凌玉杰

貴州民族大學(xué)，貴州 貴陽 550025

在日益加深的國際貿(mào)易活動(dòng)中，有越來越多的國外產(chǎn)品進(jìn)入到了中國市場，同一類產(chǎn)品擁有不同的競爭優(yōu)勢，不僅提供了更多的交易機(jī)會(huì)，也為消費(fèi)者提供了更加豐富的選擇。但是由于不同的國家對于市場的貿(mào)易控制及方針策略的不同，同一類型的商品在不同的國家銷售時(shí)會(huì)因?yàn)楦鞣N各樣的原因顯現(xiàn)出價(jià)格差異。有些進(jìn)口商為了降低成本，獲得更高的商業(yè)利潤，就會(huì)選擇在國外進(jìn)口同類的產(chǎn)品，在本國進(jìn)行銷售，也就是本文所要談到的“平行進(jìn)口”。

一、商標(biāo)平行進(jìn)口的相關(guān)概念與特點(diǎn)

（一）商標(biāo)平行進(jìn)口的概念

商標(biāo)平行進(jìn)口是指進(jìn)口商不經(jīng)商標(biāo)權(quán)人的批準(zhǔn)或許可，直接或者間接從其他國家購買商品，并將其銷售到本國市場的行為。由于商品的渠道各不相同，就會(huì)造成不同市場銷售的價(jià)格不同，從而促使引進(jìn)商為了追求利益而不擇手段進(jìn)行貿(mào)易，這就產(chǎn)生了商標(biāo)領(lǐng)域平行進(jìn)口問題。［1］本文認(rèn)為，有三個(gè)主要原因造成了各種各樣的價(jià)格差別：第一，由于各地經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展水平的差距，原材料和勞動(dòng)力價(jià)格在市場上會(huì)有較大差距，使得各地生產(chǎn)出的產(chǎn)品價(jià)格各有不同；第二，消費(fèi)的差異性，各個(gè)國家的顧客對同種產(chǎn)品的要求各有不同，供需關(guān)系也會(huì)造成商品價(jià)格的變化；第三，外貿(mào)依存度的差異性，也會(huì)影響商品價(jià)格的變化。由于各地在制定對外貿(mào)易政策時(shí)存在差異，這些策略造成關(guān)稅上的差別，從而使得同種產(chǎn)品在不同國家或地區(qū)的價(jià)格出現(xiàn)顯著差異。

（二）權(quán)利窮竭理論

根據(jù)權(quán)利窮竭理論，當(dāng)某個(gè)商標(biāo)被授權(quán)銷售后，其后續(xù)的交易活動(dòng)將無法被視作侵權(quán)。然而，關(guān)于權(quán)利窮竭的概念，學(xué)術(shù)界的觀點(diǎn)存在差異。其中，國內(nèi)權(quán)利窮竭的概念認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的窮竭與其他因素一樣，也受到其所處的環(huán)境的影響。因此，即使某個(gè)商標(biāo)的權(quán)利已在國內(nèi)被窮竭，但在國外市場上并不一定窮竭。根據(jù)國際權(quán)利窮竭的觀點(diǎn)，任何沒有獲得商標(biāo)權(quán)利者授權(quán)的平行進(jìn)口都會(huì)被視作侵權(quán)。一旦一個(gè)國家的商標(biāo)權(quán)利被權(quán)利人授權(quán)他國經(jīng)銷商使用，它的權(quán)利便會(huì)被全球共享，所以任何形式的平行進(jìn)口都無需被視為侵權(quán)。這一觀點(diǎn)既適用于國家的立法，又適用于國際貿(mào)易。

（三）默示許可理論

默示許可理論是指，只要一個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的權(quán)利人沒有對此產(chǎn)品限制首次銷售的條件，購買產(chǎn)品的消費(fèi)者就自此取得了使用或者是轉(zhuǎn)售該產(chǎn)品的許可，默示許可理論是普通法上的重要概念，英國法院曾經(jīng)在審理一個(gè)案件中認(rèn)為，“在買受人購買了其預(yù)期能夠支配的物品的情形下，就必須存在與這種預(yù)期相反的清楚而明確的約定，以證明出賣人的下述主張具有正當(dāng)理由：其并未給予購買者出售該物品，或者以任何購買者愿意的方式使用的許可。”按照此理論，即使是在無明確否定意思表示的情況下，只要原商標(biāo)權(quán)利人將使用商標(biāo)的商品合法出售，即意味著商標(biāo)權(quán)利人已經(jīng)同意了買受人再次銷售該商品，其中也包括對該商品的進(jìn)口行為。

（四）商標(biāo)領(lǐng)域平行進(jìn)口的特點(diǎn)

1.商品的來源合法

商品的來源合法具體是指平行進(jìn)口的商標(biāo)商品是合法獲得的，是從來源國或進(jìn)口國的市場上獲得的，而不是非法取得的，在進(jìn)口程序上，也辦理了合法的進(jìn)口相關(guān)手續(xù)?？梢哉f平行進(jìn)口的商品其實(shí)是“真品”，來源是正宗合法的，這一點(diǎn)區(qū)別于假冒偽劣產(chǎn)品，也區(qū)別于走私產(chǎn)品。［2］

2.與商標(biāo)權(quán)人具有關(guān)聯(lián)性

通常情況下，平行進(jìn)口的商品與其商標(biāo)擁有者之間存在著密切的聯(lián)系，即商標(biāo)的所有權(quán)屬于該商標(biāo)擁有者，而且這些商標(biāo)的產(chǎn)品是通過其關(guān)聯(lián)企業(yè)、分支機(jī)構(gòu)等組織進(jìn)入市場的。這兩者之間存在密不可分的聯(lián)系。

3.未獲得商標(biāo)權(quán)人的授權(quán)

沒有經(jīng)過商標(biāo)權(quán)人授權(quán)，進(jìn)口商就會(huì)以較低的價(jià)格進(jìn)口這些商品，并與市場上的其他商品進(jìn)行競爭。這種情況下，商標(biāo)權(quán)人和授權(quán)的相關(guān)權(quán)利人會(huì)提出抗辯，聲稱這些進(jìn)口商侵犯了他們的商標(biāo)權(quán)，并要求法院禁止這些商品的平行進(jìn)口。

4.商標(biāo)商品在市場上存在價(jià)格差距

一個(gè)好的商標(biāo)能夠給企業(yè)帶來巨大的經(jīng)濟(jì)效益，它既能夠幫助企業(yè)提升競爭優(yōu)勢，又是企業(yè)一項(xiàng)重要的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。尤其是那些聲譽(yù)卓越、享譽(yù)全國的商標(biāo)，它們就像一筆寶貴的財(cái)富，能夠讓企業(yè)獲得巨額回報(bào)，并且能夠激發(fā)出新一輪的創(chuàng)新活動(dòng)，從而推動(dòng)行業(yè)發(fā)展。通常情況下，商標(biāo)權(quán)人為了獲得更多的收入，對于市場進(jìn)行壟斷，通過商標(biāo)的被許可人，對于商品的定價(jià)和銷售進(jìn)行控制和操作。他們會(huì)根據(jù)國家和地域的特點(diǎn)，采取多樣化的商業(yè)策略，以滿足不同的市場需求，并且制定出合理的商品價(jià)格，從而使得商標(biāo)商品在市場上具有明顯的價(jià)格差異。

二、我國商標(biāo)商品平行進(jìn)口制度的現(xiàn)狀

《中華人民共和國專利法》規(guī)定未經(jīng)專利權(quán)人同意的專利平行進(jìn)口問題是不侵權(quán)的，并且這種規(guī)定適用于權(quán)利窮竭的原則。但縱覽我國關(guān)于商標(biāo)平行進(jìn)口的規(guī)定，現(xiàn)行的《中華人民共和國商標(biāo)法》與《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》，均未明確規(guī)定商標(biāo)平行進(jìn)口是否合法。這種現(xiàn)象就會(huì)導(dǎo)致司法實(shí)踐中產(chǎn)生一些爭議，使得法官無法根據(jù)有關(guān)的法律條款對案件進(jìn)行判定和裁決，從而造成了我國商標(biāo)權(quán)案件司法過程中審理判定不一致。以下列舉出我國在司法實(shí)踐中的主要做法。

從目前法院的判決來看，對于處理平行進(jìn)口商標(biāo)的問題主要采取了三種處理結(jié)果，而這三種處理結(jié)果是截然不同的。其一是認(rèn)定不侵害國內(nèi)商標(biāo)，其二是認(rèn)定侵害商標(biāo)，其三是將案件定性為不真正的平行進(jìn)口案件。

在某寶電氣（深圳）有限公司訴廣東某富電氣實(shí)業(yè)有限公司案中，某寶公司提起訴訟，請求判令某富公司停止不正當(dāng)競爭行為，并且侵害了案涉商標(biāo)使用權(quán)。法院認(rèn)為，某富電氣提交的證據(jù)證實(shí)涉案產(chǎn)品是合法進(jìn)口的，是辦理了正當(dāng)手續(xù)的正品，也并沒有在性質(zhì)、外觀、性能方面做出二次改造，沒有出現(xiàn)造成消費(fèi)者對于原商標(biāo)產(chǎn)生混淆的情況，不影響涉案產(chǎn)品的銷售，在某富電氣的行為當(dāng)中也沒有采取不正當(dāng)行為，沒有對市場經(jīng)濟(jì)秩序進(jìn)行干擾，所以最后法院判決駁回某寶公司全部訴訟請求。

在某二家食品有限公司和浙江某寶網(wǎng)絡(luò)有限公司之間的糾紛事件中，某二家是在中國唯一獲得權(quán)利人商標(biāo)許可的公司。原告一直將涉案商標(biāo)在自己生產(chǎn)的部分商品上使用，例如糖果、餅干等等。并且對此投入了大量的財(cái)力和物力進(jìn)行宣傳，具有了一定的影響力和知名度。被告是一家某寶店鋪，未經(jīng)權(quán)利人許可，錢某某就在自己生產(chǎn)的商品上使用了與該商標(biāo)相同和相似的商標(biāo)，嚴(yán)重地?fù)p害了原權(quán)利人和某二家的相關(guān)商標(biāo)權(quán)。法院認(rèn)為，錢某某的分裝行為不但沒有起到完善商品質(zhì)量、提高產(chǎn)品市場價(jià)值的目的，反而導(dǎo)致了公眾對原涉案商標(biāo)產(chǎn)品的信任度下降，嚴(yán)重?fù)p害了涉案商標(biāo)的聲譽(yù)，因此法院判決構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

還有一種是不真正平行進(jìn)口案件，是指與案件相關(guān)的產(chǎn)品來源于國外，但是這一個(gè)商標(biāo)從屬于不同國內(nèi)外的權(quán)利人，并且這兩個(gè)權(quán)利人之間不存在關(guān)聯(lián)性，具有差異性。因此，即使商品的來源具有同一性，在法律上這類相關(guān)產(chǎn)品也不屬于真品。這類相關(guān)的商標(biāo)侵權(quán)案不構(gòu)成平行進(jìn)口案件，對于這種案件法院均認(rèn)為未經(jīng)國內(nèi)商標(biāo)權(quán)利人的許可而進(jìn)口相關(guān)商品的行為構(gòu)成侵權(quán)行為。在這一點(diǎn)上法院的判斷依據(jù)是一致的。

在上海市某貝文化公司訴北京某簍科技有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案中，法院認(rèn)為，由于給被告提供進(jìn)口商品的主體與國內(nèi)商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)人并非同一主體或者存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，該商標(biāo)在國內(nèi)外歸屬于不同的權(quán)利人，在進(jìn)口商品上繼續(xù)使用相同的商標(biāo)，容易造成混淆誤認(rèn)，因此，該進(jìn)口行為構(gòu)成對國內(nèi)商標(biāo)權(quán)的侵害。

總的來說，法院目前處理的關(guān)于平行進(jìn)口商標(biāo)的案件裁判主要依據(jù)為：涉案商標(biāo)是否合法進(jìn)口，涉案的權(quán)利人之間是否具有聯(lián)系性，是否損害商譽(yù)，且取得商標(biāo)權(quán)的人是否對于該原商標(biāo)進(jìn)行二次包裝造成消費(fèi)者對于原商標(biāo)的認(rèn)知混淆，或者是否降低了原商標(biāo)的市場價(jià)值。雖然在處理此類案件上有相應(yīng)的依據(jù)，但是，法律并未對這些因素的差異作出詳盡的規(guī)定。

三、我國商標(biāo)商品平行進(jìn)口存在的問題

（一）對合法的商標(biāo)商品平行進(jìn)口界定不清晰

平行進(jìn)口的概念范圍廣泛，本文研究的商標(biāo)平行進(jìn)口主要是較商標(biāo)國內(nèi)授權(quán)而言的，商標(biāo)國內(nèi)授權(quán)具有許多的優(yōu)勢，例如產(chǎn)品質(zhì)量高，價(jià)格優(yōu)惠。所以經(jīng)由平行進(jìn)口的商品相對于同等產(chǎn)品具有更高的市場競爭力。所以，在原商標(biāo)權(quán)利人、進(jìn)口商、相關(guān)權(quán)利人之間經(jīng)常會(huì)因?yàn)檫@些市場競爭產(chǎn)生爭端，但是對于市場總體來說，合法的平行進(jìn)口利大于弊，不僅可以打破商家的壟斷，也可以幫助消費(fèi)者獲得更優(yōu)質(zhì)的服務(wù)。但是目前來說，我國對于合法的商標(biāo)平行進(jìn)口沒有一個(gè)確切的規(guī)定，在一定程度上限制了平行進(jìn)口的發(fā)展。［3］

（二）判斷商標(biāo)平行進(jìn)口侵權(quán)與否的標(biāo)準(zhǔn)不一

司法實(shí)踐中，判斷平行進(jìn)口構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的主要依據(jù)為：涉案商標(biāo)是否損害商譽(yù)，是否“存在實(shí)質(zhì)性差異”，或者是不是被二次包裝，導(dǎo)致消費(fèi)者對其產(chǎn)生了誤解，或者是不是降低了商標(biāo)的價(jià)值，從而給原權(quán)利人帶來了損失。雖然有著一定的依據(jù)，但是在具體案件的審理過程中，對于同一標(biāo)準(zhǔn)不同的法官有著不同的理解和判斷。以“存在實(shí)質(zhì)性差異”為例：2009 年法國某酒庫商標(biāo)侵權(quán)案中，法院以“不存在實(shí)質(zhì)性差異”為依據(jù)判決進(jìn)口商未構(gòu)成侵權(quán)，進(jìn)口商的行為沒有使進(jìn)口商造成混淆，原告的商譽(yù)未受到損害；而另一例2015 年的某王制紙株式會(huì)社商標(biāo)侵權(quán)案中，法院卻以“存在實(shí)質(zhì)性差異”認(rèn)定進(jìn)口商構(gòu)成侵權(quán)，并將這一判定標(biāo)準(zhǔn)作為合法的依據(jù)。在這兩起案件中，對于同一標(biāo)準(zhǔn)有了截然不同的判定，存在著明顯沖突。［4］

（三）類似案件判決結(jié)果存在矛盾

在司法實(shí)踐中，2013 年某多利亞的秘密商標(biāo)侵權(quán)案、2015 年某拉達(dá)商標(biāo)侵權(quán)案以及2015 年某奇商標(biāo)侵權(quán)案，這些案件都涉及在店面裝潢及發(fā)票等方面使用他人注冊商標(biāo)進(jìn)行宣傳的問題。但是在法庭的審理中，最終的裁決存在著明顯的差異。經(jīng)過審理，某多利亞的秘密商標(biāo)侵權(quán)案判決不侵權(quán)，某拉達(dá)注冊商標(biāo)侵權(quán)案判定為侵權(quán)，某奇商標(biāo)侵權(quán)案被判定為不正當(dāng)競爭。在某多利亞的秘密商標(biāo)侵權(quán)案中，法官認(rèn)為，商標(biāo)權(quán)人無權(quán)禁止他人在銷售商品的過程中，對商標(biāo)進(jìn)行指示性使用，因此判決不構(gòu)成侵權(quán)。某拉達(dá)商標(biāo)侵權(quán)案判決侵權(quán)的理由是銷售商在銷售平行進(jìn)口商品時(shí)，有注明銷售源頭并且是對商標(biāo)進(jìn)行合理的使用；而在某奇商標(biāo)侵權(quán)案中，法院認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)競爭的理由是某奇屬于馳名商標(biāo)，容易引起公民誤解，造成不正當(dāng)競爭。通常認(rèn)定，在推銷平行進(jìn)口產(chǎn)品時(shí)，標(biāo)識(shí)和宣傳工作必須考慮商標(biāo)合理科學(xué)使用的問題，但是由于各個(gè)法院對“商標(biāo)合理使用”的界定標(biāo)準(zhǔn)不盡相同，因此最終判決結(jié)果就會(huì)存在著巨大差異。

隨著全球貿(mào)易的不斷發(fā)展，不論是哪個(gè)國家，都有可能會(huì)面臨一個(gè)普遍的問題：即商標(biāo)平行進(jìn)口問題，與此同時(shí)，全球經(jīng)濟(jì)的日益融合，商業(yè)活動(dòng)的多樣性和復(fù)雜性，國際貿(mào)易和知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的沖突日益凸顯，使得商標(biāo)平行進(jìn)口問題變得越來越普遍。如何在自由貿(mào)易和知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)之間取得平衡，以及如何處理平行進(jìn)口的爭議，已經(jīng)成為當(dāng)今司法實(shí)踐中必須解決的重要課題。目前，我國制造業(yè)大國的地位已被確立，市場化程度逐漸放大，如果平行進(jìn)口行為被禁止，會(huì)導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)的壟斷，不利于市場自由競爭，這顯然與我國全面深化改革開放的國策相違背。［5］因此，合法合規(guī)推動(dòng)商標(biāo)平行進(jìn)口勢在必行，同時(shí)，在討論我國平行商標(biāo)進(jìn)口的相關(guān)立法問題時(shí)，不僅要考慮國內(nèi)的情況，更要從國際大環(huán)境出發(fā)，以期達(dá)到一個(gè)更加公正、合理的結(jié)果。我們應(yīng)該以國際視野為基礎(chǔ)，汲取國外先進(jìn)的成功經(jīng)驗(yàn)，并將其與本國的實(shí)際情況相結(jié)合，以期解決本文提出的三個(gè)問題：明確合法的商標(biāo)平行進(jìn)口行為，并對侵權(quán)行為進(jìn)行詳盡審查，以建立一套完善的商標(biāo)平行進(jìn)口案例指導(dǎo)機(jī)制。通過這種方式，以此避免在不同級(jí)別的法院中相似案件不同判決的出現(xiàn)，這對于我國相關(guān)法律制度的完善以及市場的繁榮都具有深遠(yuǎn)的意義。