龍淼鑫

（湖南師范大學，湖南 長沙 410000）

一、醫(yī)療倫理侵權行為概述

1.法理基礎與醫(yī)療倫理的聯(lián)系。醫(yī)患糾紛是當下社會熱點問題之一，醫(yī)療侵權責任是一種不容忽視的醫(yī)療侵權責任類型，在醫(yī)學倫理領域必然涉及許多法律問題。醫(yī)療倫理損害責任的含義是在診療過程中，醫(yī)療機構或醫(yī)療工作人員未向患者明確告知其病情或未制訂有效的醫(yī)療救濟計劃、未保守患者的病情秘密、未征得患者同意的情況下，即實施某項治療方案或放棄對患者的治療，從而違反了醫(yī)療職業(yè)道德或社會倫理道德，應承擔相應的責任。[1]

中華人民共和國民法典》第1219 條對醫(yī)務工作人員在診療活動中的告知義務作了明確規(guī)定，這一條款的目的在于保護患者的知情同意權和自主選擇權。首先，它是保障患者自主權的前提條件。根據(jù)法律規(guī)定，醫(yī)生對患者必須充分履行告知義務，這是保護意思自治原則的具體體現(xiàn)。在整個治療過程中產(chǎn)生的任何健康風險最終都會由患者承擔，因此，患者是醫(yī)療風險最直接的承擔者。在制定具體的治療方案時，醫(yī)務人員必須主動告知患者該治療方案可能存在的健康風險，以便患者在了解風險后自行決定是否接受該治療方案。其次，充分履行告知義務也是遵守誠信原則的重要途徑之一，它能夠保證患者獲得良好醫(yī)療服務。在醫(yī)療過程中，患者充分信任醫(yī)生，醫(yī)生必須全心全意考慮患者的一切利益，以認真的態(tài)度為患者治療。最后，法律要求醫(yī)療人員履行告知義務不僅是對醫(yī)療風險的合理分配，也是對醫(yī)生和病人雙方權益的公平保護。一方面，告知義務對醫(yī)生有一定的限制，醫(yī)生不得憑借自己的專業(yè)知識而隨意將醫(yī)療風險轉移給患者，醫(yī)生充分履行告知義務給予了患者拒絕治療風險的權利和機會。另一方面，醫(yī)生充分履行告知義務也給醫(yī)療人員在遭遇意外情況時提供了一個減輕或免除醫(yī)生責任的機會。如果病人在醫(yī)生告知治療方案和醫(yī)療風險后決定接受治療，病人將承擔損害賠償責任，醫(yī)生可以請求減輕或免除對病人的侵權責任。

2.倫理侵權行為和一般侵權行為的區(qū)別。倫理侵權行為的構成要件在形式上與一般醫(yī)療侵權行為的構成要件相似，但不同的是，在確定是否為倫理侵權行為時必須考慮到倫理性質。其一，倫理方面的醫(yī)療侵權行為的責任要素必須基于倫理上的過錯，這是區(qū)別于醫(yī)療侵權行為責任的一個重要特征。其二，醫(yī)療倫理行為的責任來源于公眾對生命的尊重、對醫(yī)生職業(yè)道德的信任，這與醫(yī)療事故糾紛中對醫(yī)生的專業(yè)技術要求有區(qū)別。其三，醫(yī)療倫理侵權案件中的責任不同于醫(yī)療技術侵權案件中采用的純過失責任原則和醫(yī)療產(chǎn)品侵權案件中采用的嚴格責任原則。其四，在一些醫(yī)德侵權案件中，大部分患者所受到的損害包含了人身損害、財產(chǎn)損害以及對其他民事權益的損害，其中對民事權益的損害是醫(yī)療倫理侵權案件中的典型特征。其五，在醫(yī)療倫理侵權責任中，連帶責任是其主要責任形式，醫(yī)療工作人員是侵權主體，而醫(yī)療機構是責任主體。

二、醫(yī)療倫理損害責任適用的歸責原則

學術界對醫(yī)療倫理侵權行為該適用什么歸責原則有著不同的觀點，許多學者認為，醫(yī)療倫理損害侵權責任的認定應采用過錯推定原則，即由醫(yī)療機構承擔舉證責任。還有部分學者認為，醫(yī)療倫理損害侵權責任應該適用過失推定原則來判斷責任方是誰，因為是醫(yī)生沒有履行告知義務所以產(chǎn)生了過失責任，而不是由醫(yī)生的過失推定來確定的。[2]筆者認為，過錯推定原則應適用于醫(yī)療倫理侵權行為，并以此原則探討醫(yī)療倫理侵權責任的構成要件。試舉幾個案例予以說明。

案例1：（2021）皖18 民終740 號案例?；颊咭蚺韪拱鼔K、腹痛到廣德惠民醫(yī)院就診，于該院實施左側輸卵管包裹性囊腫剝除術+左側卵巢巧克力囊腫剝除術，然而醫(yī)生在術中探查發(fā)現(xiàn)右側附件缺失的情況下，對尚無子女的患者選擇左側輸卵管切除術，法院判定醫(yī)方未履行對患者的如實告知義務，推定醫(yī)方存在過錯并承擔責任的法定情形。

案例2：（2017）渝02 民終946 號案例。奉節(jié)友誼醫(yī)院兩次“尿道肉阜”切除術雖未傷及被鑒定人楊某的尿道和膀胱，但奉節(jié)友誼醫(yī)院對患者存在未充分履行告知義務、未盡應有的醫(yī)療注意義務和風險回避義務的行為，法院認為，涉事醫(yī)院的行為按照過錯推定原則客觀上加重或促進造成患者損害后果（壓力急迫混合性尿失禁）的出現(xiàn)。

結合上面兩個典型案例可以看出，在司法實踐中醫(yī)療倫理損害侵權責任的裁判路徑恰好與過錯推定責任相匹配，在邏輯上具有連貫性。首先，在《中華人民共和國民法典》中，法律明確說明了過失推定原則的適用情況。民法典中關于侵權法的章節(jié)包含了過失推定原則的三種一般表現(xiàn)形式。第一種是法律明確要求承擔責任（推定有過錯），然后有一個補充條款“履行了義務并證明自己沒有過失（無過失）的人除外”，如第1199 條和1200 條；第二種是明文規(guī)定“不能證明自己沒有過失的人，承擔侵權責任”，如第1250 條、1255 條、1257 條、1258 條第二款；第三種是明文規(guī)定“推定行為人有過錯”，如第1222 條，而《中華人民共和國民法典》第1219 條中并沒有使用上述三類表現(xiàn)形式，而是載明醫(yī)務人員履行告知義務有過錯才承擔賠償責任，因此，醫(yī)療倫理損害適用過錯責任并不屬于過失推定所涵蓋的責任領域。其次，醫(yī)療損害責任的一般歸責原則在《中華人民共和國民法典》 第1218 條中規(guī)定了過錯責任原則，第1219 條是關于醫(yī)務人員履行“信息告知和通知義務”的條款，該條款規(guī)定除醫(yī)療專業(yè)人員外，其他人不可主觀判斷醫(yī)方的醫(yī)療行為是否錯誤。因此，醫(yī)療專業(yè)人員在違反該條款的那一刻就被認為有過錯。最后，在司法實踐過程中，一般都選擇過錯責任推定原則適用于醫(yī)療倫理損害責任。只有在醫(yī)療工作人員實施醫(yī)療欺詐或隱瞞、或拒絕披露與爭議有關的醫(yī)療數(shù)據(jù)以及或偽造、或銷毀醫(yī)療數(shù)據(jù)時，才可推定醫(yī)療機構有過錯。[3]

三、醫(yī)療倫理損害侵權責任的構成要件

根據(jù)《法國民法典》的規(guī)定，以過錯責任原則為基礎，侵權行為的構成要件包括行為、過錯、因果關系、損害。但是在《德國民法典》中，在過錯侵權責任原則下，對侵權行為的構成要件判斷運用的是三階層結構，它最重要的特征是認為違法性獨立于過錯而存在，違法性是侵權責任的獨立構成要件。根據(jù)該法典，構成侵權行為的原因主要有三類：侵犯絕對權利的行為，實際上是基于主體特殊性的侵權行為；故意造成他人損害的行為，是違反善良風俗的侵權行為，是基于犯罪特征（違反善良風俗）的侵權行為；故意或過失侵犯他人權利的行為，該階層理論直接明確了違法性的要求根據(jù)。判斷侵權行為構成要件的邏輯順序可以分為三步：一是侵權行為構成的符合性。侵權人必須具備符合構成要件的客觀事實行為、造成的損害結果以及行為與損害之間的因果聯(lián)系，方可承擔責任。二是考慮侵權人的行為是否符合違法性的要求。在該法典中違法性主要是指侵權人侵犯了法律所規(guī)定的權利以及侵權人是否具有違法阻卻事由。在判斷行為人有無違法阻卻事由時，需要考慮行為的社會危害性程度、行為的可罰性等因素，然后再對違法行為進行法律評估或價值評估，以解決其違法性問題，并評估其是否存在違法阻卻的原因。三是在此基礎上判斷行為人對客觀不法行為的認識程度，確定侵害人承擔民事責任或懲罰性賠償責任時需要考慮因果關系、主觀罪過等因素。在缺乏違法阻卻事由的情況下，進一步確定責任的存在與否以及責任的適當程度。

德國的三階層結構產(chǎn)生的出發(fā)點是為了更加有效地保障個人的自由，而不是只以一個受益或者行為準則被違反就認定構成侵權行為，一定程度上限制侵權責任的范圍。醫(yī)療倫理侵權也與其類似，其在司法實踐中對侵權責任判斷的范圍看似渺無邊際。因此，筆者想?yún)⒖嫉聡鴮η謾嘈袨闃嫵梢囊?guī)定來探討我國醫(yī)療倫理損害責任的構成要件。

1.醫(yī)療倫理侵權行為構成的符合性。如果一個醫(yī)療機構要承擔責任，必須同時滿足對違反醫(yī)德的客觀事實行為、對病人造成的傷害以及違反醫(yī)德和對病人造成的傷害之間的因果關系。

第一，醫(yī)療倫理侵權行為。根據(jù)醫(yī)學倫理學，行為也分作為與不作為兩種類型。積極作為的醫(yī)療行為可以理解為“在未獲得病人明確同意的情況下，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員以尊重個人自由和尊嚴以及醫(yī)療機構在保護病人隱私方面的明顯道德為理由，泄露病人的隱私或其他保密情況，即“明知不可為而為”，這種侵權行為主要是對患者的隱私權造成侵害。而消極不作為的醫(yī)療行為是指醫(yī)護人員在醫(yī)療過程中履行告知義務不到位，也未經(jīng)病人允許采取某些醫(yī)療措施或終止治療。在此試舉幾個典型案例予以說明：

案例3：(2022)吉04 民終368 號案例。遼源市中醫(yī)院術中在不能完全確定患者雙側甲狀腺均為癌癥的情況下，本應與患者溝通手術情況，并在獲得他們書面同意后再決定是否全部切除的手術方案。但是該醫(yī)院醫(yī)療工作人員沒有履行相關的告知義務，甚至在不確定雙側是否均具有手術指征的情況下，擅自將患者雙側甲狀腺全部切除，造成難以挽回的后果。在手術前，醫(yī)方未能充分告知患者病情及其風險，也未獲得患者的明確同意，擅自采取了手術方案，這在一定程度上侵害了患者的知情同意權、選擇權、身體健康權。

案例4：(2022)渝04 民終1167 號案例?；颊吒咛幍怪骂^部外傷入西沱鎮(zhèn)衛(wèi)生院治療，醫(yī)療工作人員當時沒有認識到患者傷情潛在的嚴重性、緊急性，沒有盡到患者顱內(nèi)可能出血的常規(guī)診療注意義務，也沒有盡到對患者顱內(nèi)出血全面診斷分析、排查義務，僅以頭皮裂傷治療，這屬于漏診或誤診情況，延遲了傷情診斷，延誤了治療時間，直至患者傷情危重后患者家屬請求轉院，但是患者已經(jīng)錯失早期最佳的手術機會，導致了無法救治的嚴重后果。西沱鎮(zhèn)衛(wèi)生院沒有充分告知患者的傷情，侵害了患者的知情權。

案例5：(2022)京02 民終6858 號案例?；颊咴谑锥坚t(yī)科大學附屬北京天壇醫(yī)院診斷為“椎管內(nèi)占位性病變”，但在第二次椎管減壓術后的診斷中卻出現(xiàn)“椎管狹窄”的診斷，說明該院術前未盡到必要的檢查義務，未告知患者自身存在高危因素，且醫(yī)方在術前已明確患者有頸椎病，卻未告知患者及家屬頸椎病可能會對手術效果產(chǎn)生重大影響。本案中，該醫(yī)療機構在診療過程中存在漏診現(xiàn)象，未履行告知義務也屬于消極不作為行為。

在上述幾個案件中，醫(yī)療機構在醫(yī)療活動中存在消極的不作為，表現(xiàn)在履行告知義務和尊重患者知情同意權方面?；颊咦鳛槿鮿莸囊环?，他們的知情同意權和自我決定權被侵害，也就喪失了拒絕醫(yī)療風險的權利。醫(yī)方的消極不作為違反了醫(yī)療職業(yè)良知或職業(yè)道德的規(guī)則，他們輕視了患者的生命，同時也違背了人道主義精神。由于存在這種消極的不作為，導致醫(yī)患關系中患者的地位被進一步削弱，從而加劇了醫(yī)患地位的不平等。

第二，醫(yī)療倫理損害結果。無論哪種類型的侵權行為都會造成損害結果。醫(yī)療事故會造成財產(chǎn)損失，比如，因為醫(yī)方的過失給患者增加了額外的醫(yī)療費用、誤工費、陪護費、交通費、伙食費等，這些都是超出正常治療期的直接經(jīng)濟損失。除此之外，醫(yī)療事故還會對患者的人身和心理造成一定損害，人身損害包括患者身體、健康和生命權的損害，而心理損害是對患者及其家屬嚴重的精神和心理影響。試舉幾例加以說明：

前述(2022)京02 民終6858 號案例。醫(yī)療機構術前未盡到必要的檢查義務，未告知患者自身存在高危因素的義務，且醫(yī)方在術前即已明確患者有頸椎病，卻未告知患者及家屬頸椎病可能會對手術效果產(chǎn)生重大影響，甚至造成患者高位截癱，導致患者不僅產(chǎn)生了重大的經(jīng)濟損失，精神上也受到了傷害。北京天壇醫(yī)院對患者的損害后果也要承擔70%的賠償責任。

前述(2022)渝04 民終1167 號案例。西沱鎮(zhèn)衛(wèi)生院沒有告知患者的傷情，侵害了患者一方的知情權、同意權、選擇權，最終造成患者死亡的后果，造成了患者非正常治療費用的產(chǎn)生，同時也給患者家屬造成了一定的精神損害。

從上述案例我們可以看出，醫(yī)療事故侵犯了患者的知情同意權，并造成不同程度的財產(chǎn)和人身傷害?？墒侨绻∪说闹橥鈾嗍艿角址笗r，卻只能通過對患者所造成的物質損害進行賠償或補償，而不能通過對知情權本身的侵犯進行直接賠償。

第三，醫(yī)療倫理侵權的因果關系。侵權行為人必須對其不正當行為所導致的損害結果承擔責任，因為它們之間具有因果聯(lián)系，但是由于醫(yī)療倫理侵權責任具有特殊性，因果關系的判斷則存在一定的難度。[4]試舉兩例加以說明。

案例6:(2022)遼14 民終2678 號案例。本案中葫蘆島市中心醫(yī)院向患者說明告知病情不全面，沒有盡到高度審慎注意義務，患者已傷后一個月，未能及時行二次手術，無法再進行鼻骨復位術。葫蘆島濱城法醫(yī)司法鑒定所出具司法鑒定意見書，認定葫蘆島市中心醫(yī)院對于于某的治療存在醫(yī)療過錯，醫(yī)療差錯參與度為50%，與患者所受到的損害存在一定的因果聯(lián)系，因此，判定院方承擔50%的責任。

案例7：(2022)渝04 民終1167 號案例。本案中法院根據(jù)事實情況判斷醫(yī)方有未充分履行告知義務的醫(yī)療過失行為，并且該行為與患者的去世有因果關系，并參照相關司法解釋對案件予以確定，在法律規(guī)定的區(qū)間范圍內(nèi)考量西沱鎮(zhèn)衛(wèi)生院的具體責任比例。綜合考量相關因素之后，西沱鎮(zhèn)衛(wèi)生院承擔20%的責任。

在上述兩個典型案例中，如果患者已經(jīng)知曉治療醫(yī)院的醫(yī)療水平、應急能力等信息，醫(yī)方也已經(jīng)向患者建議按時復查或轉入條件更好的醫(yī)院治療，患者仍然選擇在該醫(yī)院接受治療。在這種情況下，盡管醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員已經(jīng)充分遵守了告知義務，但仍不能排除治療過程中潛在的健康風險，這樣的結果意味著，患者受到的損傷可能并非發(fā)生在當前時空。此時，如果不充分告知患者的行為與其損害之間沒有必然的因果關系，那么，否認醫(yī)療機構的責任將會對保護患者的非財產(chǎn)性利益產(chǎn)生不利影響。[5]在上述兩個案例中，法官在最終判決中肯定了醫(yī)療機構說明告知不充分的倫理侵權行為和患者選擇權所受損害之間的因果關系。

2.醫(yī)療倫理侵權行為的違法性。目前，在學術界關于醫(yī)療倫理侵權行為的違法性認定有三種學說：一是“權益侵害說”。楊立新教授是該學說的主要代表，他在《醫(yī)療損害責任研究》 一書中認為，損害結果是醫(yī)療倫理侵權行為違法性的認定標準，當患者的絕對權被醫(yī)療機構所侵犯，其倫理行為應當被認為是違法的。二是“法律規(guī)范違反說”。醫(yī)療機構所作出的倫理行為違反了法律、法規(guī)等一般強制性規(guī)定則可認定為醫(yī)療倫理侵權行為具有違法性。[6]三是“注意義務違反說”。主要表現(xiàn)為醫(yī)療工作人員應當履行的倫理性注意義務，因過失或者過錯而違反了對患者的生命權、健康權不得侵害的注意義務。筆者根據(jù)三階層理論認為，違法性與過錯是獨立的兩個構成要件，只有先滿足客觀違法的條件，才可以再去分析醫(yī)療機構的主觀過錯。面對不同類型的醫(yī)療倫理侵權行為，不同層次法律也有不同的規(guī)定，國家制定了有關違反醫(yī)德醫(yī)風的法律、法規(guī)和規(guī)章制度，并以此作為判斷醫(yī)療機構是否產(chǎn)生醫(yī)療倫理侵權行為的客觀依據(jù)。[7]如《中華人民共和國民法典》第1219 條規(guī)定了醫(yī)療機構的說明告知義務、第1225 條要求醫(yī)療工作人員按照規(guī)定填寫并妥善保管病歷資料、第1227 條要求醫(yī)療工作人員不得實施不必要的檢查。《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》中也對醫(yī)療機構的說明告知義務、保密義務等倫理性義務作了規(guī)定，還有《醫(yī)療機構管理條例》 《中華人民共和國母嬰保健法》《醫(yī)院工作人員職責》等都對不同類型的醫(yī)療倫理侵權行為作了規(guī)定。醫(yī)療過程中產(chǎn)生的行為非常復雜，法律對其規(guī)定仍然存在范圍覆蓋不夠完全的問題，且只是用“等”字來籠統(tǒng)地表述了除外情況，在這種含糊不清的情況下，法官需要憑自己的主觀價值來進行裁判，一定程度上加大了裁判難度，甚至容易出現(xiàn)“同案不同判”的情況。[8]

3.醫(yī)療倫理侵權責任的有責性。在醫(yī)學倫理侵權責任中，醫(yī)療損害侵權責任的構成要件還需要考慮到侵權人的主觀要件。侵權人的主觀過錯主要包括醫(yī)療機構的過失，即侵犯了病人的知情同意權，例如，沒有解釋或告知病人的病情，泄露了病人的隱私，違反了合理注意的義務，拒絕讓病人選擇最佳治療方案。[9]在醫(yī)學倫理學中，醫(yī)療機構的故意過失在侵權責任中不能完全免除，例如，在糾紛中隱瞞或拒絕出示醫(yī)療記錄，以期毀滅證據(jù)，偽造、篡改醫(yī)療記錄，等等，醫(yī)療機構出于經(jīng)濟利益或自我評估的考慮，不考慮患者的健康風險，進行防御性或過度治療。如(2022)甘02 民終545 號案例，患者因骨盆骨折在市醫(yī)院脊柱外科就診入院，后轉入重癥醫(yī)學科，在MICU-內(nèi)科重癥監(jiān)護室治療，市醫(yī)院向患者家屬告知了病情、下達了病危通知書，經(jīng)家屬同意后施行右側鎖骨下深靜脈穿刺置管術、腹腔鏡穿刺術。手術后患者意識不清，呼叫無反應，電話向家屬告知病情并經(jīng)家屬同意進行氣管插管及呼吸機輔助呼吸。后又因患者病情危重，家屬拒絕治療并簽署了拒絕醫(yī)療知情同意書和拒絕搶救醫(yī)療知情同意書。在患者自主呼吸消失后，家屬簽署了拒絕尸體解剖醫(yī)療知情同意書，遂宣布患者臨床死亡，死亡原因：循環(huán)衰竭。患者病歷記載顯示，醫(yī)務人員在診療活動中向患者家屬說明了病情和醫(yī)療措施，對其實施的檢查、治療、手術也及時的向患者家屬充分告知說明并取得了家屬同意，在患者病情危重時其家屬拒絕繼續(xù)診療，市醫(yī)院已經(jīng)盡到了與當時的醫(yī)療水平相應的診療義務。本案中醫(yī)療機構充分尊重了患者及家屬的知情同意權和自主選擇權，患者和家屬術前也已了解醫(yī)療風險，自己作出的抉擇應承擔相應的責任，醫(yī)方可請求減輕損害賠償責任。此案例說明了在面臨生命、健康這類重要的選擇時，醫(yī)療機構在治療過程中必須充分履行病情及風險告知義務，保障患者的知情同意權和自主選擇權，同時也能為醫(yī)療機構減輕或免除責任，從而提高了醫(yī)療服務的質量和效率。因此，在醫(yī)療倫理侵權糾紛中，醫(yī)療機構的有責性應該依靠客觀違法行為的外在表現(xiàn)。[10]

醫(yī)療倫理損害侵權責任在其法理基礎、歸責原則、行為認定以及因果關系等方面都極具特殊性。通過對眾多醫(yī)療倫理侵權案件的比較分析，結合三階層理論分析，醫(yī)療倫理侵權責任構成要件的符合性、違法性、有責性為司法實踐確定醫(yī)療倫理侵權責任提供結構框架。[11]醫(yī)療倫理侵權責任具有較強的倫理特征，只有正確認識和把握這些特征，才能更好地保障患者的自主決定權。