黎 宏 陳容華

最高人民檢察院于2020 年3 月在上海浦東等6 家基層檢察院?jiǎn)?dòng)企業(yè)①本文所述涉及多個(gè)國(guó)家的法律以及國(guó)內(nèi)多個(gè)不同的法律文件，對(duì)于“企業(yè)”之類的組織，有的稱之為“企業(yè)”，有的稱之為“法人”，有的稱之為“單位”，沒(méi)有統(tǒng)一。本文中如果沒(méi)有特別注明，對(duì)上述三者均在同一意義上使用，特此說(shuō)明。合規(guī)不起訴改革試點(diǎn)至今，已經(jīng)歷時(shí)3 年有余，而且自今年開始，企業(yè)合規(guī)改革工作有了進(jìn)一步發(fā)展。改革主體擴(kuò)大，人民法院也參與進(jìn)來(lái)，開始嘗試在審判階段進(jìn)行企業(yè)合規(guī)改革；改革范圍擴(kuò)張，除了原來(lái)的刑事合規(guī)不起訴之外，在民商事、行政審判，以及執(zhí)行領(lǐng)域也開始試點(diǎn)。對(duì)于這項(xiàng)改革工作，雖然一些學(xué)者對(duì)其中的一些具體做法尚有不同意見，②參見車浩：《“合規(guī)不起訴”的批判性反思》，載微信公眾號(hào)“中國(guó)法律評(píng)論”2023 年1 月19 日。另田宏杰教授也認(rèn)為，合規(guī)計(jì)劃為核心的刑事合規(guī)制度以替代責(zé)任和立法定性、司法定量的立法模式為背景，我國(guó)目前并不存在這種制度背景，類似制度在我國(guó)難以取得預(yù)期效果，因此，她提倡以企業(yè)行政合規(guī)替代刑事合規(guī)制度。參見田宏杰：《刑事合規(guī)反思》，載《北京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2020 年第2 期。但這種意見也只是針對(duì)其具體實(shí)施過(guò)程中的一些細(xì)節(jié)，并非對(duì)這項(xiàng)工作的全盤否定?？梢哉f(shuō)，推進(jìn)企業(yè)合規(guī)改革，對(duì)于合規(guī)企業(yè)從寬處罰，在我國(guó)已經(jīng)呈不可逆轉(zhuǎn)之勢(shì)。

的確，企業(yè)實(shí)施合規(guī)改革，表明其自身愿意合法經(jīng)營(yíng)，不欲實(shí)施犯罪。即便在其業(yè)務(wù)活動(dòng)過(guò)程中出現(xiàn)了從業(yè)人員的違法犯罪行為，也不能將該員工的違法犯罪行為全部視為企業(yè)自身的違法犯罪行為，并因此對(duì)企業(yè)予以嚴(yán)厲刑罰處罰。這在法理上是說(shuō)得通的。因此，企業(yè)合規(guī)改革，從最初開始，就不僅為廣大律師、企業(yè)家所接受，其也已經(jīng)為作為審判機(jī)關(guān)的人民法院所接受。這從人民法院在審理相關(guān)案件時(shí)，對(duì)于檢察機(jī)關(guān)與涉案企業(yè)達(dá)成合規(guī)承諾時(shí)所出具的從寬量刑建議，通常都予以采納的事實(shí)當(dāng)中，就能看得出來(lái)。③參見王春、吳攸、俞金剛：《堅(jiān)持標(biāo)本兼治 放大改革效應(yīng) 紹興法院探索審判階段涉案企業(yè)合規(guī)整改工作之路》，載《法治日?qǐng)?bào)》2023 年6 月5 日。

只是，在我國(guó)刑法明文規(guī)定了“罪刑法定原則”“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”以及“刑法適用平等原則”的背景下，企業(yè)合規(guī)改革（乃至企業(yè)家不起訴）也必須依法進(jìn)行，遵守“試點(diǎn)工作要堅(jiān)守‘嚴(yán)格依法’這條紅線，現(xiàn)有的探索都要在法律規(guī)定的框架內(nèi)進(jìn)行，從一開始就要讓這項(xiàng)制度‘合規(guī)’、穩(wěn)健，走向成熟、走向法治”④徐日丹：《如何讓好制度釋放司法紅利——全國(guó)檢察機(jī)關(guān)全面推開涉案企業(yè)合規(guī)改革試點(diǎn)工作部署會(huì)解讀》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2022 年4 月6 日，第1 版。，這是毋庸置疑的。但遺憾的是，當(dāng)前如火如荼展開的企業(yè)合規(guī)改革工作尚處于“摸著石頭過(guò)河”的無(wú)法可依的狀態(tài)。現(xiàn)行《刑法》第30 條、第31 條為有關(guān)單位犯罪以及單位處罰的規(guī)定，卻沒(méi)有企業(yè)合規(guī)從寬處罰的相關(guān)內(nèi)容；同時(shí)，盡管有人大代表已經(jīng)看到了企業(yè)合規(guī)從寬處罰試點(diǎn)缺乏法律依據(jù)的現(xiàn)狀，并提出了完善法律規(guī)定的相關(guān)建議，但建議內(nèi)容也僅限于在《公司法》中增加“合規(guī)”章節(jié)，在《刑事訴訟法》中增加“企業(yè)合規(guī)程序”，⑤張純：《賈宇代表：建議〈公司法〉〈刑事訴訟法〉盡快構(gòu)建涉案企業(yè)合規(guī)制度》，載《民主與法制周刊》2022 年第9 期。而沒(méi)有在這種試點(diǎn)中最為重要的法律依據(jù)即刑法中提出相關(guān)建議。這種現(xiàn)實(shí)，顯然不利于企業(yè)合規(guī)改革的行穩(wěn)致遠(yuǎn)。特別是在以依法裁判為天職的審判機(jī)關(guān)即人民法院也參與企業(yè)合規(guī)改革工作之后，這一問(wèn)題更是迫在眉睫。因此，如何在與企業(yè)合規(guī)改革最為緊密的法律即刑法中增設(shè)有關(guān)規(guī)定，成為當(dāng)務(wù)之急。

以下，我們?cè)趯?duì)目前學(xué)界的相關(guān)建議進(jìn)行評(píng)述的基礎(chǔ)上，就如何在刑法中增設(shè)企業(yè)合規(guī)從寬處理的相關(guān)規(guī)定，略述己見。

一、學(xué)界相關(guān)提案述評(píng)

實(shí)際上，學(xué)界早已意識(shí)到了企業(yè)合規(guī)改革試點(diǎn)當(dāng)中，涉案企業(yè)與檢察機(jī)關(guān)達(dá)成合規(guī)承諾之后，能夠享受比較大的優(yōu)遇的做法卻于法無(wú)據(jù)特別是刑法依據(jù)這一點(diǎn)，以下，在歸納這些建議主要內(nèi)容的基礎(chǔ)上，對(duì)其問(wèn)題進(jìn)行評(píng)論：

（一）全面修改刑法中單位犯罪規(guī)定，將企業(yè)合規(guī)從寬處罰嵌入其中的見解

這種見解認(rèn)為，個(gè)人責(zé)任與企業(yè)責(zé)任之間存在本質(zhì)差異。個(gè)人責(zé)任應(yīng)以個(gè)人主義為基礎(chǔ)，是一種道義責(zé)任，反對(duì)嚴(yán)格責(zé)任、連帶責(zé)任和團(tuán)體責(zé)任；相反地，企業(yè)責(zé)任是時(shí)代的產(chǎn)物和刑事政策選擇的結(jié)果，其本質(zhì)是社會(huì)責(zé)任。因此，企業(yè)刑事合規(guī)立法，就應(yīng)當(dāng)沿著將二者二元化的總體思路展開。⑥參見周振杰：《涉案企業(yè)合規(guī)刑法立法建議與論證》，載《中國(guó)刑事法雜志》2022 年第3 期。一方面，將企業(yè)責(zé)任構(gòu)成要素二元化，具體而言，個(gè)人責(zé)任的構(gòu)成要素仍然是責(zé)任年齡、責(zé)任能力、故意、過(guò)失以及期待可能性，而企業(yè)責(zé)任的構(gòu)成要素則是企業(yè)合規(guī)的治理情況，如是否存在合規(guī)治理、合規(guī)治理在多大程度上有效。另一方面，判斷邏輯二元化。個(gè)人責(zé)任判斷延續(xù)傳統(tǒng)的在刑事違法性判斷之后，考慮責(zé)任的判斷邏輯，而企業(yè)責(zé)任判斷則采納相對(duì)客觀的判斷邏輯，即在認(rèn)定行為、結(jié)果等具有刑事違法性之后，判斷企業(yè)是否進(jìn)行了有效的合規(guī)治理。⑦同上注?；谏鲜?，這種觀點(diǎn)的提倡者周振杰教授認(rèn)為，需要對(duì)刑法總則中有關(guān)故意與過(guò)失、單位犯罪與單位犯罪的處罰等條文進(jìn)行修改，并增設(shè)單位緩刑、單位累犯等制度，以體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則。具體而言，就是在《刑法》第14 條中增設(shè)第2 款（單位故意犯罪），即單位未進(jìn)行有效合規(guī)治理的，以單位故意犯罪論處；在第15 條中增設(shè)第2 款（單位過(guò)失犯罪），即單位未適當(dāng)履行合規(guī)義務(wù)而導(dǎo)致危害社會(huì)的結(jié)果發(fā)生的，以單位過(guò)失犯罪論處。修改《刑法》第31 條，增設(shè)單位合規(guī)治理可以從寬處罰的規(guī)定；修改《刑法》第37 條，增設(shè)單位從業(yè)禁止規(guī)定；修改《刑法》第61 條，增設(shè)合規(guī)考察制度，即對(duì)單位從輕、減輕或者免除處罰的，可以要求單位接受合規(guī)考察。另外，增設(shè)單位累犯（《刑法》第65 條第2 款）、單位緩刑制度（《刑法》第65 條第2 款、第5 款）。⑧同前注⑥。

這種建議的基本思路是，基于企業(yè)責(zé)任和個(gè)人責(zé)任是兩種不同責(zé)任的前提，提出在現(xiàn)行刑法之中對(duì)有關(guān)單位犯罪的內(nèi)容進(jìn)行全盤修改，可以說(shuō)，其本質(zhì)上是在現(xiàn)行刑法之中，另外設(shè)計(jì)一套和自然人犯罪以及處罰不同的單位犯罪以及處罰的規(guī)定。從傳統(tǒng)的單位是沒(méi)有血肉、沒(méi)有思想的擬制人格，不能適用現(xiàn)行自然人刑法相關(guān)規(guī)定的觀點(diǎn)來(lái)看，這種理解有一定道理。如后所述，英、美等國(guó)對(duì)企業(yè)犯罪和處罰單獨(dú)立法，基本上是基于這種理由而展開的。

但不得不說(shuō)，這種企業(yè)合規(guī)從寬處罰規(guī)定的刑法設(shè)計(jì)存在嚴(yán)重的缺陷。具體來(lái)說(shuō)，按照上述理解，企業(yè)責(zé)任和個(gè)人責(zé)任是兩種完全不同的責(zé)任類型，不能適用同一法律規(guī)定。因此，有關(guān)企業(yè)合規(guī)從寬處罰的規(guī)定，就不應(yīng)當(dāng)在和自然人刑事責(zé)任相同的道義責(zé)任或者說(shuō)規(guī)范責(zé)任理念的基礎(chǔ)上進(jìn)行修改，而應(yīng)當(dāng)在和上述責(zé)任論不同的社會(huì)責(zé)任理念的基礎(chǔ)上，對(duì)刑法中單位犯罪以及故意犯罪、過(guò)失犯罪的條款進(jìn)行全面修改。如此，則不應(yīng)當(dāng)像上述建議一樣，在現(xiàn)行刑法當(dāng)中進(jìn)行零敲碎打的修改，而應(yīng)當(dāng)另起爐灶，單獨(dú)制定一部《企業(yè)犯罪法》才有可能實(shí)現(xiàn)該建議的目的。這種觀點(diǎn)妥當(dāng)與否，暫且不論，僅就如果說(shuō)企業(yè)責(zé)任與個(gè)人責(zé)任完全不同的話，則在傳統(tǒng)的個(gè)人責(zé)任理念之下所制定的自然人刑法中，規(guī)定與之完全不同的企業(yè)犯罪和處罰的做法本身，就存在問(wèn)題。第一，這種立法建議與其前提沖突。如果說(shuō)企業(yè)責(zé)任是社會(huì)責(zé)任（相反地，個(gè)人責(zé)任是道義責(zé)任或者規(guī)范責(zé)任），則從社會(huì)自我防衛(wèi)的角度來(lái)看，企業(yè)活動(dòng)過(guò)程中的任何危害行為，企業(yè)都要擔(dān)責(zé)，這也正是英美等國(guó)對(duì)企業(yè)責(zé)任采用近乎嚴(yán)格責(zé)任或者說(shuō)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的原因。盡管如此，在上述見解的方案之中，企業(yè)責(zé)任最終還是和自然人責(zé)任一樣，屬于過(guò)錯(cuò)責(zé)任，包括故意責(zé)任和過(guò)失責(zé)任兩種類型。這種規(guī)定方式豈不是和其前提即企業(yè)責(zé)任是社會(huì)責(zé)任的見解相互矛盾嗎（如果企業(yè)責(zé)任是社會(huì)責(zé)任，則其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任乃至結(jié)果責(zé)任）？第二，這種立法建議在具體適用上也存在問(wèn)題。如上述見解的提倡者建議在刑法中規(guī)定，“單位未進(jìn)行有效合規(guī)治理的，以單位故意犯罪論處”“單位未履行合規(guī)義務(wù)而導(dǎo)致危害社會(huì)的結(jié)果發(fā)生的，以單位過(guò)失犯罪論處”。但是，單位合規(guī)義務(wù)的根據(jù)從何而來(lái)不得而知。在我國(guó)，單位只要依法依規(guī)進(jìn)行業(yè)務(wù)活動(dòng)就夠了，沒(méi)必要也不可能強(qiáng)行賦予所有企業(yè)都有合規(guī)義務(wù)。換言之，企業(yè)內(nèi)部即便沒(méi)有合規(guī)計(jì)劃，但只要其在法律以及相關(guān)規(guī)定范圍之內(nèi)展開業(yè)務(wù)活動(dòng)即可，不是每一個(gè)企業(yè)都有合規(guī)的義務(wù)。⑨參見孫國(guó)祥：《涉案企業(yè)合規(guī)改革與刑法修正》，載《中國(guó)刑事法雜志》2022 年第3 期。這樣說(shuō)來(lái)，以“合規(guī)”為標(biāo)準(zhǔn)的單位犯罪故意和單位犯罪過(guò)失之判斷，對(duì)很多企業(yè)犯罪而言無(wú)法適用。第三，上述標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)際認(rèn)定中存在界限模糊、難以認(rèn)定的問(wèn)題。在相關(guān)論文中，上述建議的提倡者還建議增設(shè)一個(gè)“單位積極進(jìn)行合規(guī)治理的，可以從輕、減輕或者免除處罰”的規(guī)定。在該見解看來(lái)，“有效合規(guī)”和“積極合規(guī)”是兩個(gè)不同的概念，前者是判斷單位是不是構(gòu)成（故意）犯罪的基準(zhǔn)，而后者是判斷單位是不是要從寬處罰的依據(jù)。但是，何為“有效”何為“積極”？其區(qū)分并不容易。形式上不管如何完美的合規(guī)措施，只要在其適用過(guò)程中未能預(yù)防其適用對(duì)象即企業(yè)員工的違法行為，就難以說(shuō)該合規(guī)“有效”，而只能認(rèn)定為“積極”。這樣說(shuō)來(lái)，“有效”在實(shí)務(wù)中還能作為判斷犯罪故意的獨(dú)立標(biāo)準(zhǔn)嗎？因此，上述見解在對(duì)企業(yè)犯罪單獨(dú)立法的場(chǎng)合，或許有參考價(jià)值，但選擇在現(xiàn)行的自然人刑法中增設(shè)企業(yè)合規(guī)的相關(guān)條款時(shí)，難免讓人有橘生淮南的感覺(jué)。

（二）增設(shè)具有雙重寬緩效果的企業(yè)合規(guī)制度的見解

這種見解認(rèn)為，刑事合規(guī)的立法化是其激勵(lì)機(jī)制真正走向制度化、規(guī)范化的根本之路。刑法上的激勵(lì)機(jī)制主要表現(xiàn)為定罪和量刑上的雙重寬緩：一是定罪上的寬緩，即企業(yè)具有有效合規(guī)計(jì)劃，犯罪情節(jié)不嚴(yán)重的，可以作出不起訴的決定。對(duì)此，可以考慮適用《刑法》第13 條的“但書”規(guī)定。二是即便予以定罪，只要具備有效合規(guī)計(jì)劃，也可以對(duì)其寬大量刑，將合規(guī)計(jì)劃作為從寬處罰情節(jié)。高銘暄教授、孫道翠教授是這種立法建議的提倡者。⑩參見高銘暄、孫道萃：《刑事合規(guī)的立法考察與中國(guó)應(yīng)對(duì)》，載《湖湘法學(xué)評(píng)論》2021 年第1 期。他們認(rèn)為，我國(guó)刑法對(duì)涉及刑事合規(guī)減免處罰問(wèn)題缺乏明文規(guī)定，不利于刑事合規(guī)制度的導(dǎo)入，在量刑制度的修改上，考慮將有效合規(guī)作為量刑情節(jié)法定化，即在《刑法》第30 條中增加第2 款：“單位制定并實(shí)施有效的合規(guī)計(jì)劃的，可以從輕、減輕或者免除處罰；情節(jié)顯著輕微的，可以不認(rèn)為是犯罪?！蓖瑫r(shí)，他們還認(rèn)為，按照刑事合規(guī)激勵(lì)機(jī)制之設(shè)想，企業(yè)高管負(fù)有監(jiān)督管理企業(yè)合規(guī)的責(zé)任與義務(wù)，違反企業(yè)刑事合規(guī)義務(wù)的，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，為確立企業(yè)高管負(fù)有合規(guī)構(gòu)建與實(shí)施的法定義務(wù)，提議在《刑法》第31 條中增設(shè)第2 款：“單位負(fù)責(zé)的主管人員違反構(gòu)建和實(shí)施合規(guī)計(jì)劃義務(wù)的，依照前款規(guī)定處罰?！?/p>

這種見解的特點(diǎn)是，通過(guò)借鑒英美法中流行的“在單位犯罪的歸責(zé)上，通?；谥饕?fù)責(zé)的責(zé)任人員或者直接責(zé)任人員的行為之前提，才能延伸至單位本身”的“同一視原理”以及“上級(jí)責(zé)任原理”中所體現(xiàn)出來(lái)的、通過(guò)對(duì)自然人行為的確定來(lái)認(rèn)定單位犯罪的理念，在將單位主要責(zé)任人員的行為視為單位自身犯罪的同時(shí)，通過(guò)擴(kuò)大單位高管發(fā)現(xiàn)和防止單位成員犯罪的保證義務(wù)，確立單位及其高管的合規(guī)義務(wù)，使得其監(jiān)督單位成員、防止單位成員實(shí)施犯罪的義務(wù)，也能成為單位犯罪的可罰性的基礎(chǔ)。?同上注。這種觀念和我國(guó)傳統(tǒng)的單位犯罪論以及現(xiàn)行的司法實(shí)踐的做法，即通過(guò)對(duì)單位中從業(yè)人員即自然人的行為和意思的確定來(lái)認(rèn)定單位犯罪的理解是一致的，是在現(xiàn)有單位犯罪概念的通常理解上的延伸。

但是，在本文看來(lái)，這種見解存在以下可議之處：一是有違反責(zé)任原則之嫌。眾所周知，單位與包括單位高管在內(nèi)的組成人員的自然人是兩個(gè)不同的主體，二者只有在法律規(guī)定權(quán)限以及單位章程規(guī)定的范圍之內(nèi)，才能合一，即將單位自然人意思和行為與單位自身的意思和行為視為同一。這一點(diǎn)在《民法典》第61 條第1 款的規(guī)定中也能得到印證。該條款規(guī)定，法人負(fù)責(zé)人只有依照法律和法人章程代表法人從事民事活動(dòng)時(shí)，才能作為法人的法定代表人。換言之，法人負(fù)責(zé)人超越法律規(guī)定以及法人章程所進(jìn)行的活動(dòng)，不一定能看作為法人自身的行為。如此說(shuō)來(lái)，將單位主管人員的意思和行為直接認(rèn)定為單位意思和行為的做法本身，在出發(fā)點(diǎn)上就存在問(wèn)題。不僅如此，根據(jù)上述同一視原理，將單位主管人員個(gè)人的違法犯罪行為轉(zhuǎn)嫁給單位，有可能出現(xiàn)讓單位成為其組成人員的犯罪行為的替罪羊的結(jié)局，違反我國(guó)刑法所堅(jiān)持的罪責(zé)自負(fù)原則。二是沒(méi)有反映出企業(yè)犯罪的實(shí)際情況。在現(xiàn)代企業(yè)特別是大型企業(yè)業(yè)務(wù)活動(dòng)過(guò)程中，存在不是因?yàn)閭€(gè)別代理人或者從業(yè)人員的違法行為，如產(chǎn)品設(shè)計(jì)上的瑕疵導(dǎo)致消費(fèi)者的傷亡，或者企業(yè)內(nèi)部管理制度鼓勵(lì)、縱容企業(yè)從業(yè)人員犯罪的情形。這種場(chǎng)合的企業(yè)犯罪，是由于企業(yè)自身的安全管理系統(tǒng)不完善或者組織架構(gòu)上的缺陷而導(dǎo)致的。但是，僅僅依據(jù)單位高管或者單位從業(yè)人員的過(guò)錯(cuò)認(rèn)定單位犯罪的原理中，體現(xiàn)不出這種企業(yè)犯罪情形來(lái)。另外，按照上述見解背后的上級(jí)責(zé)任原理，只要企業(yè)從業(yè)人員在業(yè)務(wù)活動(dòng)中出現(xiàn)違法行為，企業(yè)就得擔(dān)責(zé)，幾乎要承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，這類情形下，企業(yè)通過(guò)建立合規(guī)制度來(lái)預(yù)防其從業(yè)人員犯罪的主觀意愿，也會(huì)大打折扣。三是單位高管違反監(jiān)督、防止單位從業(yè)人員犯罪義務(wù)而構(gòu)成的犯罪，大多是企業(yè)高管的失職犯罪，實(shí)際上就是過(guò)失犯。但我國(guó)刑法中所規(guī)定的單位犯罪，如生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，走私罪，逃稅罪，虛開增值稅專用發(fā)票罪，污染環(huán)境罪等，絕大多數(shù)是故意犯，因此，將單位高管違反監(jiān)督義務(wù)的行為也理解為單位犯罪，在我國(guó)現(xiàn)行刑法規(guī)定之下有多大的可行性，值得懷疑。因此，這種立法建議也不現(xiàn)實(shí)。

（三）增設(shè)企業(yè)合規(guī)為單位犯罪成立要件的見解

這種見解的基本立場(chǎng)是，鑒于單位犯罪的特殊性，刑法專節(jié)規(guī)定單位犯罪的立法模式應(yīng)予堅(jiān)持，只是內(nèi)容上需要進(jìn)一步充實(shí)，可以結(jié)合企業(yè)合規(guī)改革的實(shí)踐，對(duì)刑法中單位犯罪的規(guī)定進(jìn)一步整合完善，并將企業(yè)合規(guī)的內(nèi)容融入單位犯罪之中，以為企業(yè)合規(guī)激勵(lì)機(jī)制奠定正當(dāng)性基礎(chǔ)。孫國(guó)祥教授提倡這種見解，他主張對(duì)單位犯罪及其處罰進(jìn)行全面修改。?同前注⑨。具體而言，除了在《刑法》第31 條中增設(shè)禁止從事特定活動(dòng)、第65 條中增設(shè)單位緩刑制度、第72 條中增設(shè)單位緩刑制度之外，一是修改《刑法》第30 條，除了在單位犯罪的主體中除去“機(jī)關(guān)”，加上“個(gè)人以單位名義實(shí)施犯罪，違法所得歸個(gè)人所有的，不認(rèn)為是單位犯罪”之外，還增加“單位制定并實(shí)施合規(guī)計(jì)劃的，可以不負(fù)刑事責(zé)任”的內(nèi)容，將事前合規(guī)作為否定單位犯罪意志的實(shí)質(zhì)性根據(jù)，在企業(yè)實(shí)施合規(guī)計(jì)劃時(shí)，切割企業(yè)與企業(yè)成員犯罪的責(zé)任。二是修改《刑法》第31 條，增設(shè)事后合規(guī)的從寬激勵(lì)規(guī)定（“單位進(jìn)行有效合規(guī)管理的，可以從輕、減輕處罰。犯罪較輕的，可以免除處罰”），并增設(shè)采取“單罰制”的單位犯罪的處罰規(guī)定（“單位實(shí)施犯罪行為，法律未規(guī)定追究單位的刑事責(zé)任的，對(duì)組織、策劃、實(shí)施該犯罪行為的人依法追究刑事責(zé)任”）。

孫國(guó)祥教授上述修改建議中，除了將實(shí)務(wù)中成熟的司法解釋內(nèi)容上升到刑事立法外，最引人注目之處就是，將企業(yè)合規(guī)作為判定單位犯罪的主觀責(zé)任成立要件。針對(duì)學(xué)界有人（具體而言，就是筆者之一）提議在《刑法》第31 條中增加“單位建立有防止犯罪發(fā)生的合規(guī)制度并切實(shí)執(zhí)行的，單位可以不負(fù)刑事責(zé)任”?黎宏：《涉案企業(yè)合規(guī)不起訴改革的實(shí)體法障礙及其消除》，載《中國(guó)法學(xué)》2022 年第3 期。的見解，孫教授認(rèn)為，“不負(fù)刑事責(zé)任”從體系性的角度來(lái)看，是指不構(gòu)成犯罪，屬于犯罪論的內(nèi)容，宜在《刑法》第30 條中規(guī)定，而不應(yīng)出現(xiàn)在處罰單位犯罪的第31 條之中。?同前注⑨。從犯罪構(gòu)成的邏輯上講，這種理解是沒(méi)有問(wèn)題的。因?yàn)?，按照目前的多?shù)說(shuō)，單位犯罪和自然人犯罪一樣，也是主、客觀要件的結(jié)合，成立單位犯罪，除了具有法定的侵害法益行為和結(jié)果之外，主觀上也必須具有犯罪故意和犯罪過(guò)失。企業(yè)合規(guī)計(jì)劃的存在意義，在于用以判斷單位自身的主觀犯意。因此，在《刑法》第30 條單位犯罪的定義中增設(shè)“單位建立有防止犯罪發(fā)生的合規(guī)制度并切實(shí)執(zhí)行的，單位可以不負(fù)刑事責(zé)任”，比在《刑法》第31 條單位犯罪的處罰條款中規(guī)定企業(yè)合規(guī)條款，更為合適。

但從筆者的立場(chǎng)來(lái)講，以上見解值得商榷。理由如下：第一，不負(fù)刑事責(zé)任和不構(gòu)成犯罪是兩個(gè)不同的概念。不負(fù)刑事責(zé)任是指，行為本身已經(jīng)符合具體犯罪構(gòu)成的客觀要件和主觀要件即犯罪構(gòu)成，但因?yàn)樾袨槿司哂心撤N主體特征，符合刑法的相關(guān)規(guī)定，所以不需要承擔(dān)刑事責(zé)任。如在已滿14 周歲不滿16 周歲的人盜竊、詐騙他人數(shù)額較大的財(cái)物的場(chǎng)合，行為人客觀上已經(jīng)構(gòu)成犯罪（此處的犯罪，指廣義的犯罪概念，即客觀違法意義上的犯罪概念，和我國(guó)《刑法》第13 條規(guī)定的追究刑事責(zé)任程度的犯罪概念不同），只是因?yàn)樾袨槿四挲g不夠而不負(fù)刑事責(zé)任；同樣，精神病人在不能辨認(rèn)、不能控制自己行為時(shí)殺人的，客觀上也引起了故意殺人罪的結(jié)果，但因?yàn)閷儆诓荒鼙嬲J(rèn)或者不能控制自己行為的情形，故不負(fù)刑事責(zé)任。相反的，不構(gòu)成犯罪是指該行為人的主觀或者客觀方面未能滿足特定犯罪的構(gòu)成要件而不構(gòu)成犯罪，正如《刑法》第16 條規(guī)定“行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但是不是出于故意或者過(guò)失，而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見的原因所引起的，不是犯罪”。如果說(shuō)現(xiàn)行《刑法》第30 條是有關(guān)單位犯罪概念的規(guī)定，那么，“單位可以不負(fù)刑事責(zé)任”應(yīng)當(dāng)是有關(guān)單位犯罪的處罰規(guī)定，而不是單位犯罪概念即成立條件的規(guī)定，二者不應(yīng)當(dāng)放在一個(gè)條文當(dāng)中。第二，這種理解和我國(guó)現(xiàn)行刑法的相關(guān)規(guī)定不符。既然在以自然人犯罪為主的現(xiàn)行刑法中規(guī)定單位犯罪條款，則意味著單位犯罪本質(zhì)上和自然人犯罪是一樣的，除了有客觀上的法益侵害之外，主觀上還必須具有罪過(guò)，而且這種罪過(guò)也必須按照《刑法》第14 條所規(guī)定的犯罪故意、第15 條所規(guī)定的犯罪過(guò)失來(lái)進(jìn)行判斷。就犯罪故意而言，行為人在對(duì)自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果有預(yù)見的同時(shí)，還必須具有希望或者放任該危害結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度；而過(guò)失則是行為人對(duì)自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒(méi)有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見但輕信可以避免的心理態(tài)度。因此，僅僅根據(jù)“單位制定并實(shí)施合規(guī)計(jì)劃”的事實(shí)，就認(rèn)定其不具有犯罪故意或者犯罪過(guò)失，進(jìn)而判定其對(duì)單位犯罪“可以不負(fù)刑事責(zé)任”，未免操之過(guò)急。“單位制定并實(shí)施合規(guī)計(jì)劃”的事實(shí)，雖說(shuō)是推定單位不具有犯罪故意的重要依據(jù)，但和據(jù)此直接說(shuō)明單位不具有犯罪故意是兩回事。正如自然人不能因?yàn)槠渲贫ㄓ袊?yán)格的自律計(jì)劃，就說(shuō)其對(duì)自己所造成的犯罪結(jié)果，既不具有故意又不具有過(guò)失一樣。這樣理解就會(huì)導(dǎo)致單位犯罪的場(chǎng)合可以不受《刑法》第14 條、第15 條規(guī)定的限制，將單位犯罪理解為獨(dú)立于現(xiàn)行刑法所規(guī)定的犯罪類型的結(jié)局。第三，僅僅依據(jù)單位有無(wú)制定合規(guī)計(jì)劃來(lái)判斷其是否要承擔(dān)刑事責(zé)任的做法，并不可靠。從實(shí)務(wù)的角度來(lái)看，很多事先制定有合規(guī)計(jì)劃的企業(yè)在開展業(yè)務(wù)活動(dòng)的過(guò)程中，照樣引起了侵害法益的結(jié)果，此時(shí)，絕對(duì)不能說(shuō)企業(yè)有合規(guī)計(jì)劃而排除其構(gòu)成單位犯罪的可能。既然是“有效”合規(guī)，為什么在企業(yè)業(yè)務(wù)活動(dòng)過(guò)程中，還會(huì)出現(xiàn)從業(yè)人員的違法犯罪結(jié)果呢？這種情形下，還能說(shuō)該“合規(guī)”有效嗎？因此，所謂“有效”合規(guī)，是要打引號(hào)的合規(guī)。如此說(shuō)來(lái)，說(shuō)企業(yè)有“有效”合規(guī)，就不構(gòu)成單位犯罪，不負(fù)刑事責(zé)任，有過(guò)于夸大企業(yè)合規(guī)的效果之嫌；第四，合規(guī)計(jì)劃只是判斷企業(yè)有無(wú)主觀責(zé)任的根據(jù)之一，而不是全部。對(duì)于那些沒(méi)有合規(guī)計(jì)劃的企業(yè)，也可以其他方式（如企業(yè)內(nèi)部管理、企業(yè)文化、企業(yè)對(duì)于違法違規(guī)員工的處罰等）判斷其沒(méi)有犯罪故意，從而判斷該企業(yè)對(duì)某具體的危害行為和結(jié)果是不是構(gòu)成單位犯罪。

在本文看來(lái)，即便說(shuō)合規(guī)計(jì)劃在單位犯罪的認(rèn)定中具有重要意義，其意義也只是在于幫助推定單位自身有無(wú)犯罪意思，絕對(duì)不能說(shuō)單位只要制定并有效實(shí)施合規(guī)計(jì)劃，就不構(gòu)成單位犯罪。作為擬制人格的單位，一開始是不可能作為犯罪主體而存在的。從現(xiàn)象上看，單位犯罪，就是在單位的業(yè)務(wù)活動(dòng)過(guò)程中所出現(xiàn)的侵害法益結(jié)果，但這種結(jié)果既可能是單位從業(yè)人員自身的原因造成的，也可能是單位中自然人領(lǐng)導(dǎo)的原因，或者單位組織自身的原因如企業(yè)自身制度、政策、技術(shù)等缺陷造成的。從刑法理論上講，這種區(qū)分的意義并不大。因?yàn)椋魏纹髽I(yè)犯罪，如果一定要刨根究底，最終總能查明其中某個(gè)具體人員的過(guò)錯(cuò)，并據(jù)此而將其作為個(gè)人犯罪處理。德、日等大陸法系國(guó)家之所以對(duì)企業(yè)犯罪概念不感興趣，對(duì)單位犯罪論以個(gè)人犯罪，理由就在于此。相反，按照英美法系國(guó)家的理念，在企業(yè)業(yè)務(wù)活動(dòng)中出現(xiàn)侵害法益結(jié)果的場(chǎng)合，不改企業(yè)的制度或者機(jī)制，僅僅只是處罰其中的特定個(gè)人，效果并不理想，因此才有了將企業(yè)自身作為犯罪主體，并處罰企業(yè)自身的所謂“企業(yè)犯罪”一說(shuō)。只是，企業(yè)這樣一種龐大復(fù)雜的體系在運(yùn)作過(guò)程中，涉及眾多的人財(cái)物的磨合，難免出現(xiàn)各種不適應(yīng)。如果說(shuō)只要在單位業(yè)務(wù)過(guò)程中出現(xiàn)了危害結(jié)果，就一律作為企業(yè)犯罪而對(duì)其進(jìn)行重罰，則企業(yè)這種給人們生活帶來(lái)極大便利的組織就會(huì)消失殆盡，造成重大的社會(huì)震蕩，得不償失。因此，在英、美等國(guó)特別是美國(guó)這種強(qiáng)調(diào)實(shí)用主義的國(guó)家，一方面在以包括刑法制裁在內(nèi)的各種方式對(duì)企業(yè)活動(dòng)進(jìn)行限制，另一方面，卻又以包括企業(yè)合規(guī)從寬處罰在內(nèi)的各種方式，為犯罪企業(yè)尋找出路。只是，這種通過(guò)企業(yè)合規(guī)從寬處罰為企業(yè)犯罪找出路的方式，最多只能及于免予刑罰處罰的程度。因?yàn)椋坏┱J(rèn)為企業(yè)有合規(guī)制度，就沒(méi)有犯罪故意，企業(yè)就可以從企業(yè)成員的業(yè)務(wù)違法行為中全身引退的話，則很難保證一些企業(yè)不會(huì)為了逃避刑事責(zé)任而進(jìn)行“裝點(diǎn)門面”式的合規(guī)建設(shè)，最終導(dǎo)致單位犯罪和單位處罰的規(guī)定流于形式。

（四）將企業(yè)合規(guī)計(jì)劃既作為單位犯罪的歸責(zé)原則，又作為出罪依據(jù)的見解

這種見解也選擇了在自然人為主的現(xiàn)行刑法之中增設(shè)企業(yè)合規(guī)從寬處罰的修法方式，認(rèn)為企業(yè)合規(guī)從寬制度構(gòu)建的實(shí)體法依據(jù)在于單位犯罪的犯罪論體系的更新發(fā)展。因此，和前述修正方案一樣，主張圍繞有關(guān)單位犯罪的成立以及處罰的相關(guān)內(nèi)容，進(jìn)行全方位的修改，除增設(shè)單位從業(yè)禁止、單位累犯、單位緩刑等制度之外，就企業(yè)合規(guī)從寬處罰而言，也是圍繞《刑法》第30 條、第31 條規(guī)定而展開。?參見劉艷紅主編：《涉案企業(yè)合規(guī)中國(guó)化的民行刑體系性立法》，法律出版社2022 年版，第23 頁(yè)以下。這種見解的提倡者認(rèn)為，修改作為企業(yè)刑事合規(guī)制度構(gòu)建基礎(chǔ)的單位犯罪刑事責(zé)任條款，會(huì)對(duì)以單位決策論為主導(dǎo)的傳統(tǒng)單位犯罪歸責(zé)理論產(chǎn)生沖擊，因此，他們?cè)O(shè)計(jì)了兩種修法方案。

方案一：在《刑法》第30 條中增設(shè)單位犯罪合規(guī)出罪及責(zé)任分離內(nèi)容，即在《刑法》第30 條單位犯罪的定義之后增設(shè)一款，規(guī)定：“單位對(duì)預(yù)防犯罪發(fā)生進(jìn)行有效合規(guī)管理的，單位不負(fù)刑事責(zé)任。依照本款規(guī)定不構(gòu)成單位犯罪的，直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任依照自然人犯罪處理?！?同上注，第25 頁(yè)。這一方案和前述孫國(guó)祥教授的方案大同小異。其特點(diǎn)是，將企業(yè)合規(guī)計(jì)劃作為了單位犯罪的出罪依據(jù)。

方案二：對(duì)《刑法》第30 條進(jìn)行大修，規(guī)定為：“以單位名義、為單位利益實(shí)施危害社會(huì)的行為，公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體未充分履行合規(guī)管理義務(wù)，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。依照本款規(guī)定不構(gòu)成單位犯罪的，直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任依照自然人犯罪處理。”?同前注?，第39 頁(yè)。這一方案的特點(diǎn)是，將企業(yè)合規(guī)計(jì)劃既作為單位犯罪的歸責(zé)原則，又作為出罪依據(jù)。

對(duì)于本見解所提出的方案一的相關(guān)評(píng)論，可以參見對(duì)前述提倡增設(shè)企業(yè)合規(guī)為單位犯罪成立要件見解的評(píng)議。此處主要就本見解所提方案二進(jìn)行討論。方案二的最大亮點(diǎn)是，在《刑法》第30 條所規(guī)定的單位犯罪的定義中，加入企業(yè)合規(guī)的相關(guān)內(nèi)容，并將其作為單位犯罪成立條件。由于將兩個(gè)不同的概念生硬地糅合在一起，因此，其可議之處也比較明顯：第一，不是所有的公司等單位都有合規(guī)管理義務(wù)，如果說(shuō)只有“未充分履行合規(guī)管理義務(wù)”的行為才能構(gòu)成犯罪，則即便是因?yàn)閱挝蛔陨淼闹贫取⒄叩仍蚨鸬姆ㄒ媲趾?，都無(wú)法被認(rèn)定為單位犯罪。第二，“以單位名義、為單位利益實(shí)施危害社會(huì)的行為”，在我國(guó)實(shí)務(wù)中，是指包括單位領(lǐng)導(dǎo)在內(nèi)的單位從業(yè)人員在單位業(yè)務(wù)活動(dòng)中的行為?！拔闯浞致男泻弦?guī)管理義務(wù)”，實(shí)際上是指單位對(duì)其從業(yè)人員未盡到監(jiān)督管理責(zé)任。對(duì)此結(jié)果的單位責(zé)任，通常只應(yīng)是失職即過(guò)失責(zé)任。但如前所述，我國(guó)刑法分則中所規(guī)定的單位犯罪，絕大多數(shù)是逃稅、走私、污染環(huán)境、行賄受賄等故意犯罪類型，而單位過(guò)失犯罪則寥寥無(wú)幾，因此，上述總則提案難以囊括我國(guó)刑法分則中的絕大多數(shù)單位犯罪類型。第三，我國(guó)刑法分則所規(guī)定的單位犯罪的條款，均沒(méi)有將單位“未充分履行合規(guī)管理義務(wù)”規(guī)定為單位犯罪的成立要件。如此說(shuō)來(lái)，方案二也存在不少問(wèn)題。

二、合規(guī)從寬改革入刑的基本原則

從上述述評(píng)來(lái)看，雖說(shuō)目前學(xué)界就合規(guī)從寬改革如何入刑問(wèn)題上存在細(xì)節(jié)分歧，但在現(xiàn)行刑法中單位犯罪規(guī)定的基礎(chǔ)上增設(shè)相關(guān)規(guī)定的基本立場(chǎng)，卻完全一致。筆者也大致同意這種在現(xiàn)行刑法中單位犯罪規(guī)定的基礎(chǔ)上考慮企業(yè)合規(guī)從寬處罰的問(wèn)題。只是，為何要在現(xiàn)行刑法中增設(shè)企業(yè)合規(guī)從寬處罰規(guī)定，如何在現(xiàn)行刑法中增設(shè)相關(guān)規(guī)定，上述方案均語(yǔ)焉不詳，下面結(jié)合我國(guó)刑法中單位犯罪規(guī)定的特點(diǎn)，就企業(yè)合規(guī)改革如何入刑，談?wù)劰P者的看法。

我國(guó)刑法將單位犯罪以及單位處罰規(guī)定在《刑法》第一編“總則”第二章第四節(jié)之中，從其內(nèi)容?第30 條【單位負(fù)刑事責(zé)任的范圍】公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施的危害社會(huì)的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。第31 條【單位犯罪的處罰原則】單位犯罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰。本法分則和其他法律另有規(guī)定的，依照規(guī)定。來(lái)看，有以下三個(gè)特點(diǎn)。正是這些特點(diǎn)，使得在現(xiàn)行刑法中單位犯罪相關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上增設(shè)企業(yè)合規(guī)改革制度的做法，更為穩(wěn)妥。

（一）規(guī)定在以規(guī)制自然人的行為為主要內(nèi)容的自然人刑法之中

當(dāng)今世界范圍內(nèi)，從比較法的立場(chǎng)來(lái)看，有關(guān)處罰企業(yè)的刑事立法，大致有兩種方式：一種是以制定專門的“企業(yè)犯罪法”的方式為“企業(yè)犯罪”單獨(dú)立法，如英國(guó)的《企業(yè)過(guò)失致死罪法》（Corporate Manslaughter Act 2007）、美國(guó)的《聯(lián)邦量刑指南》第8章（Federal Sentencing Guidelines Manual (1995),Chapter 8)，就是其適例。由于主體身份上的截然不同，使得企業(yè)犯罪與處罰和自然人之間在很多方面存在較大差別。如就主觀方面的認(rèn)定而言，從美國(guó)聯(lián)邦法院過(guò)去的審判實(shí)踐來(lái)看，在主體為企業(yè)的場(chǎng)合，只要在企業(yè)業(yè)務(wù)活動(dòng)過(guò)程中發(fā)生了侵害法益的結(jié)果，通常會(huì)推定企業(yè)存在主觀罪過(guò)，要追究企業(yè)自身責(zé)任，采用了幾乎是只看結(jié)果的嚴(yán)格責(zé)任原則，而在自然人的場(chǎng)合則強(qiáng)調(diào)主觀責(zé)任原則，重視行為人的主觀認(rèn)識(shí)以及道德意識(shí)、規(guī)范意識(shí)，要求行為人只能就自己的行為所導(dǎo)致的結(jié)果承擔(dān)自己責(zé)任，不能因?yàn)樗诵袨橐鸬慕Y(jié)果而承擔(dān)轉(zhuǎn)嫁或者連帶責(zé)任?，F(xiàn)在的企業(yè)犯罪論雖然已經(jīng)考慮到，既然將企業(yè)擬制為自然人人格，將企業(yè)犯罪比照為自然人刑法中的犯罪，因而必須遵照現(xiàn)代自然人刑法中有關(guān)犯罪成立的一般原則，強(qiáng)調(diào)成立犯罪的主、客觀要件，但仍基于嚴(yán)格責(zé)任原則的考慮，在企業(yè)犯罪的認(rèn)定上將這種要求降低到了最低限度。如就主觀要件而言，在企業(yè)犯罪的場(chǎng)合采用了和自然人主觀責(zé)任證明不同的“集合認(rèn)識(shí)”的證明方式，即只要將數(shù)個(gè)從業(yè)人員各自不完整的零碎認(rèn)識(shí)集合在一起，整體上滿足具體犯罪所需的主觀意思即可，而不要求就單個(gè)從業(yè)人員是不是具有特定具體犯罪的認(rèn)識(shí)或者意圖進(jìn)行具體證明。在客觀要件的認(rèn)定上也是如此，即不要求證明從業(yè)人員中的“誰(shuí)”實(shí)施了違法行為，只要能夠證明從業(yè)人員中“有人”實(shí)施了犯罪行為即可。這是一種極端的近乎追究團(tuán)體責(zé)任的認(rèn)定犯罪的方式，和自然人犯罪認(rèn)定條件完全不同。正是這種企業(yè)犯罪和自然人犯罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的巨大不同，使得英、美刑法將企業(yè)犯罪單獨(dú)立法。他們認(rèn)為，如此便能將企業(yè)處罰對(duì)自然人處罰所產(chǎn)生的逆向沖擊降到最低限度。?參見［日］川崎友巳：《企業(yè)的刑事責(zé)任》，成文堂2004 年版，第486 頁(yè)。但是，這種企業(yè)犯罪立法方式存在很大風(fēng)險(xiǎn)。目前，在世界范圍內(nèi)有關(guān)企業(yè)犯罪的成立條件、企業(yè)犯罪的處罰范圍和方式、對(duì)企業(yè)犯罪的處罰掌握到何種程度合適，尚無(wú)統(tǒng)一說(shuō)法；特別是各國(guó)產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀、產(chǎn)業(yè)政策不盡相同，難以達(dá)成統(tǒng)一的參照。在此背景下，貿(mào)然制定一部《企業(yè)犯罪法》，其風(fēng)險(xiǎn)可想而知。也正因如此，僅有少數(shù)國(guó)家對(duì)企業(yè)犯罪單獨(dú)立法。

另一種是不單獨(dú)為“企業(yè)犯罪”立法，而是在傳統(tǒng)上以自然人為規(guī)制對(duì)象在現(xiàn)行刑法中增設(shè)處罰相關(guān)條款的方式，這是目前承認(rèn)企業(yè)犯罪的國(guó)家所通常采用的方式，如澳大利亞、法國(guó)、西班牙、瑞士等國(guó)刑法就是如此。我國(guó)現(xiàn)行刑法也采用了這種方式。這種立法方式的特點(diǎn)是，在有關(guān)企業(yè)犯罪的成立條件、處罰范圍、量刑情節(jié)等問(wèn)題上遵循現(xiàn)行自然人刑法的相關(guān)規(guī)定，只是在某些特殊方面，如主觀要件、處罰方式方面，針對(duì)企業(yè)的特點(diǎn)進(jìn)行一些例外變通。這在《澳大利亞聯(lián)邦刑法典》中有明顯體現(xiàn)。該法第2.5 部分即企業(yè)的刑事責(zé)任部分，開篇就規(guī)定，本法典以其適用于自然人的方式適用于企業(yè)，企業(yè)可以實(shí)施任何犯罪，包括應(yīng)當(dāng)處以監(jiān)禁的犯罪。在企業(yè)犯罪的認(rèn)定上，適用自然人犯罪的基本原理，客觀上必須有危害行為、危害結(jié)果，主觀上必須具有故意、過(guò)失。只是在企業(yè)罪過(guò)的認(rèn)定上，除了將企業(yè)中自然人的故意、過(guò)失在一定條件下歸屬于企業(yè)自身之外，還將存在于企業(yè)整體或者作為相關(guān)活動(dòng)發(fā)生地的企業(yè)某部門的態(tài)度、政策、規(guī)則、行為或者實(shí)踐的程序即“企業(yè)文化”作為認(rèn)定企業(yè)自身罪過(guò)的重要依據(jù)。?《澳大利亞聯(lián)邦刑法典》2.5 部分“法人的刑事責(zé)任”第12 節(jié) 12.1（2）。這種將企業(yè)自身固有“文化”作為認(rèn)定犯罪企業(yè)主觀罪過(guò)依據(jù)的做法，盡管其中能夠顯現(xiàn)出依據(jù)特定事實(shí)（如犯罪行為實(shí)施的場(chǎng)景、行為人平時(shí)的表現(xiàn)）推定行為人主觀意思的痕跡，但是以“文化”這種抽象內(nèi)容來(lái)推定企業(yè)是不是具有認(rèn)識(shí)并希望、放任其從業(yè)人員的犯罪行為與自然人故意認(rèn)定之間，還是存在一定差別。這實(shí)際上是基于企業(yè)犯罪和企業(yè)處罰的特殊性而進(jìn)行變通的一種表現(xiàn)。

在自然人刑法中規(guī)定企業(yè)犯罪和企業(yè)處罰，難免讓人擔(dān)心有關(guān)企業(yè)處罰的變通規(guī)定會(huì)逆向影響自然人犯罪和處罰的認(rèn)定，從而使自然人刑法在適用中發(fā)生變形。但就包括我國(guó)在內(nèi)的各國(guó)目前的情況來(lái)看，這種擔(dān)心有些多余，企業(yè)犯罪原理對(duì)自然人刑法的逆向影響，仍處于可控范圍之內(nèi)。企業(yè)犯罪和企業(yè)處罰的設(shè)想，當(dāng)初本是出自有關(guān)自然人犯罪和處罰相關(guān)理念，因此，企業(yè)犯罪和處罰，絕大多數(shù)情況下，仍然遵循自然人犯罪的相關(guān)規(guī)定，需要變通的內(nèi)容不是太多，所以這種立法方式在世界范圍內(nèi)比較普及。

如前所述，我國(guó)也采用了在現(xiàn)行刑法中增設(shè)單位犯罪的立法方式。除了在《刑法》第30 條、第31 條中對(duì)單位犯罪及其處罰進(jìn)行一般性規(guī)定之外，另通過(guò)在刑法分則中具體罪名條款之下，增設(shè)“單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰”的內(nèi)容，解決了單位犯罪的處罰范圍問(wèn)題。

在自然人刑法中增設(shè)企業(yè)犯罪的相關(guān)內(nèi)容，意味著在企業(yè)犯罪的認(rèn)定上要受到自然人刑法相關(guān)原則和規(guī)定的制約。如罪刑法定原則、刑法適用平等原則、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，刑法總則中所規(guī)定的犯罪故意、犯罪過(guò)失、犯罪的預(yù)備、未遂和中止，以及共同犯罪的相關(guān)規(guī)定，不僅適用于自然人，也當(dāng)然適用于單位或者說(shuō)企業(yè)。實(shí)際上，從司法實(shí)踐來(lái)看，也的確如此。如單位共犯的處罰，就是比照自然人共犯的規(guī)定認(rèn)定的，?2001 年1 月21 日最高法《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》第4 條。兩個(gè)以上單位共同故意實(shí)施的犯罪，應(yīng)根據(jù)各單位在共同犯罪中的地位、作用大小，確定單位犯罪的主、從犯的原則進(jìn)行。而單位自首，則更是將自然人“自首”這種通常只有自然人才有的量刑情節(jié)，直接照搬到了單位頭上。?2009 年3 月12 日最高法、最高檢《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問(wèn)題的意見》（法發(fā)〔2009〕13 號(hào)）第1 條關(guān)于自首的認(rèn)定和處理。單位集體決定或者單位負(fù)責(zé)人決定而自動(dòng)投案，交代犯罪事實(shí)的，或者單位直接負(fù)責(zé)的主管人員自動(dòng)投案，如實(shí)交代犯罪事實(shí)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位自首。

（二）規(guī)定為作為擬制人格或者說(shuō)組織體的單位自身的犯罪

單位犯罪研究有一個(gè)繞不過(guò)的問(wèn)題：?jiǎn)挝恍淌仑?zé)任的本質(zhì)即單位到底因何而受罰？是為其從業(yè)人員在單位業(yè)務(wù)活動(dòng)中的犯罪行為承擔(dān)代位責(zé)任，還是為自己的過(guò)錯(cuò)承擔(dān)自我責(zé)任？對(duì)此，理論上有兩種見解：一種是“單位代位責(zé)任論”，認(rèn)為單位刑事責(zé)任的本質(zhì)是單位代人受過(guò)，即為其從業(yè)人員的犯罪行為而承擔(dān)轉(zhuǎn)嫁或者說(shuō)替代責(zé)任。這是傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)的見解。據(jù)此，企業(yè)是人們?yōu)榱藢?shí)現(xiàn)特定目的而按照自然人主體所設(shè)計(jì)的一種法律上的存在，是一種擬制人格，它并不具有和自然人一樣的本來(lái)意義上的意志和行為，企業(yè)的主觀意志和行為只能通過(guò)其組成人員的自然人來(lái)實(shí)現(xiàn)。?參見朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2016 年版，第417 頁(yè)。企業(yè)的這種擬制人格特征，使得在澳大利亞、美國(guó)等英美法系的國(guó)家中，原則上均通過(guò)企業(yè)中一定的自然人的意思和行為，尋找追究企業(yè)刑事責(zé)任的契機(jī)。“上級(jí)責(zé)任原理”和“同一視原理”就是其體現(xiàn)。在“上級(jí)責(zé)任原理”之下，所有企業(yè)從業(yè)人員的業(yè)務(wù)行為，均被視為企業(yè)自身的行為，成為追究企業(yè)刑事責(zé)任的根據(jù)；在“同一視原理”之下，只有企業(yè)中具有一定地位和身份的人，如企業(yè)法定代表人、董事會(huì)成員以及高級(jí)管理人員的意志和行為，才能看作企業(yè)自身的意志和行為，并成為追究企業(yè)刑事責(zé)任的根據(jù)。這兩種企業(yè)追責(zé)原理，盡管在表現(xiàn)形式上不同，但在通過(guò)先確定企業(yè)中的自然人的意志和行為，然后再探討企業(yè)刑事責(zé)任方面，本質(zhì)上完全一致。另一種見解是所謂“單位自身責(zé)任論”，認(rèn)為單位責(zé)任是單位組織自我負(fù)責(zé)即為自己的行為而承擔(dān)刑事責(zé)任，并不是替其從業(yè)人員的犯罪行為受過(guò)。這是一種新的見解，其從現(xiàn)代社會(huì)中的企業(yè)在人、財(cái)、物的調(diào)配和運(yùn)用方面具有遠(yuǎn)超個(gè)人能力的現(xiàn)實(shí)出發(fā)，將企業(yè)作為超越其各個(gè)組成人員的實(shí)體，并從其制度、政策、文化，特別是企業(yè)合規(guī)計(jì)劃中尋求企業(yè)自我負(fù)責(zé)的事實(shí)依據(jù)。近年來(lái)，澳大利亞、意大利、美國(guó)等國(guó)家在立法和司法實(shí)踐中嘗試的通過(guò)企業(yè)的“合規(guī)措施不完善”“結(jié)構(gòu)性疏忽”之類的“制度缺陷”或者“組織構(gòu)造的不完善”來(lái)尋求追究企業(yè)刑事責(zé)任根據(jù)的做法，實(shí)際上就是這種“單位自身責(zé)任論”的體現(xiàn)。?在我國(guó)，黎宏教授最早提倡上述意義上的“組織體刑事責(zé)任論”。參見黎宏《：?jiǎn)挝恍淌仑?zé)任論》，清華大學(xué)出版社2001 年版。現(xiàn)在，這種觀點(diǎn)已經(jīng)為我國(guó)學(xué)者所廣泛認(rèn)可。如時(shí)延安教授認(rèn)為“單位犯罪的歸責(zé)基礎(chǔ)是單位內(nèi)部治理或者經(jīng)營(yíng)結(jié)構(gòu)導(dǎo)致危害行為的發(fā)生”，參見時(shí)延安：《合規(guī)計(jì)劃實(shí)施與單位的刑事歸責(zé)》，載《法學(xué)雜志》2019 年第9 期；周振杰教授主張，根據(jù)單位文化、經(jīng)營(yíng)管理以及經(jīng)營(yíng)過(guò)程中的缺陷來(lái)認(rèn)定單位責(zé)任，參見周振杰《：企業(yè)刑事責(zé)任二元模式研究》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2015 年第6 期；王志遠(yuǎn)教授主張以單位組織缺陷未履行合規(guī)義務(wù)來(lái)認(rèn)定單位責(zé)任，參見王志遠(yuǎn)、鄒玉祥：《刑事合規(guī)視域下單位犯罪刑事治理的檢視與完善》，載《甘肅社會(huì)科學(xué)》2020 年第5 期。

我國(guó)目前的司法實(shí)踐就單位犯罪和單位處罰似乎采用了“單位代位責(zé)任論”的見解。如依照2019 年2 月20 日最高法、最高檢、公安部、司法部、生態(tài)環(huán)境部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件有關(guān)問(wèn)題座談會(huì)紀(jì)要》第1 條，單位除在經(jīng)單位決策機(jī)構(gòu)按照決策程序決定的場(chǎng)合，可以認(rèn)定為單位犯罪之外，單位主要領(lǐng)導(dǎo)或者授權(quán)的分管負(fù)責(zé)人，為了單位利益，決定、同意單位成員實(shí)施環(huán)境污染行為，以及單位領(lǐng)導(dǎo)對(duì)單位成員個(gè)人實(shí)施環(huán)境污染犯罪行為，并未加以制止或者及時(shí)采取措施，而是予以追認(rèn)、縱容或者默許的等，也能認(rèn)定為單位犯罪。從這一解釋來(lái)看，在我國(guó)，只有在單位決策機(jī)構(gòu)成員或者單位領(lǐng)導(dǎo)為了單位利益，決定、同意、追認(rèn)、縱容或者默許單位成員在業(yè)務(wù)活動(dòng)中實(shí)施的場(chǎng)合，單位犯罪才能成立。相反，如果無(wú)法查明單位決策機(jī)構(gòu)決定或者單位領(lǐng)導(dǎo)和單位從業(yè)人員業(yè)務(wù)活動(dòng)中的污染環(huán)境行為之間具有因果關(guān)系，即便是單位從業(yè)人員在業(yè)務(wù)活動(dòng)中實(shí)施的行為，也不能將其認(rèn)定為單位自身的行為。

但是，這種通過(guò)單位中特定人員的意思和行為來(lái)認(rèn)定單位刑事責(zé)任的做法，存在以下三個(gè)問(wèn)題：一是不符合我國(guó)現(xiàn)行刑法的相關(guān)規(guī)定。如前所述，和其他國(guó)家如《澳大利亞聯(lián)邦刑法典》中明文規(guī)定“企業(yè)董事會(huì)成員以及高級(jí)主管在其權(quán)限范圍內(nèi)實(shí)施的行為，歸屬于企業(yè)自身；他們?cè)趯?shí)施上述行為時(shí)的蓄意、明知或者輕率歸于授權(quán)或者許可犯罪行為的企業(yè)自身”，與將企業(yè)中特定從業(yè)人員的行為歸于企業(yè)自身的做法不同，我國(guó)《刑法》第30 條明文規(guī)定，單位犯罪是企業(yè)等自身實(shí)施危害社會(huì)的行為，換言之，單位犯罪就是企業(yè)等單位自身實(shí)施的犯罪，而不是單位中特定從業(yè)人員所實(shí)施的犯罪。盡管單位犯罪是通過(guò)其從業(yè)人員之手而實(shí)施的，但至少?gòu)姆l上看，單位犯罪的認(rèn)定并不以單位決策機(jī)構(gòu)成員或者單位中主要負(fù)責(zé)的責(zé)任人員或者直接責(zé)任人員的決定等為前提，?在我國(guó)，盡管《刑法》第30 條有關(guān)單位犯罪的規(guī)定中，采用了單位犯罪就是“單位自身犯罪”的說(shuō)法，但遺憾的是，這種說(shuō)法只能說(shuō)是一種“歪打正著”。從現(xiàn)行單位犯罪的規(guī)定過(guò)程來(lái)看，其本意是為了涵蓋刑法分則中單位過(guò)失犯罪的規(guī)定，并非體現(xiàn)組織體責(zé)任論的理念。相關(guān)介紹，參見高銘暄：《中華人民共和國(guó)刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京大學(xué)出版社2015 年版，第213 頁(yè)。盡管如此，其還是為我們從“組織體刑事責(zé)任論”的角度解釋我國(guó)刑法中的單位犯罪和單位處罰留下了余地。因此下一步的工作，就是如何在《刑法》第30 條、第31 條有關(guān)單位犯罪和單位處罰的規(guī)定中，巧妙地加入組織體刑事責(zé)任論的內(nèi)容。只要是單位從業(yè)人員在業(yè)務(wù)活動(dòng)中所實(shí)施的行為，即便無(wú)法查明該行為經(jīng)過(guò)了單位決策機(jī)構(gòu)的決定或者相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的決定，也應(yīng)認(rèn)定為單位自身的行為。因此，通過(guò)單位領(lǐng)導(dǎo)意志來(lái)決定是否為單位犯罪的做法，本質(zhì)上沒(méi)有將單位作為一個(gè)獨(dú)立于其組成人員的自然人的獨(dú)立個(gè)體，而是將企業(yè)看作為了其組成人員的自然人的附庸。更重要的是，這種由單位領(lǐng)導(dǎo)為了單位利益而決定的、由單位從業(yè)人員實(shí)施的業(yè)務(wù)犯罪，實(shí)際上就是單位領(lǐng)導(dǎo)的個(gè)人犯罪，根本沒(méi)有必要將其理解為《刑法》第30 條所規(guī)定的單位犯罪。二是在適用中存在諸多問(wèn)題。一方面，現(xiàn)實(shí)生活中單位決策機(jī)構(gòu)成員集體決定或者單位領(lǐng)導(dǎo)實(shí)施犯罪的情形多存在于一些小微企業(yè)當(dāng)中，而在大、中型企業(yè)中并不多見，而且，即便在現(xiàn)實(shí)生活中存在企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)命令、縱容或者默許其從業(yè)人員實(shí)施犯罪的情形，也難以證明；另一方面，按照這種理解，單位犯罪中的一種重要情形，即單位內(nèi)部管理系統(tǒng)的不完善或者組織結(jié)構(gòu)缺陷而導(dǎo)致單位從業(yè)人員在業(yè)務(wù)活動(dòng)違法犯罪的，因?yàn)闊o(wú)法查明其和單位決策機(jī)構(gòu)或者單位領(lǐng)導(dǎo)的決定有關(guān)，而被排除在外。三是無(wú)法為企業(yè)合規(guī)改革提供妥當(dāng)?shù)睦碚摳鶕?jù)。上述依據(jù)單位決策機(jī)構(gòu)成員或者單位領(lǐng)導(dǎo)意志決定是否成立單位犯罪的做法，實(shí)際上與前述“同一視原理”類似。其背后的意思是，單位犯罪不是其自身的犯罪，而是單位中具有一定地位的自然人的犯罪，單位受罰，實(shí)際上是代人受過(guò)，其所承擔(dān)的是企業(yè)中特定自然人的違法行為的代位責(zé)任或者說(shuō)轉(zhuǎn)嫁責(zé)任。但這種理解不僅不符合我國(guó)刑法中的責(zé)任原則，也不符合我國(guó)刑法分則中規(guī)定的單位犯罪絕大多數(shù)是故意犯罪的現(xiàn)實(shí)，更無(wú)法為“企業(yè)合規(guī)從寬處罰”提供理論依據(jù)。如果說(shuō)單位犯罪是單位中的個(gè)人犯罪，單位處罰是因?yàn)閱挝怀袚?dān)了連帶或者轉(zhuǎn)嫁責(zé)任，則處罰單位自身，完全無(wú)法起到抑制與單位不同的另一個(gè)主體即單位組成人員的個(gè)人犯罪的效果。相反，按照“單位自身責(zé)任論”，單位犯罪是單位自身的犯罪，單位之所以受罰，就是因?yàn)槠錄Q策程序或者組織制度存在問(wèn)題，引起或者未能制止其從業(yè)人員犯罪。這種觀念背后所潛藏著的觀點(diǎn)是，單位不僅僅是聽命于其組成人員的意思和行為的虛擬人格，單位現(xiàn)存的決策機(jī)制、組織結(jié)構(gòu)、政策、文化等特征，反過(guò)來(lái)也會(huì)影響其組成人員的意思形成、行為舉止，即所謂“環(huán)境造就、影響身處該環(huán)境中的人”。這種單位特征影響單位從業(yè)人員的違法犯罪的事實(shí)，就是單位對(duì)所謂單位犯罪自我負(fù)責(zé)的根據(jù)，也是企業(yè)合規(guī)從寬處罰的根據(jù)。企業(yè)合規(guī)，就意味著盡管企業(yè)已經(jīng)意識(shí)到其業(yè)務(wù)活動(dòng)中違法行為難以避免，但其在意識(shí)到這一點(diǎn)之后，已經(jīng)想盡了一切辦法來(lái)阻止、避免其發(fā)生，依據(jù)“法不能強(qiáng)人所難”的責(zé)任法則，當(dāng)然就不能追究單位刑事責(zé)任或者追究其全部刑事責(zé)任了，這是一個(gè)顯而易見的道理?，F(xiàn)在，這種企業(yè)自身刑事責(zé)任的理念已經(jīng)被一些國(guó)家的立法和司法所采用。如前述澳大利亞聯(lián)邦刑法典規(guī)定的“企業(yè)文化”，意大利關(guān)于企業(yè)合規(guī)的第231 號(hào)法令中的“結(jié)構(gòu)性疏忽”等，就是其適例。

（三）在處罰上采用世界通行的“雙罰制”

依照我國(guó)《刑法》第31 條的規(guī)定，單位犯罪采用“雙罰制”，既處罰單位，又處罰其中相關(guān)責(zé)任人員?！半p罰制”是目前世界范圍內(nèi)比較通行的一種企業(yè)犯罪處罰方式。其原因有兩方面：一方面，這種處罰方式合乎單位犯罪的實(shí)情。因?yàn)閱挝环缸锸峭ㄟ^(guò)單位組成人員的自然人具體實(shí)施的，單位從業(yè)人員與其所屬的單位之間處于共同犯罪關(guān)系，因此，將二者捆綁在一起一并處罰合情合理；另一方面，這種方式似乎有效。按照傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)，單位意思是通過(guò)單位的代表機(jī)構(gòu)成員以及被授權(quán)的相關(guān)自然人形成的，單位中自然人對(duì)于單位罪過(guò)的形成具有重要責(zé)任，單位業(yè)務(wù)活動(dòng)中發(fā)生的犯罪行為，盡管在名義上是單位犯罪，但實(shí)際上和其中的自然人密切相關(guān)，采用既處罰單位又處罰其中自然人的“雙罰制”，比單罰企業(yè)似乎更加有效。

但從貫徹落實(shí)企業(yè)合規(guī)從寬處罰政策的角度來(lái)看，“雙罰制”是一種缺陷比較明顯的單位犯罪處罰方式。一方面，其并不完全符合單位犯罪的實(shí)際情況?！半p罰制”掩蓋了單位和作為其組成人員的自然人是兩個(gè)獨(dú)立主體的事實(shí)，忽視了單位在單位犯罪現(xiàn)象中的獨(dú)立性，使得單位即便制定有合理的管理制度（如合規(guī)制度）并妥當(dāng)執(zhí)行，強(qiáng)烈地表達(dá)出其制止單位業(yè)務(wù)活動(dòng)中的違法行為的情形，也仍然無(wú)法從其組成人員的自然人違法犯罪的旋渦中脫身；另一方面，使得企業(yè)合規(guī)從寬處罰政策難以落地?！半p罰制”之下，企業(yè)和其組成人員的自然人處于連帶關(guān)系，二者之間“一損俱損、一榮俱榮”，其所導(dǎo)致的直接結(jié)果是，單位對(duì)其從業(yè)人員業(yè)務(wù)活動(dòng)中的違法行為，要么作為單位犯罪被“雙罰”，即既處罰單位又處罰自然人，要么作為個(gè)人犯罪被“單罰”，即只處罰自然人，而絕無(wú)構(gòu)成單位犯罪，只處罰“自然人”一方，對(duì)單位或者出罪或者從輕處罰的可能。?我國(guó)通說(shuō)認(rèn)為存在單罰制的單位犯罪。參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第九版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2019年版，第99 頁(yè)。但筆者認(rèn)為，這種見解有將犯罪學(xué)意義上的單位犯罪與規(guī)范意義上的單位犯罪混淆之嫌。從行為與責(zé)任統(tǒng)一的角度來(lái)看，既然上述犯罪中被追究刑事責(zé)任的只是單位中的“主管人員和其他直接責(zé)任人員”，則應(yīng)當(dāng)將本罪看作為自然人犯罪，而不是單位犯罪。這種單位在其業(yè)務(wù)人員一旦犯罪，就必須承擔(dān)連帶刑事責(zé)任，而沒(méi)有其他選項(xiàng)的現(xiàn)實(shí)，使得被籠罩在單位組成人員的違法犯罪陰影之下的單位，失去了自我救贖的可能。此種情形下，怎么可能期待單位進(jìn)行合規(guī)建設(shè)，表明其不想犯罪并極力阻止其從業(yè)人員的業(yè)務(wù)違法行為呢？

由于上述問(wèn)題的存在，有國(guó)家開始考慮將企業(yè)處罰和個(gè)人處罰脫鉤，探索特定條件下的單罰制。如《意大利關(guān)于企業(yè)合規(guī)的第231 號(hào)法令》第8 條就規(guī)定，不能處罰企業(yè)從業(yè)人員的自然人的場(chǎng)合，也應(yīng)追究企業(yè)的刑事責(zé)任。這表明，企業(yè)犯罪的場(chǎng)合并不一定要同時(shí)處罰企業(yè)和其中的自然人，即便不能確定該結(jié)果到底是誰(shuí)的行為所引起的，或者雖然能夠確定引起該結(jié)果的自然人，但由于各種原因（如行為人有免責(zé)情節(jié)、行為人無(wú)法到案等），而無(wú)法處罰該自然人，也仍可以追究企業(yè)自身的刑事責(zé)任。換言之，企業(yè)處罰和企業(yè)從業(yè)人員的處罰無(wú)關(guān)。

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這種將企業(yè)處罰和企業(yè)從業(yè)人員的處罰脫鉤的方法，是有關(guān)企業(yè)犯罪和企業(yè)處罰立法上的一大突破。據(jù)此，不僅犯罪企業(yè)的處罰不一定要通過(guò)“雙罰制”來(lái)實(shí)現(xiàn)，而且企業(yè)犯罪的認(rèn)定，也不一定要依賴其組成人員即行為人確定。只要在企業(yè)業(yè)務(wù)活動(dòng)中出現(xiàn)了侵害法益的結(jié)果，即便不能確定是誰(shuí)的行為而引起的，或者能夠確定行為人，但該行為人當(dāng)時(shí)的所作所為是企業(yè)自身制度上的缺陷或者不合理政策所導(dǎo)致的，難以對(duì)行為人個(gè)人追責(zé)，也能單獨(dú)追究企業(yè)的刑事責(zé)任。這種不通過(guò)企業(yè)從業(yè)人員而單獨(dú)對(duì)企業(yè)犯罪追責(zé)的處罰制度，意味著真正在刑法上認(rèn)可了企業(yè)犯罪就是企業(yè)自身犯罪的觀念，企業(yè)合規(guī)從寬處罰改革也才能真正確立。遺憾的是，盡管我國(guó)《刑法》第30 條在單位犯罪的概念上確立了單位犯罪是單位自身犯罪的理念，但在《刑法》第31 條有關(guān)單位犯罪的處罰中卻沒(méi)有體現(xiàn)出來(lái)。因此，在企業(yè)合規(guī)改革入刑上，必須體現(xiàn)這一點(diǎn)。

三、企業(yè)合規(guī)刑法立法修正

筆者認(rèn)為，企業(yè)合規(guī)改革入刑必須從組織體刑事責(zé)任論的理念出發(fā)，按照下述方式進(jìn)行，即維持《刑法》第30 條的規(guī)定不變，而將《刑法》第31 條修改為：?jiǎn)挝环副咀锏?，?duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰。但是，在單位建立有妥當(dāng)?shù)姆乐狗缸锇l(fā)生的合規(guī)制度并認(rèn)真執(zhí)行時(shí)，可以不負(fù)刑事責(zé)任。之所以如此修正，主要基于以下幾點(diǎn)考慮：

一是和我國(guó)現(xiàn)行刑法所確立的單位犯罪理念一致。如前所述，依照我國(guó)《刑法》第30 條的規(guī)定，單位犯罪是單位組織自身的犯罪，而不是其從業(yè)人員個(gè)人的犯罪；單位犯罪，盡管通過(guò)單位員工的業(yè)務(wù)違法行為體現(xiàn)出來(lái)，但該員工行為和單位的領(lǐng)導(dǎo)決策、組織制度、預(yù)防措施乃至公司文化之間具有因果關(guān)系。因此，單位處罰不是單位為其從業(yè)人員承擔(dān)代位責(zé)任或者轉(zhuǎn)嫁責(zé)任所致，而是因?yàn)閱挝蛔陨淼闹贫却胧┕膭?lì)、縱容或者默許了其從業(yè)人員的侵害法益行為。

對(duì)此，國(guó)外的有關(guān)見解值得傾聽。日本資深企業(yè)合規(guī)專家浜邊陽(yáng)一郎認(rèn)為，將合規(guī)僅僅理解為“遵守法令”的見解是對(duì)合規(guī)的誤解。“處于企業(yè)合規(guī)中心的，是企業(yè)組織性的應(yīng)對(duì)方式”“企業(yè)當(dāng)中所追求的合規(guī)，是企業(yè)作為組織的自主性應(yīng)對(duì)，而不應(yīng)當(dāng)將其定位為某個(gè)個(gè)人性的課題，或者說(shuō)是個(gè)人哲學(xué)”。?［日］浜邊陽(yáng)一郎：《涉案企業(yè)合規(guī)的思考》，中公新書2005 年版，第5 頁(yè)。在日本學(xué)界，關(guān)于“合規(guī)”的意義，有是僅僅遵守法令，還是也要遵守包括倫理、行規(guī)等在內(nèi)的社會(huì)性規(guī)范之爭(zhēng)。按照前者，合規(guī)僅僅是“遵守法令”，“法令上所沒(méi)有規(guī)定的東西”就不是合規(guī)的問(wèn)題，從這種見解出發(fā)，只會(huì)得出極端的結(jié)論，即企業(yè)只要不違法，就什么都可以做。對(duì)此，浜邊陽(yáng)一郎認(rèn)為，“僅僅從遵守法令意義上理解合規(guī)的話，不僅不能充分理解合規(guī)的意義，而且連真正意義上的守法都難以實(shí)現(xiàn)”，因此，不僅僅是法律，企業(yè)倫理、企業(yè)內(nèi)的各種規(guī)定或者指南，都應(yīng)當(dāng)作為合規(guī)的對(duì)象而將其包含在內(nèi)。?同上注，第5、6 頁(yè)。

確實(shí)，合規(guī)不能僅僅被理解為企業(yè)要求其員工守法，還要求其員工理解該法律規(guī)定背后的目的。這實(shí)際上是要求企業(yè)履行其自身的社會(huì)責(zé)任。如將企業(yè)合規(guī)理解為“滿足社會(huì)要求”的話，?日本學(xué)者鄉(xiāng)原信郎認(rèn)為，Compliance 的動(dòng)詞comply 的詞源，是“滿足”“調(diào)和”這種意義上的拉丁語(yǔ)，是指“順應(yīng)某種外部要求”。由此可知，compliance 是指“順應(yīng)社會(huì)要求”。法令，就是為了滿足某種社會(huì)要求而做出的規(guī)定，其并不是指遵守法令自身，而是滿足法令背后的社會(huì)要求，這才是重點(diǎn)。參見［日］鄉(xiāng)原信郎《：企業(yè)法和合規(guī)》（第3 版），東洋經(jīng)濟(jì)新報(bào)社2017 年版，第17 頁(yè)。合規(guī)的目的就是弄清，該種法律規(guī)定的社會(huì)背景何在？守法本身不是目的，遵守法律，以滿足法律背后的社會(huì)要求，這才是合規(guī)的根本追求。換言之，企業(yè)合規(guī)不是形式地、機(jī)械地要求企業(yè)及其員工遵守法律，而是通過(guò)遵守法律使企業(yè)順應(yīng)社會(huì)的發(fā)展要求，這才是合規(guī)的本旨。而這一本旨，只有通過(guò)企業(yè)組織體自身的決策、制度、措施乃至文化才能實(shí)現(xiàn)并體現(xiàn)出來(lái)。

因此，企業(yè)員工在業(yè)務(wù)活動(dòng)中的侵害行為，并非在任何情況下都可以歸屬于企業(yè)自身。在企業(yè)以明示的合規(guī)制度、決策乃至文化表明其在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中愿意遵紀(jì)守法，并以切實(shí)妥當(dāng)?shù)拇胧┓乐蛊鋯T工在業(yè)務(wù)中出現(xiàn)侵害法益行為時(shí)，就可以推定企業(yè)履行了防止并制止其員工在業(yè)務(wù)活動(dòng)中的違法行為的義務(wù)，據(jù)此而判定企業(yè)本身對(duì)其員工本次的違法行為不負(fù)刑事責(zé)任，至少不承擔(dān)故意犯罪責(zé)任。

二是符合我國(guó)目前所流行的組織體刑事責(zé)任論的理念。按照“組織體刑事責(zé)任論”，企業(yè)犯罪本質(zhì)上是企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)決策人員、組織制度、目標(biāo)宗旨以及企業(yè)文化等因素綜合影響的結(jié)果，因此，企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)以及決策機(jī)構(gòu)人員的行為、中層管理者以及底層從業(yè)人員的行為，只要是單位組織活動(dòng)的分擔(dān)，就能將其評(píng)價(jià)為企業(yè)自身的行為，主張從整體上把握企業(yè)的組織活動(dòng)。?參見黎宏：《單位刑事責(zé)任論》，清華大學(xué)出版社2001 年版，第325 頁(yè)。何秉松教授提倡的“人格化系統(tǒng)責(zé)任論”即“法人是一個(gè)人格化的社會(huì)系統(tǒng)，法人的刑事責(zé)任就是這個(gè)人格化社會(huì)系統(tǒng)的刑事責(zé)任”的觀點(diǎn)大體上也屬于這種見解。參見何秉松主編：《法人犯罪與刑事責(zé)任》，中國(guó)法制出版社2000 年版，第473 頁(yè)。按照這種見解，《刑法》第30 條的內(nèi)容可以理解為：①單位犯罪——包括故意犯和過(guò)失犯在內(nèi)——是單位自身實(shí)施的犯罪。單位從業(yè)人員在業(yè)務(wù)活動(dòng)中實(shí)施的違法行為，在屬于單位領(lǐng)導(dǎo)決定、縱容、默許或者事后追認(rèn)的場(chǎng)合，及在為單位內(nèi)部存在的鼓勵(lì)、刺激或者教唆其成員犯罪的文化、制度所誘發(fā)的場(chǎng)合，可視為單位故意犯罪；并且，在單位從業(yè)人員的違法行為屬于單位決策人員在其職務(wù)范圍內(nèi)的決策失誤所導(dǎo)致的場(chǎng)合，以及單位本身因?yàn)橹贫壬系穆┒磳?dǎo)致內(nèi)部監(jiān)管失靈而引起的場(chǎng)合，構(gòu)成單位過(guò)失犯罪。②即便是單位最底層從業(yè)人員在業(yè)務(wù)活動(dòng)中所實(shí)施的違法行為，只要其是單位自身意思的體現(xiàn)，一定條件下也能視為單位自身的行為，據(jù)此而追究單位自身的刑事責(zé)任。③分擔(dān)單位活動(dòng)的個(gè)人在單位業(yè)務(wù)活動(dòng)過(guò)程中實(shí)施了違法行為，但因情節(jié)顯著輕微危害不大而不構(gòu)成犯罪，或者因?yàn)檫m用信賴原則而不可罰，或者由于單位內(nèi)部崗位職責(zé)分散或者崗位人員更迭，無(wú)法確定實(shí)施具體犯罪行為人，可以將有關(guān)數(shù)人的行為聚集在一起，整體把握，在確認(rèn)單位業(yè)務(wù)活動(dòng)所引起的危害結(jié)果屬于數(shù)個(gè)從業(yè)人員集體合作的結(jié)果時(shí)，仍然可以追究單位自身的刑事責(zé)任。④在單位內(nèi)部的數(shù)個(gè)下屬單位或者分支機(jī)構(gòu)相互協(xié)作配合，共同實(shí)施某項(xiàng)業(yè)務(wù)活動(dòng)中，引起了侵害法益結(jié)果的，即便無(wú)法確定結(jié)果是哪一個(gè)下屬單位或者分支機(jī)構(gòu)所引起的，只要能夠證明侵害結(jié)果是下屬單位或者分支機(jī)構(gòu)在單位業(yè)務(wù)活動(dòng)中所引起，就能追究單位自身的刑事責(zé)任。這樣，不僅單位領(lǐng)導(dǎo)的錯(cuò)誤決策引起的侵害法益結(jié)果可以歸屬于單位自身，即便是單位自身的制度缺陷或者管理系統(tǒng)的不完善而導(dǎo)致的結(jié)果，也能一并歸于單位自身。?從此意義上講，李本燦教授提倡的“新組織體刑事責(zé)任論”和本文以上見解異曲同工。李教授認(rèn)為，組織體責(zé)任論契合了責(zé)任主義原則，在大方向上是正確的。組織體的另一個(gè)自我是領(lǐng)導(dǎo)集體，組織責(zé)任系領(lǐng)導(dǎo)集體責(zé)任。不具有決策權(quán)的職員僅是組織體責(zé)任的“觀察對(duì)象”或“參考資料”，其以共同正犯或個(gè)人過(guò)失的形式與單位犯罪發(fā)生關(guān)聯(lián)。基于“參考資料”的功能定位，不具有決策權(quán)者不需要具體確證，或者完全充足構(gòu)成要件，從職員的合法行為中亦有可能推導(dǎo)出組織體罪責(zé)。參見李本燦：《單位刑事責(zé)任論的反思與重構(gòu)》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2020 年第4 期。

三是為企業(yè)合規(guī)改革消除刑法上的障礙。就我國(guó)的現(xiàn)狀而言，影響企業(yè)合規(guī)改革的最大法律障礙，就是《刑法》第31 條所規(guī)定的，單位犯罪時(shí)既處罰單位又處罰其中相關(guān)自然人的“雙罰制”。這種制度下，企業(yè)和其中相關(guān)的自然人被緊密地捆綁在一起，二者處于榮辱與共的連帶關(guān)系，不存在構(gòu)成單位犯罪，但只處罰單位中的“個(gè)人”，而單位卻可以網(wǎng)開一面的可能。這種單位從業(yè)人員一旦在單位業(yè)務(wù)活動(dòng)中實(shí)施違法行為，單位就得擔(dān)責(zé)，在法律規(guī)定上沒(méi)有退路的連帶關(guān)系，必然會(huì)使單位失去合規(guī)建設(shè)的動(dòng)力，并使企業(yè)合規(guī)的存在價(jià)值大打折扣。在增設(shè)“企業(yè)建立有合規(guī)制度并切實(shí)執(zhí)行時(shí)，可以不負(fù)刑事責(zé)任”的規(guī)定之后，就可以消除上述法律障礙。?當(dāng)然，即便是如此修正之后，也不是說(shuō)企業(yè)只要有合規(guī)制度就一概不擔(dān)責(zé)，而是說(shuō)“可以”不負(fù)刑事責(zé)任。這樣就可以防止有些企業(yè)為了逃避刑事責(zé)任而進(jìn)行“裝點(diǎn)門面”式的合規(guī)建設(shè)。

眾所周知，企業(yè)犯罪和伴隨企業(yè)活動(dòng)的個(gè)人犯罪之間難以嚴(yán)格區(qū)分。如就串通招標(biāo)之類的行為而言，以行為人是否為自己謀利為基準(zhǔn)是比較容易區(qū)分為實(shí)現(xiàn)企業(yè)組織目標(biāo)的企業(yè)犯罪和為了個(gè)人利益的侵財(cái)犯罪的，但企業(yè)從業(yè)人員為了增長(zhǎng)業(yè)績(jī)而使用欺詐手段進(jìn)行交易的場(chǎng)合，是為了個(gè)人利益而實(shí)施的純粹個(gè)人行為，還是為了實(shí)現(xiàn)企業(yè)的組織目標(biāo)而實(shí)施的企業(yè)行為呢？特別是，任何單位業(yè)務(wù)活動(dòng)過(guò)程中出現(xiàn)的違法犯罪行為，如深入追查，都能將其落腳到特定個(gè)人的違法或者違規(guī)行為上，大陸法系很多國(guó)家之所以將企業(yè)犯罪理解為個(gè)人犯罪，理由也在于此。但是，企業(yè)和其從業(yè)人員畢竟是兩個(gè)不同的主體，特別是為了抑制企業(yè)的違法行為，而以企業(yè)從業(yè)人員的業(yè)務(wù)行為為契機(jī)，追究企業(yè)犯罪，對(duì)其予以嚴(yán)厲的刑罰處罰，這種做法不僅不符合我國(guó)刑法中的責(zé)任原則，也不利于企業(yè)自身的存在與發(fā)展。畢竟現(xiàn)代社會(huì)中，在運(yùn)用人力、財(cái)力、物力實(shí)現(xiàn)特定目標(biāo)方面，企業(yè)具有遠(yuǎn)超自然人的能量和活動(dòng)范圍，在現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中幾乎所有的方面均發(fā)揮著巨大的作用，為社會(huì)發(fā)展而有效地蓄積、創(chuàng)造財(cái)富。也正因?yàn)檫@一點(diǎn)，各國(guó)在處罰企業(yè)犯罪的時(shí)候，均比較慎重。

如在日本，盡管從其法律規(guī)定來(lái)看，企業(yè)犯罪，對(duì)企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)干部原則上也可以適用最為嚴(yán)峻的刑罰處罰。但實(shí)際上，對(duì)犯罪企業(yè)的干部很少判處實(shí)刑，一般是處以徒刑緩期執(zhí)行或者罰金。畢竟，企業(yè)犯罪和個(gè)人犯罪之間還是存在諸多不同。企業(yè)犯罪，其單位領(lǐng)導(dǎo)除了遭受刑罰處罰之外，實(shí)際上還要遭受嚴(yán)厲的社會(huì)制裁。如企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)在因?yàn)槠髽I(yè)犯罪而受罰的場(chǎng)合，除了承受坐在被告人席位上的恥辱之外，還會(huì)因?yàn)槭苄潭ヒ延械钠髽I(yè)領(lǐng)導(dǎo)資格以及職位，所享有的社會(huì)地位和聲譽(yù)也會(huì)受影響，這種制裁還會(huì)波及家庭成員以及身邊的其他人。同時(shí)，在日本盡管一些單行法規(guī)中規(guī)定了企業(yè)犯罪，但一般認(rèn)為，對(duì)犯罪企業(yè)而言，刑罰并不是最為嚴(yán)厲的制裁。因?yàn)?，?duì)于大企業(yè)而言，與作為刑罰處罰的罰金相比，“解散命令”或者“停止業(yè)務(wù)”等行政處罰更具有決定性的不利影響。而且，民事上的損害賠償責(zé)任額度有時(shí)候會(huì)遠(yuǎn)高于作為刑罰的罰金，從而對(duì)企業(yè)造成更大的負(fù)擔(dān)。另外，一旦犯罪企業(yè)內(nèi)部丑聞被披露，企業(yè)的社會(huì)聲譽(yù)就要遭受毀滅性打擊，消費(fèi)者對(duì)企業(yè)產(chǎn)品或者服務(wù)會(huì)產(chǎn)生抵制情緒。這種狀況對(duì)于企業(yè)來(lái)說(shuō)，無(wú)異于滅頂之災(zāi)。因此，對(duì)犯罪企業(yè)的社會(huì)制裁，和刑罰相比，更加具有將其從社會(huì)上排除的懲戒機(jī)能。?參見［日］田山聰美：《刑法和民商法的交錯(cuò)》，載甲斐克則編：《企業(yè)活動(dòng)和刑事規(guī)制》，日本評(píng)論社2008 年版，第49、50 頁(yè)。從此意義上講，設(shè)立企業(yè)合規(guī)從寬處罰制度，客觀上也是對(duì)犯罪企業(yè)“嚴(yán)管厚愛”的體現(xiàn)。

四是有助于消除認(rèn)為合規(guī)建設(shè)是企業(yè)犯罪成立條件的誤解。如前所述，在現(xiàn)行的自然人刑法之中規(guī)定單位犯罪和單位處罰，意味著單位犯罪和自然人犯罪除了在犯罪主體上存在差別之外，其他方面應(yīng)當(dāng)沒(méi)有太大差別。就客觀而言，必須具有具體犯罪的危害行為和侵害結(jié)果以及相關(guān)因果關(guān)系；就主觀而言，單位對(duì)此侵害行為和侵害結(jié)果，必須具有故意或者過(guò)失。只是單位犯罪的主觀罪過(guò)的認(rèn)定，比自然人更加復(fù)雜。畢竟，單位只是一個(gè)擬制的人格體，雖說(shuō)可以通過(guò)特定程序?qū)⑵渲幸欢ǚ秶淖匀蝗说闹饔^意思認(rèn)定為單位意思，或者從單位的相關(guān)章程、政策以及文化中尋找體現(xiàn)單位自身意思，但其不能像自然人一樣通過(guò)大腦的意思活動(dòng)形成自身意志。換言之，單位意志包括犯罪的意思，只能通過(guò)推定而不可能通過(guò)單位的口供而獲得?，F(xiàn)實(shí)生活中，用以推定單位意志的根據(jù)，包括但不限于企業(yè)的合規(guī)措施。特別是在那些因?yàn)榉?、政策或者其他原因尚未建立合?guī)體系的企業(yè)中，如果說(shuō)判斷企業(yè)是否犯罪的唯一依據(jù)就是企業(yè)是否采取了合規(guī)措施，則對(duì)于那些不以合規(guī)措施作為企業(yè)內(nèi)部治理手段的企業(yè)來(lái)說(shuō)非常不公平。并且，正如自然人對(duì)于其所引起的危害結(jié)果，只有在出現(xiàn)了意外事件或者不可抗力的場(chǎng)合，才能說(shuō)行為人對(duì)此結(jié)果不負(fù)刑事責(zé)任一樣，在單位犯罪的場(chǎng)合，單位即便有十分完備的合規(guī)措施，也并不意味著對(duì)其業(yè)務(wù)活動(dòng)過(guò)程中的侵害行為沒(méi)有罪過(guò)而不擔(dān)責(zé)。既然合規(guī)措施如此完備，為何在業(yè)務(wù)活動(dòng)中還會(huì)出現(xiàn)犯罪行為呢？人們自然會(huì)發(fā)出這樣的疑問(wèn)。這也正是企業(yè)合規(guī)措施最為發(fā)達(dá)的美國(guó)聯(lián)邦法院的擔(dān)心。因此，完備的企業(yè)合規(guī)措施，只能是企業(yè)對(duì)其業(yè)務(wù)活動(dòng)過(guò)程中所發(fā)生的犯罪結(jié)果免責(zé)或者從寬處罰的根據(jù)，而不能是推定企業(yè)沒(méi)有主觀罪過(guò)的證據(jù)。

對(duì)于合規(guī)從寬改革進(jìn)行如此規(guī)定之后，不僅單位鼓勵(lì)、刺激、縱容、默許其員工違法犯罪的政策、章程、制度、文化以及實(shí)際存在的日常習(xí)慣（如盡管制定有員工行為獎(jiǎng)懲制度，但實(shí)際上形同虛設(shè)，根本沒(méi)有執(zhí)行）等可以看作為單位自身犯罪意思的體現(xiàn)，單位領(lǐng)導(dǎo)在其職務(wù)范圍之內(nèi)所做的決定也可以看作為單位本身的意思，即便是單位底層員工的業(yè)務(wù)違法行為，只要是按照企業(yè)本身的目的、政策、措施等實(shí)施的，即便無(wú)法查明其和單位領(lǐng)導(dǎo)決定之間的因果關(guān)系，也可以視為單位本身的行為，進(jìn)而認(rèn)定為單位犯罪。相反，在單位建立有防止企業(yè)員工業(yè)務(wù)違法行為的制度、措施即合規(guī)制度并實(shí)際履行時(shí)，即便出現(xiàn)了單位員工的業(yè)務(wù)違法行為，單位也可以依據(jù)其所具有的合規(guī)制度進(jìn)行抗辯，從而將自己從員工違法行為中解脫出來(lái)，免予處罰，真正實(shí)現(xiàn)《刑法》第30 條、第31 條蘊(yùn)涵的單位犯罪是單位自身犯罪，單位處罰是基于單位自身的罪過(guò)而受罰，不是為單位員工犯罪承擔(dān)替代或者轉(zhuǎn)嫁責(zé)任的自我責(zé)任理念。

當(dāng)然，這種小幅度的修改還是有美中不足，即難以廣泛應(yīng)對(duì)單位過(guò)失犯罪，特別是前述立法建議中所提及的單位制度性缺陷，或者單位領(lǐng)導(dǎo)疏于對(duì)其下屬的監(jiān)督、防止而導(dǎo)致的單位過(guò)失犯罪。按照我國(guó)《刑法》第30 條的規(guī)定，單位犯罪只能是“法律規(guī)定為單位犯罪”的場(chǎng)合，而在我國(guó)刑法分則當(dāng)中，法律所規(guī)定的單位犯罪基本上是故意犯。如單位走私的場(chǎng)合，除了單位領(lǐng)導(dǎo)決定或者單位集體決定走私，或者從單位的相關(guān)制度、措施等查明，單位自身具有縱容、鼓勵(lì)、放任單位成員走私的意思，可以認(rèn)定為單位走私罪之外，就無(wú)法追究單位刑事責(zé)任了。即便是對(duì)單位底層從業(yè)人員為了單位利益而實(shí)施的走私行為，也無(wú)法追究單位的監(jiān)督過(guò)失責(zé)任。因?yàn)椋咚阶锸枪室夥缸?，單位過(guò)失的場(chǎng)合不能構(gòu)成。特別是在單位業(yè)務(wù)活動(dòng)發(fā)生致人死亡事故，但企業(yè)內(nèi)的自然人對(duì)業(yè)務(wù)活動(dòng)中存在的侵害人生命的危險(xiǎn)不能充分預(yù)見的場(chǎng)合，以及在不能還原為個(gè)人的“系統(tǒng)”不完善或者“組織構(gòu)造”的缺陷成為直接原因的案件的場(chǎng)合，更無(wú)法追究單位過(guò)失致人死亡罪的刑事責(zé)任。西方國(guó)家刑法中廣泛處罰、我國(guó)學(xué)界也大力呼吁的單位過(guò)失犯罪，在我國(guó)現(xiàn)行刑法規(guī)定之下還是無(wú)法實(shí)現(xiàn)。不過(guò)，這已經(jīng)不是《刑法》第30、31 條的問(wèn)題了，而是是否要承認(rèn)不在本文討論范圍之內(nèi)的嚴(yán)格責(zé)任的問(wèn)題了。