劉子涵 劉運宏

不是等到備案通過才能取得任職資格；如果等到金融監(jiān)督管理部門的備案通過才能取得獨立董事的任職資格，那只能是一種變相的核準(zhǔn)制

上市公司獨立董事制度對完善上市公司治理結(jié)構(gòu)、提高上市公司的規(guī)范化運行質(zhì)量、保護(hù)投資者尤其是中小投資者利益等方面發(fā)揮了積極作用。對獨立董事的任職資格管理等基本制度是在結(jié)合資本市場運行的實踐基礎(chǔ)上逐步修改和完善的。一般性上市公司（包括國有控股上市公司）的獨立董事提名、選聘和任免均是依據(jù)《上市公司獨立董事管理辦法》的規(guī)定，歷經(jīng)董事會等機(jī)構(gòu)的提名、證券交易所的資格認(rèn)定和股東會選舉程序的。2022年2月18日中國證監(jiān)會公布的《證券基金經(jīng)營機(jī)構(gòu)董事、監(jiān)事、高級管理人員及從業(yè)人員監(jiān)督管理辦法》已將證券類上市公司獨立董事任職資格，由此前的核準(zhǔn)制更改為備案制。但是，依據(jù)現(xiàn)行有效的《銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)董事（理事）和高級管理人員任職資格管理辦法》和《保險公司董事、監(jiān)事和高級管理人員任職資格管理規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，銀行保險類上市公司獨立董事任職資格依然實行嚴(yán)格的核準(zhǔn)制。這就意味著銀行保險類上市公司獨立董事需要在歷經(jīng)上市公司的提名、證券交易所資格認(rèn)定、股東會的選聘程序后，報國家金融監(jiān)管管理機(jī)構(gòu)并取得任職資格的行政許可才能履職，在此之前獨立董事不能履行其職務(wù)。并且，截至目前，在中國證券市場中僅有銀行保險類上市公司獨立董事任職資格的管理還保留著傳統(tǒng)的核準(zhǔn)制。

任職資格核準(zhǔn)制的弊端

銀行保險類上市公司獨立董事任職資格的核準(zhǔn)制存在著諸多弊端。

一是銀行保險類上市公司獨立董事任職資格的核準(zhǔn)制存在雙重審核與核準(zhǔn)的問題。20多年來，包括獨立董事獨立性、任職資格、法定職責(zé)、履職保障和任免程序等內(nèi)容的上市公司獨立董事制度已日臻健全和完善，上市公司依照這些制度提名獨立董事候選人之后，又歷經(jīng)證券交易所對獨立董事候選人獨立性和任職資格的核查與認(rèn)定、候選人資料的公開披露與股東會的選聘程序，再由金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)做獨立董事任職資格的核準(zhǔn)，就存在著金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)對上市公司獨立董事任職資格的雙重審核與核準(zhǔn)的問題。尤其是，金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)在核準(zhǔn)獨立董事任職資格的法律依據(jù)擴(kuò)大到《上市公司獨立董事管理辦法》等證券監(jiān)管規(guī)則時，這種雙重核準(zhǔn)與審核就更加明顯。

二是雙重審核不僅造成了行政資源的浪費，還在實質(zhì)上否定了上市公司獨立董事制度的獨立價值。實踐中，金融監(jiān)督管理部門在核準(zhǔn)銀行保險類上市公司獨立董事任職資格時的法律依據(jù)一定是延伸到有關(guān)上市公司獨立董事的所有規(guī)則的，否則該機(jī)構(gòu)的審核經(jīng)辦人員就存在著瀆職或者被問責(zé)的風(fēng)險。雙重審核在上市公司獨立董事建立初期的摸索階段，作為對銀行保險類金融機(jī)構(gòu)特殊性防范措施的應(yīng)對尚情有可原，但是隨著上市公司獨立董事制度的日漸完善，尤其是《國務(wù)院辦公廳關(guān)于上市公司獨立董事制度改革的意見》發(fā)布并將上市公司獨立董事制度定位為“中國特色現(xiàn)代企業(yè)制度的重要組成部分，資本市場基礎(chǔ)制度的重要內(nèi)容”的今天，保留銀行保險類上市公司獨立董事任職責(zé)任核準(zhǔn)制進(jìn)而否定上市公司獨立董事制度的獨立價值，就缺乏制度協(xié)調(diào)的融洽性了。

三是相關(guān)核準(zhǔn)制打破了上市公司治理的平衡，有違“公司自治”的原則精神，不利于上市公司治理的最佳實踐與創(chuàng)新推動。在銀行保險類上市公司獨立董事的選聘程序上除了董事會提名、證券交易所的資格認(rèn)定和股東會的選聘程序之外存在著金融監(jiān)管部門任職資格核準(zhǔn)的“最終決定權(quán)“，這就在本質(zhì)上打破了上市公司董事會和股東會決定公司事務(wù)的治理結(jié)構(gòu)安排，也否定了“公司自治”原則精神。不僅如此，獨立董事任職資格嚴(yán)格的核準(zhǔn)制讓《上市公司治理準(zhǔn)則》規(guī)定的“鼓勵上市公司根據(jù)自身特點，探索和豐富公司治理實踐，提升公司治理水平”的倡導(dǎo)黯然失色，在機(jī)制層面限制了銀行保險類上市公司結(jié)合自身業(yè)務(wù)特點或者區(qū)域特征而在公司治理最佳實踐上的創(chuàng)新。實踐中也的確出現(xiàn)了銀行保險類上市公司獨立董事候選人因難以忍受任職資格核準(zhǔn)時的測試、問詢和繁瑣的補(bǔ)充材料要求而選擇退出的情況，

四是相關(guān)核準(zhǔn)制混淆了金融監(jiān)管部門的主管與監(jiān)管的功能，不利于維護(hù)金融市場規(guī)范的監(jiān)管關(guān)系。長期以來，我國的金融監(jiān)督管理部門集主管和監(jiān)管的功能于一身，但是其主管（發(fā)展）和監(jiān)管的具體事項與手段是有明確區(qū)分的。主管的事項主要是促進(jìn)金融市場的改革與發(fā)展，監(jiān)管的事項主要針對金融主體及其行為的合法合規(guī)性。在手段上，金融監(jiān)督管理部門主要依靠行政許可來發(fā)展金融市場，靠行政處罰來監(jiān)督管理金融市場?；煜叩膶ο蠡蚴侄味疾焕诮鹑谑袌龅陌l(fā)展和金融秩序的維護(hù)。具體到上市公司獨立董事制度事項，作為規(guī)范上市公司治理的一種制度借鑒和安排，其屬于規(guī)范管理的事項而不是促進(jìn)發(fā)展的事項，不需要對相關(guān)主體及行為給予行政許可，而是需要對獨立董事的行為實施有效的監(jiān)督管理，促使獨立董事發(fā)揮監(jiān)督制衡作用，做到勤勉盡責(zé)，并對違規(guī)失信的獨立董事依法給予行政處罰，唯有此才能維護(hù)井然有序的金融市場?；煜y行保險類上市公司獨立董事的監(jiān)管事項而非主管事項的性質(zhì)與關(guān)系，會導(dǎo)致既審批又監(jiān)管的“既當(dāng)運動員又做裁判員”的矛盾結(jié)果。

五是對銀行類上市公司獨立董事任職資格的核準(zhǔn)與銀行類上市公司監(jiān)事的備案制的區(qū)別對待及其制度安排也不符合功能監(jiān)管的要求。相比保險公司的董事和監(jiān)事任職資格均采用核準(zhǔn)制，目前對銀行的獨立董事任職資格采用核準(zhǔn)制，對銀行的監(jiān)事任職資格采用備案制，具有科學(xué)性。但是，具體到銀行的獨立董事和監(jiān)事來說，同樣發(fā)揮監(jiān)督制衡作用的治理主體，對監(jiān)事的任職資格采用備案制而對獨立董事任職資格采用核準(zhǔn)制，這與金融監(jiān)管長期堅持的功能監(jiān)管理念與要求不相符合。

此外，保留銀行保險類上市公司獨立董事任職資格核準(zhǔn)制也有違新時代“放管服”改革和優(yōu)化營商環(huán)境的要求。

向標(biāo)準(zhǔn)備案制方向改革

雖然保留銀行保險類上市公司獨立董事任職資格核準(zhǔn)制具有上述諸多弊端，但是金融監(jiān)督管理部門也不能對其放任不管，否則就難以將銀行保險類上市公司獨立董事任職資格和程序的合法性以及獨立董事履職行為納入監(jiān)督管理范圍內(nèi)，所以應(yīng)該建立銀行保險類上市公司獨立董事任職資格備案的制度，對銀行保險類上市公司獨立董事任職資格和程序的合法合規(guī)性進(jìn)行事后核查。金融監(jiān)督管理部門在備案材料中發(fā)現(xiàn)獨立董事任職條件或者程序不符合法律法規(guī)、業(yè)務(wù)規(guī)則和公司章程的規(guī)定時，可以要求上市公司及其相關(guān)主體予以補(bǔ)充說明或者更正，情節(jié)嚴(yán)重的可以要求解聘獨立董事并對相關(guān)主體依法給予行政處罰。任職資格備案的同時需明確告知銀行保險類上市公司的獨立董事，其任職資格獲得備案后即將其履職行為納入金融監(jiān)督管理部門的監(jiān)督管理范圍，要求其依法依規(guī)履職，接受金融監(jiān)督管理部門的監(jiān)督管理。這樣就明確了銀行保險類上市公司獨立董事監(jiān)管對象的法律定位，并將其任職資格、程序及其履職行為納入監(jiān)管范圍之內(nèi)，對明晰監(jiān)管關(guān)系、督促獨立董事勤勉盡責(zé)履職、避免任職資格的重復(fù)審核、遵循公司自治、集中監(jiān)管資源的運用進(jìn)而維護(hù)井然有序的金融秩序均有很大的幫助。

但是，為避免在銀行保險類上市公司獨立董事任職資格從核準(zhǔn)制向備案制改革中因傳統(tǒng)思維或者路徑依賴而導(dǎo)致的異化，需要明確其中的備案制是標(biāo)準(zhǔn)備案制。也就是說，不是等到備案通過才能取得任職資格；如果等到金融監(jiān)督管理部門的備案通過才能取得獨立董事的任職資格，那只能是一種變相的核準(zhǔn)制。銀行保險類獨立董事任職資格標(biāo)準(zhǔn)備案制是指，獨立董事在經(jīng)過股東會的選聘程序后即取得任職資格，可以履行獨立董事職務(wù)，備案不影響其任職資格的效力；但是上市公司沒有依法備案或者備案材料不真實全面與準(zhǔn)確、備案材料反映的獨立董事任職資格和程序不符合法律規(guī)定、獨立董事履職行為違反法律規(guī)定，均會受到金融監(jiān)督管理部門的監(jiān)督管理或者行政處罰。備案即納入監(jiān)管，備案即擔(dān)責(zé)。標(biāo)準(zhǔn)備案制將是銀行保險類上市公司獨立董事任職資格管理的改革方向。

劉子涵來自上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院；

劉運宏系華東政法大學(xué)博士研究生導(dǎo)師