需要的客觀手段，而且在使用過程中很容易導致后果的不可控性，從而給學生造成巨大傷害。（3）相關(guān)學生的承受相應(yīng)體罰的能力?！霸趯嵤徒鋾r應(yīng)該考慮懲戒所帶來的負面效果，如非緊急情況應(yīng)該采取不傷及學生身體和自尊的方式?！薄?0，〕在判斷學生的承受能力時，需要結(jié)合學生的身體狀況具體判斷。對于七八歲的兒童，使用暴力方式強迫扎馬步，其行為“性質(zhì)顯然比普通人實施的毆打行為的性質(zhì)更為惡劣，社會危害程度更深，情節(jié)更為嚴重”?！?1，〕（4）體罰時間的長度同樣是影響體罰必要性的因素。同樣在“郭某某案”中，法院就是以郭某某“當眾長時間毆打多名未成年學生，明顯超過正常教育管理學生的限度”，肯定對其實施治安管理處罰具有正當性。

結(jié)語

教育懲戒是提升教師對教師職業(yè)信心的有效方式。在中國傳統(tǒng)儒家的理學中，“誠意”和“慎獨”都是“致良知”的功夫，它們都強調(diào)一個人獨自面對自己時的“誠”，“所謂誠其意者：勿自欺也，如惡惡臭，如好好色，此之謂自譴，故君子必慎其獨也”。具體到教育職業(yè)領(lǐng)域，強調(diào)的是人民教師在從事職業(yè)活動時，在沒有外界監(jiān)督的條件下，也能按照教育的職業(yè)道德要求去做事。對于教師來說，謹慎比自信更重要。所謂“謹慎執(zhí)法”原則，就是要求教師在職業(yè)活動中保持謹慎態(tài)度，特別是在有關(guān)學生權(quán)利的保障方面。當然，教師除了依靠謹慎、自律來進行克制，還需要制度化的監(jiān)督，以督促相關(guān)主體依法迅速履職。眾所周知，在學校教育過程中，中國傳統(tǒng)就有“嚴師出高徒”的說法。家長也希望老師嚴格要求規(guī)范學生。在依法治校的背景下，如何掌握在教師管理行為的處罰邊界就顯得十分重要。因此，如何提升教師的法律意識和道德素質(zhì)非常重要，同時，探求符合現(xiàn)實需要的中國式的教育路徑建設(shè)也是迫在眉睫。