范偉紅 王鐸

當前，針對“假破產(chǎn)，真逃債”的社會質疑不斷。企業(yè)破產(chǎn)“逃廢債”危害性極大，既損害了債權人的合法權益，也傷害了市場經(jīng)濟秩序。

不同于債務人客觀上無力清償，“逃廢債”是欠錢不還或者轉移財產(chǎn)人為制造無力清償?shù)募傧螅袨闃O其惡劣，社會危害性極大。進入破產(chǎn)程序的企業(yè)魚龍混雜，司法機關需識別善良誠實而不幸的企業(yè)，通過破產(chǎn)程序保護投資人的有限責任，同時將假借破產(chǎn)程序意圖真逃債的企業(yè)拒之門外。

企業(yè)破產(chǎn)“逃廢債”的套路通常表現(xiàn)為：實際控制人或控股股東往往通過縱橫設立彼此勾連的關聯(lián)公司形成企業(yè)集團，控制公司集團多頭開戶、轉戶以及資金池等方式，轉移資產(chǎn)，蓄意逃避債權尤其是金融機構債權，確定一個公司倒閉而其他公司開張，或者多個公司倒下而一個公司留存，借助復雜的產(chǎn)權嵌套不斷移轉資金；或者通過各種貌似合法的產(chǎn)權制度安排，將公司的利益輸送到實際控制人或其他利益相關人。

從“逃廢債”特點看，不同于其他“逃廢債”的“老賴”多為個人或者個別企業(yè)，企業(yè)破產(chǎn)“逃廢債”呈現(xiàn)組織化、專業(yè)化、隱蔽性的特點，并表現(xiàn)出以下三個方面的危害：

一是破產(chǎn)“逃廢債”通常致使債權人尤其是國有金融機構大額債權難以收回，造成國有資產(chǎn)流失，甚至可能引發(fā)金融系統(tǒng)風險；二是損害司法權威，為破產(chǎn)“逃債”免責，會使社會經(jīng)濟秩序的底線喪失；三是惡化社會信用和營商環(huán)境，損害債權人合法利益和市場秩序。

毫無疑問，對破產(chǎn) “逃廢債”應當零容忍。

按照破產(chǎn)程序的分工，破產(chǎn)法官主管破產(chǎn)裁斷與監(jiān)督，管理人接管破產(chǎn)企業(yè)并且委托審計機構審計破產(chǎn)財產(chǎn)，這樣破產(chǎn)“逃廢債”審計機構往往因不能審計并識別破產(chǎn)“逃廢債”而率先背鍋。

破產(chǎn)“逃廢債”的途徑有兩個：一是層層轉賬直接將資金轉走，給企業(yè)留下一堆“其他應收款”，等待破產(chǎn)審計核銷；二是通過不公允的關聯(lián)交易套取資金或資產(chǎn)轉走，兩種方式都會在企業(yè)的賬戶流水中留下痕跡，審計只有追蹤痕跡固定證據(jù)，結合賬務處理才能最終查找轉移的破產(chǎn)財產(chǎn)下落。

由于企業(yè)賬戶流水負載太多的信息，一定程度上比賬冊賬簿還重要，“逃廢債”的債務人企業(yè)不可能主動配合提交給法院。這是破產(chǎn)企業(yè)的核心秘密和配合底線。當下審計機構只能看到入賬的支零破碎或碎片化的流水資料，審計條件的限制致使審計價值不能充分發(fā)揮，調研中的某金融債權人要求查閱賬戶完整的流水資料，管理人顧慮調取賬戶流水資料的成本，以債權人沒有明確的破產(chǎn)法上的知情權，不同意調取與查閱。

破產(chǎn)法實施于2007年，當時的破產(chǎn)“逃廢債”問題并不突出，打擊“逃廢債”的司法實踐較少，因此，破產(chǎn)法缺少打擊“逃廢債”的應有制度。如今，破產(chǎn)法實施15年，社會環(huán)境發(fā)生了非常大的變化，彰顯打擊“逃廢債”制度的不足。

（一）在破產(chǎn)案件受理環(huán)節(jié)，破產(chǎn)法只把“破產(chǎn)原因是否存在是影響破產(chǎn)案件受理的唯一實質性要件”，忽視“逃廢債”的排除審查。法院破產(chǎn)審查的目的就是筑就一道“籬笆墻”，“對破產(chǎn)程序的申請中的債務人進行甄別”，將不具備破產(chǎn)原因的債務人阻隔在破產(chǎn)程序之外，并追究債務人有關主體虛構破產(chǎn)原因進而逃廢債務行為的法律責任。同時，現(xiàn)行破產(chǎn)法沒有要求債務人企業(yè)有義務提交所有的開戶資料與賬戶流水。

（二）識別發(fā)現(xiàn)破產(chǎn)“逃廢債”法定職責主體不清。

1.破產(chǎn)過程中關注“逃廢債”職責沒有明確法律規(guī)定。

打擊破產(chǎn)“逃廢債”的難點與重點是發(fā)現(xiàn)與識別“逃廢債”行為事實，現(xiàn)行破產(chǎn)法并未賦予審計機構發(fā)現(xiàn)與識別“逃廢債”的職能，實踐中各方紛紛指向會計師事務所，表現(xiàn)在債權人以及管理人譴責審計識別追蹤破產(chǎn)財產(chǎn)的完整性不夠，避重就輕；指責審計在破產(chǎn)程序中的價值沒有充分發(fā)揮，只停留在人民法院受理破產(chǎn)案件時點的企業(yè)賬面財產(chǎn)的簡單統(tǒng)計與披露；認為審計不能有效發(fā)現(xiàn)并披露“逃廢債”，降低了審計質量和有失行業(yè)誠信價值，甚至還有債權人直接起訴會計師事務所不能勤勉盡責，破產(chǎn)審計結果是虛假陳述，會計師事務所不堪重負，審計風險不可小覷。

2.破產(chǎn)審計“巧婦難為無米之炊”。

破產(chǎn)案件中，破產(chǎn)企業(yè)大部分財務會計核算不規(guī)范，破產(chǎn)審計的固有風險凸顯，控制風險也高于一般企業(yè)甚至還有“逃廢債”故意安排，會計師事務所在整個破產(chǎn)審計程序中，只能接收到支零破碎的企業(yè)開戶賬戶和賬戶流水，少有注冊會計師能夠拿到全部開戶和完整的銀行流水資料，破產(chǎn)審計索要賬戶資料處于兩難境況。

（三）管理人未發(fā)揮應有職能。

實務中，管理人面臨兩方面的履職困境。一方面對債務人逃債行為的核查，缺乏偵查部門的經(jīng)驗與技能，核查手段單一，無強制手段，且其他單位或企業(yè)不配合管理人核查的情況較為普遍，交易相對方配合度較低。另一方面，即便管理人在破產(chǎn)清算受理之后有心追究債務人有關主體的民事賠償責任，管理人無權動用強制措施，只得起訴有關主體，但大部分案件的債務人根本無可支用的流動破產(chǎn)財產(chǎn)或不足以支付訴訟費用，而陷入啟動程序的困境。

（四）部門間協(xié)作機制的缺失。

實務中，由于破產(chǎn)審判部門與行政執(zhí)法部門、公安部門協(xié)作機制的缺失，從而導致破產(chǎn)審判部門在作出不受理或駁回破產(chǎn)清算申請的裁定后，不知向誰移送、怎樣移送，或即便移送給相應公安部門，要么“石沉大?！保粗苯油嘶?。

虛假破產(chǎn)罪“近乎休眠”，也使得用以規(guī)制借破產(chǎn)程序逃廢債務行為的刑事手段喪失了本應具有的威懾效應。破產(chǎn)逃債動輒數(shù)千萬元甚至數(shù)億元，卻很少有人被追究刑事責任。違法成本過低也助長了破產(chǎn)逃債行為的頻發(fā)。

從目前破產(chǎn)法所規(guī)定的法律責任內容看，未對債務人及有關主體借破產(chǎn)程序逃廢債務行為的模式及法律后果作出明確具體規(guī)定；從該法法律責任的執(zhí)法主體看，也基本都是法院，行政執(zhí)法主體規(guī)定缺失。故也導致行政執(zhí)法機關在對此類行為進行規(guī)制時欠缺法律依據(jù)。

（一）破產(chǎn)法修法應當重視完善破產(chǎn)“逃廢債”制度。

可考慮在破產(chǎn)法下建立識別“逃廢債”而保障“破產(chǎn)企業(yè)開戶資料和賬戶流水陽光審計”制度，具體包括以下幾個方面：

一是破產(chǎn)企業(yè)應當主動將開戶資料和賬戶流水配合提供給管理人，債權人擁有查閱知情權，控股股東或實際控制人應當承諾所有開戶資料和賬戶流水的真實性、完整性。

二是管理人除有權向金融機構查詢復制破產(chǎn)企業(yè)的開戶資料和賬戶流水外，還有權獲得人民法院調查令，調查控股股東或實際控制人的開戶資料和賬戶流水，金融機構以及第三方機構應當無條件配合。

三是會計師事務所應當對賬戶流水進行必要的技術分析，特別關注資金流水中流向實際控制人以及控股股東近親屬的非法情形。

四是對管理人在破產(chǎn)案件中關注“逃廢債”行為的職責和責任進行界定，對破產(chǎn)企業(yè)“逃廢債”行為、金融機構協(xié)同造假“逃廢債”的法律責任作出具體規(guī)定。

（二）協(xié)同保障破產(chǎn)企業(yè)賬戶流水資料公開透明。

破產(chǎn)企業(yè)開戶資料和賬戶流水陽光審計制度價值不限于以下四個方面：一是有利于提高和保障破產(chǎn)審計的質量，提升審計行業(yè)價值；二是配合“逃廢債”治理的民事、行政和刑事政策，震懾破產(chǎn)“逃廢債”行為；三是倒逼公司法人治理機制的規(guī)范，維護法人資產(chǎn)的完整性；四是有利于更好貫徹落實會計法以及國家統(tǒng)一會計制度的實施，促進市場經(jīng)濟秩序尤其是金融秩序健康發(fā)展。

（三）強化法院審理以及CPA審計打擊破產(chǎn)“逃廢債”技術的現(xiàn)代化。

破產(chǎn)法院以及審計技術都應面對大數(shù)據(jù)的挑戰(zhàn)，在受理案件環(huán)節(jié)就應當上技術上手段，可以借鑒公安機關辦理經(jīng)偵案件如洗錢、傳銷、非法集資等刑事案件中開發(fā)或購置使用的資金研判分析軟件，比如大數(shù)據(jù)分析技術工具（Datax）等智能化軟件找出資金去向，進一步挖掘關聯(lián)關系并將流水資料和賬冊記載結合起來尋找并固定“逃廢債”的證據(jù)。要么將“逃廢債”的企業(yè)阻擋在法院大門之外；要么將受理后發(fā)現(xiàn)的“逃廢債”企業(yè)轉移的財產(chǎn)追回來，保障債權人利益最大化。

（作者單位：三亞學院）

責編：楊琳? yanglin@ceweekly.cn

美編：孫珍蘭