林 霞

福建凡圃律師事務(wù)所，福建 寧德 352100

關(guān)于罪刑法定原則，根據(jù)《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第三條的相關(guān)規(guī)定：法律明確定義為犯罪的，參照對(duì)應(yīng)的法律內(nèi)容定罪處刑；法律沒有相關(guān)內(nèi)容規(guī)定為犯罪行為的，不應(yīng)定罪處刑。根據(jù)這些規(guī)定可知，罪刑法定原則包含“罪”與“刑”兩方面，法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。然而，學(xué)術(shù)界對(duì)于罪刑法定的理解仍存在爭議，這種理解上的差異便體現(xiàn)在司法實(shí)踐上。

一、罪刑法定之法

罪與刑由法律明文規(guī)定，什么法律才能作為罪刑法定之法？法律適用需要解釋，那么誰的解釋可以被作為罪刑法定之法進(jìn)入到司法實(shí)踐呢？

（一）《刑法》或其他部門法

我國《刑法》采取的是統(tǒng)一法典的立法方式。在我國，罪刑法定之“法”指刑事立法，由1 部《刑法》法典、11 部刑法修正案與懲治騙購?fù)鈪R的單行刑法組成。但受限于歷史的局限性和不同社會(huì)時(shí)局對(duì)刑法穩(wěn)定性的需要，刑法對(duì)犯罪構(gòu)成要件的描述并非完整清晰地包含所有類型，有些構(gòu)成要件的認(rèn)定需要借助其他部門法規(guī)。例如在非法經(jīng)營罪①見刑法第225 條。包含的詳盡內(nèi)容中，關(guān)于“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”刑法便缺失規(guī)范的詮釋，學(xué)術(shù)界中對(duì)如何界定所指的范圍也沒有統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。

對(duì)于“違反國家規(guī)定”的含義，我國《刑法》第九十六條有相關(guān)的詮釋：“所謂違反國家規(guī)定，是指相關(guān)行為有違于全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)所制定、發(fā)布的法律，國務(wù)院規(guī)定頒布的行政法規(guī)、行政措施、相關(guān)決定和命令”。所以該“規(guī)定”只限于國家立法機(jī)關(guān)和國家行政機(jī)關(guān)制定頒布的法律、行政法規(guī)，本質(zhì)上需要對(duì)構(gòu)成要件賦予詳盡、規(guī)范化的職能。在出現(xiàn)特例的情況下，《刑法》規(guī)定缺失部分便需要依賴參照法規(guī)來填補(bǔ)。

國務(wù)院發(fā)布的決定、命令等，國務(wù)院自身就能完成制訂和修改。如影響非法經(jīng)營罪認(rèn)定的《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理?xiàng)l例》②國務(wù)院2019 年修訂，影響非法經(jīng)營罪認(rèn)定的條文，見第27 條。《出版管理?xiàng)l例》③國務(wù)院2020 年修訂，影響非法經(jīng)營罪認(rèn)定的條文，見第61 條。《音像制品管理?xiàng)l例》④國務(wù)院2020 年修訂，影響非法經(jīng)營罪認(rèn)定的條文，見第39 條。。而《刑法》作為我國基本法律之一，修訂程序更嚴(yán)格。1997 年的修訂由全國人民代表大會(huì)完成，此后歷次修正案，也是由全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)完成。在1997 年，我國進(jìn)行了大規(guī)模的《刑法》修訂，將行政法、經(jīng)濟(jì)法及其他法律法規(guī)中涉及附屬刑法內(nèi)容的統(tǒng)一納入《刑法》法典中，大大提升了罪刑法定原則的明確性。

（二）法律解釋的適用

法律需要解釋才能被適用。人人都可以對(duì)刑法作出自己的解釋，但只有作為公權(quán)力象征的國家機(jī)關(guān)有權(quán)部門作出的刑法解釋，才具有用于司法實(shí)踐的效力。相關(guān)的國家權(quán)力機(jī)關(guān)在進(jìn)行司法解釋時(shí)，必須依據(jù)法律的相關(guān)規(guī)定，不能做出超越法律規(guī)定權(quán)限的司法解釋。

全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)具有最終法律解釋權(quán)，適用的情形包括并不限于法律規(guī)定內(nèi)容，需要更詳細(xì)明確具體范圍、含義的；新法頒布實(shí)施后遇到特殊情況，需要進(jìn)一步確認(rèn)闡明適用法律條款依據(jù)的。學(xué)理上稱為立法解釋權(quán)①依《憲法》第67 條第四款：全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)行使職權(quán)包括解釋法律。依《立法法》第四十五條：法律解釋權(quán)屬于全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)。法律有以下情況之一的，由全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)解釋：（一）法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義的；（二）法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的。。最高人民法院和最高人民檢察院具有司法解釋權(quán)，可就對(duì)審查、檢察、判決等工作中采用的法律依據(jù)進(jìn)行解釋②《立法法》第104 條：最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋，應(yīng)當(dāng)主要針對(duì)具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意。遇有本法第四十五條第二款規(guī)定情況的，應(yīng)當(dāng)向全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)提出法律解釋的要求或者提出制定、修改有關(guān)法律的議案。。除此之外，其他任何國家機(jī)關(guān)都沒有刑法解釋權(quán)。前文提及的最高檢偵查監(jiān)督廳、全國人大法律審查機(jī)構(gòu)等等，也無權(quán)對(duì)《刑法》的適用性和法條本意進(jìn)行解釋。最終的刑法解釋權(quán)，必須以全國人大常委會(huì)、最高人民法院或最高人民檢察院的名義發(fā)布。

表面來看，對(duì)于司法活動(dòng)中可能出現(xiàn)的問題，法律已有明確的規(guī)定，在構(gòu)想中只要遵章辦事，一切問題都會(huì)迎刃而解。然而司法實(shí)踐卻提出了新的問題。在實(shí)踐中，立法程序復(fù)雜而冗長，例如，關(guān)于“北某依案”，受理法院在審理過程中發(fā)現(xiàn)該案所適用的法律條款不明確，適用性不足，需要進(jìn)一步解釋法律的適用性問題，便于2010年3 月中止了案件的審理，依照法定流程提請全國人大常委會(huì)做出相應(yīng)的法律適用性解釋。然而全國人大常委會(huì)做出相應(yīng)法律解釋的時(shí)間卻是2014 年11 月，時(shí)間跨距長達(dá)4 年8 個(gè)月。后法院于2015 年4 月依據(jù)該法律解釋做出一審判決，審理才告一段落。最高人民法院和最高人民檢察院有權(quán)進(jìn)行相關(guān)的司法解釋，卻缺失相應(yīng)機(jī)構(gòu)審查該司法解釋。在日積月累中，我國的司法實(shí)踐已經(jīng)存在琳瑯滿目的司法解釋，早已遠(yuǎn)超法律的本質(zhì)定義，甚至于執(zhí)法變立法，在司法實(shí)踐過程中進(jìn)行著所謂“漏洞填補(bǔ)”。漏洞填補(bǔ)即法律續(xù)造，是法官在法律之外，依賴整體法秩序諸如社會(huì)公序去尋找和生成法律。盡管理論上對(duì)于法律續(xù)造持不同看法，但法律續(xù)造在中國司法實(shí)踐中的存在是不爭的事實(shí)，反對(duì)者通過舉出法律續(xù)造的實(shí)例、論述危害后果來表明反對(duì)態(tài)度。不言而喻，法外造法的法律續(xù)造，對(duì)《刑法》的罪刑法定原則提出了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。

二、罪刑法定原則的明確性困境

語言的模糊性不可避免，立法保持一定程度的開放以避免法律的頻繁修改，保證法律的穩(wěn)定性需要，以上共同造成了法律的不明確。

（一）語言模糊性的不可避免

德國學(xué)者Engisch曾根據(jù)法律條文的確定度，將概念依次遞減分為四組：第一，有明確數(shù)字的屬于絕對(duì)確定的概念；第二，分類性概念，是以在整個(gè)社會(huì)活動(dòng)中廣泛存在且認(rèn)可一致的應(yīng)用為基礎(chǔ)（通常稱為“描述性的構(gòu)成要素”）；第三，功能性概念（通常稱為“規(guī)范性構(gòu)成要素”），其并非通過相同的含義展示，而是通過客觀存在且相同的社會(huì)性功能來構(gòu)建；第四，純價(jià)值概念（通常稱為“概括性條款”）［1］。其中，規(guī)范性構(gòu)成要件要素盡管較概括性條款更明確，但仍然需要法官進(jìn)行價(jià)值判斷。在這個(gè)意義上，二者本質(zhì)是等同的，只是在程度上有所差異。此外，從悲觀的角度來看，描述性構(gòu)成要件要素也不能完全保證法的明確性，越是遠(yuǎn)離明確的“概念內(nèi)核”，此類要素的清晰性也就越模糊。誠然，人們可以求助于文義解釋、歷史解釋、體系解釋、目的解釋等諸多方法，但問題在于語言無法實(shí)現(xiàn)自我界定。人們并非依照事先存在的法律生活，相反，法律是人們社會(huì)生活的反映。明確性概念，例如共識(shí)概念，社會(huì)上絕大多數(shù)人都認(rèn)可的觀點(diǎn)即為共識(shí)，但對(duì)于絕大多數(shù)的范圍又無明確界定。德國基本法將罪刑法定稱為明確性原則，以表示明確性對(duì)罪刑法定原則的重要性。但明確性作為對(duì)刑法的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，卻又需要其他標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行界定，不同于明確的科學(xué)法則，文科的詞語無法對(duì)本身作出限定。

（二）開放性立法——形式周延與內(nèi)容模糊

以非法經(jīng)營罪為例：關(guān)于該罪中規(guī)定的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，雖然在形式上符合刑罰執(zhí)行過程中合理拓展執(zhí)法范圍的要求，但是在允許合理拓展范圍的相關(guān)內(nèi)容上缺少明確的解釋。在該條款適用的情形中，當(dāng)執(zhí)法人員脫離法律依據(jù)，憑借個(gè)人主觀意愿認(rèn)為不應(yīng)該或者不愿意將適用的行為定罪，便可以適用法律無明文規(guī)定為理由，免于追責(zé)處罰。同理，當(dāng)司法工作者主觀意愿認(rèn)為某個(gè)行為違法，則可以法律并沒有明文規(guī)定該行為屬于無罪的范疇，便將該行為在主觀上認(rèn)定為違法。最終，根據(jù)司法工作者的主觀意愿，便會(huì)產(chǎn)生有罪和無罪這兩種截然相左的結(jié)果，既合法卻也違法。

司法工作者將犯罪嫌疑人定罪或不定罪都合法地分析聽起來令人恐懼，盡管此類模糊的法律條文會(huì)在一定程度上造成司法實(shí)踐的不公，但好在其適用的可能性和適用的廣度范圍都極其有限和可控。白建軍通過對(duì)2 萬多個(gè)彈性條文相關(guān)裁判分析發(fā)現(xiàn)，經(jīng)濟(jì)犯罪的相關(guān)罪名最容易出現(xiàn)“彈性刑法”，說明定義者越不熟悉的犯罪，越可能選用“彈性刑法”加以規(guī)制［2］?！缎谭ā妨⒎ㄕ呦抻谥亲R(shí)，借用行政法規(guī)對(duì)犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行規(guī)定，保證了法律的穩(wěn)定性，又能同社會(huì)發(fā)展與時(shí)俱進(jìn)，不失為明智之舉。

三、司法實(shí)現(xiàn)——實(shí)質(zhì)解釋論

通過對(duì)罪刑法定明確性困境的分析，似乎罪刑法定永遠(yuǎn)不能完全實(shí)現(xiàn)，面對(duì)成文法傳統(tǒng)下罪刑法定的明確性要求與現(xiàn)代刑法體系的開放性之間形成的尖銳矛盾，激進(jìn)者如勞東燕認(rèn)為：“區(qū)別于執(zhí)行普通法的國家，執(zhí)行大陸法系的國家在刑事法律條文的確定性和延展性之間、法律的通用性和個(gè)別案例的公平正義之間往往會(huì)遇到更嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，唯一的選擇就是在成文法體系之外構(gòu)建判例制度”［2］。相對(duì)緩和者如梁根林認(rèn)為“可以刑事判例為載體進(jìn)行刑法適用解釋，確認(rèn)刑事判例的先例拘束力”［3］。筆者認(rèn)為相較于體系的激烈變動(dòng)，加強(qiáng)對(duì)《刑法》條文的解釋更具有可操作性，更有利于落實(shí)罪刑法定原則在司法中的實(shí)現(xiàn)。

實(shí)質(zhì)解釋論的核心觀點(diǎn)有：第一，以法律條文的保護(hù)法益為指導(dǎo)去詮釋罪刑的構(gòu)成要素，避免淺顯地停留在對(duì)法條字面含義的理解上；第二，必須區(qū)分字面上符合法條的構(gòu)成要件但本質(zhì)上并不違法的行為，將此種特殊情況給予排除；第三，對(duì)于不屬于《刑法》相關(guān)法條字面規(guī)定的范圍之內(nèi)，但又有必要做出合理的處罰時(shí)，就需要對(duì)《刑法》相關(guān)法條的字面意思作延伸和拓展。以法律法條規(guī)定的本質(zhì)初衷為依托，可以作出不利于被告人的延遲和拓展解釋，從而體現(xiàn)司法實(shí)踐的妥當(dāng)性和法律的嚴(yán)謹(jǐn)性［4］。

罪刑法定原則的核心就是限制司法實(shí)踐過程對(duì)法律規(guī)定的自我延展，具體體現(xiàn)在對(duì)立法權(quán)和司法權(quán)的限制。只有通過制衡立法權(quán)與司法權(quán)，罪刑法定原則才能得以實(shí)現(xiàn)［5］。由此將罪刑法定分為限制立法權(quán)的實(shí)質(zhì)側(cè)面和限制司法權(quán)的形式側(cè)面。形式側(cè)面的內(nèi)容包括禁止事后法、禁止不定期刑、禁止類推解釋等以限制司法權(quán)力，保障國民不受侵害。實(shí)質(zhì)側(cè)面限制立法，充滿對(duì)立法的不信任，反對(duì)惡法亦法。

形式側(cè)面是罪刑法定原則的傳統(tǒng)內(nèi)容和基本之義，爭議較小。對(duì)于實(shí)質(zhì)上應(yīng)受刑罰處罰但缺乏規(guī)定的行為，如倒賣陳化糧行為，毫無疑問不能入罪。但在對(duì)《刑法》條文的解釋上，實(shí)質(zhì)解釋論提供了一條清晰的途徑：行為的處罰必要性越高，對(duì)于《刑法》用語核心含義距離的要求就越緩和，作出擴(kuò)大解釋的可能性就越大［6］。例如，《刑法》第二百九十三條尋釁滋事罪第四款是“在公共場合起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的”。但隨著時(shí)代的進(jìn)步，電子設(shè)備普及，網(wǎng)民規(guī)模巨大，在網(wǎng)絡(luò)空間造成的軒然大波也會(huì)傳遞到現(xiàn)實(shí)生活中，在網(wǎng)絡(luò)中破壞社會(huì)秩序的行為同樣具有社會(huì)危害性。司法解釋將信息網(wǎng)絡(luò)空間解釋為公共場所，以尋釁滋事定罪處罰①《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，法釋〔2013〕21 號(hào)，第5 條“利用信息網(wǎng)絡(luò)辱罵、恐嚇?biāo)?，情?jié)惡劣，破壞社會(huì)秩序的，依照刑法第二百九十三條第一款第（二）項(xiàng)的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰”。。還有一個(gè)解釋的例子是關(guān)于《刑法》第二百六十三條搶劫罪第六款規(guī)定的“冒充軍警人員搶劫”的內(nèi)容是搶劫罪法定刑升格要件。真軍警人員搶劫破壞國家形象，社會(huì)危害更大，張明楷教授將“冒充”解釋為“假冒”和“充當(dāng)”。后一個(gè)解釋事例雖然引來較大爭議，也許突破了多數(shù)人對(duì)“冒充”這個(gè)詞語可能的語義邊界，但解釋的方向值得學(xué)習(xí)。兩個(gè)解釋例子的社會(huì)反應(yīng)也說明，盡管無法使社會(huì)上全部人對(duì)一個(gè)詞語有相同的理解，但總會(huì)有一個(gè)理解符合多數(shù)人的理解。因此實(shí)踐中也許不能完全企及刑法的明確性，但在解釋的過程中總會(huì)不斷趨于接近明確。

四、結(jié)語

參照國外的刑事犯罪，不僅在刑法典里有詳細(xì)的規(guī)定，同時(shí)在行政、經(jīng)濟(jì)、商事法律法規(guī)中也有相應(yīng)的規(guī)定。而我國將大量附屬刑法收入《刑法》法典中，盡管仍不能避免借助其他部門法來認(rèn)定犯罪，但基于嚴(yán)格的《刑法》修改程序，罪刑法定原則的明確性程度在立法中大幅提升。在審判中，雖然基于各自立場對(duì)同一詞語的含義有不同解釋，但實(shí)質(zhì)解釋論為我們指明了解釋的前進(jìn)方向。對(duì)刑法用語的解釋難以達(dá)到所有人都贊同的程度，但贊同人數(shù)的多寡同時(shí)也證明了社會(huì)對(duì)用語存在共識(shí)，順著實(shí)質(zhì)解釋論的方向前進(jìn)，尋求最大共識(shí)，罪刑法定原則在審判中也能夠得以實(shí)現(xiàn)。