郭金龍

青島科技大學(xué)，山東 青島 266061

技術(shù)作為第一生產(chǎn)力，在近代以來的發(fā)展歷程中，取得了有目共睹的巨大成就。而作為初生代的技術(shù)，是人類在模仿自然的過程中掌握的，這就不得不提到人類獲取知識的基本途徑——模仿。在此過程中，隨著模仿技術(shù)、工具的進(jìn)步，模仿越來越便捷，諸如CAD（Computer Aided Design，指計算機(jī)輔助設(shè)計）、CMD（Command shell，指Windows 命令提示符）等各種技術(shù)手段，均促進(jìn)了技術(shù)的學(xué)習(xí)與傳播，這就是傳說中的逆向工程手段。今天，各國為了促進(jìn)本國科技實(shí)力的增長，有意無意會默許某些領(lǐng)域的反向工程；但這又給市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下的研發(fā)者帶來人力、物力、財力的損失，自然也就產(chǎn)生了反對意見。中國現(xiàn)階段尚未明確立法對反向工程的性質(zhì)界定，歐美發(fā)達(dá)國家，或多或少地均通過特殊領(lǐng)域的法律規(guī)定或通過衡平法的案例，來影響、約束、保護(hù)反向工程的行為或成果。因此，引發(fā)了對反向工程的爭議。本文就反向工程的合法性及相關(guān)領(lǐng)域問題的焦點(diǎn)進(jìn)行適當(dāng)分析。

一、反向工程的基本概述

反向工程是指通過技術(shù)手段對從公開渠道取得的產(chǎn)品進(jìn)行拆卸、測繪、分析等而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息。反向工程作為一個可接受的慣例經(jīng)歷了相當(dāng)長一段歷史。［1］從這里也可以看出來，反向工程是一種技術(shù)思路，是一種基本技術(shù)活動，雖沒有經(jīng)歷原始創(chuàng)造的那種燒錢式的偶然性機(jī)遇，但依舊為了技術(shù)的傳播或流行進(jìn)行了財力、物力、人力的投入。其發(fā)展歷程，大體上可以分為如下幾個階段：

第一階段：20 世紀(jì)50 年代至60 年代：計算機(jī)技術(shù)的發(fā)展奠定了反向工程技術(shù)的基礎(chǔ)。

第二階段：20 世紀(jì)70 年代至80 年代：反向工程技術(shù)開始在工業(yè)領(lǐng)域得到初步應(yīng)用，但成本高，技術(shù)難度大，主要為軍工發(fā)展提供支撐。隨著計算機(jī)技術(shù)的不斷發(fā)展，反向工程技術(shù)可以更加高效地應(yīng)用于產(chǎn)品設(shè)計和制造。在這一時期，反向工程技術(shù)主要用于產(chǎn)品的逆向設(shè)計和復(fù)制。這種方法可以幫助企業(yè)快速開發(fā)新產(chǎn)品，并縮短產(chǎn)品的設(shè)計和制造周期。［2］

第三階段：20 世紀(jì)90 年代，計算機(jī)技術(shù)得到了迅速的發(fā)展和應(yīng)用，為反向工程技術(shù)的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)，反向工程技術(shù)開始在商業(yè)生產(chǎn)中得到了廣泛的應(yīng)用。隨著CAD 和CAM（Computeraided Manufacturing，指計算機(jī)輔助制造）技術(shù)的出現(xiàn)，使得產(chǎn)品設(shè)計和制造可以更加精確和高效。［3］這些技術(shù)的應(yīng)用為反向工程技術(shù)提供了必要的工具和支持。

第四階段：20 世紀(jì)末到21 世紀(jì)初期，反向工程技術(shù)得到了廣泛的應(yīng)用。反向工程技術(shù)不僅可以用于產(chǎn)品的逆向設(shè)計和復(fù)制，還可以用于產(chǎn)品的分析和優(yōu)化。這種方法可以幫助企業(yè)更好地理解產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)和性能，從而進(jìn)行產(chǎn)品的改進(jìn)和優(yōu)化。在這一時期，反向工程技術(shù)主要應(yīng)用于汽車、航空、電子、醫(yī)療等領(lǐng)域。

第五階段：2010 年至今，反向工程技術(shù)得到了進(jìn)一步的發(fā)展和應(yīng)用。

21 世紀(jì)以來，隨著3D 打印技術(shù)、激光掃描技術(shù)、云計算等新技術(shù)的不斷發(fā)展，反向工程技術(shù)得到了進(jìn)一步的發(fā)展和應(yīng)用。這些新技術(shù)可以更加高效地應(yīng)用于反向工程，從而幫助企業(yè)更好地進(jìn)行產(chǎn)品開發(fā)和制造。在這一時期，反向工程技術(shù)不僅應(yīng)用于工業(yè)制造領(lǐng)域，還應(yīng)用于文化遺產(chǎn)保護(hù)、醫(yī)學(xué)、電子軟件、芯片、集成布圖、考古、航空航天等領(lǐng)域。

二、反向工程的爭議焦點(diǎn)及合法性問題

（一）爭議焦點(diǎn)

某斯公司訴某夫公司案、某果公司訴某星公司案、壓力鋼火車頭案等案例，均是原告認(rèn)為被告的反向工程侵害了自己的權(quán)利，是一種知識產(chǎn)權(quán)剽竊行為，是對發(fā)明創(chuàng)造市場的一種無恥破壞。而學(xué)術(shù)方面，也分為兩種觀點(diǎn)。張吉豫在其論文《軟件反向工程的合法性及立法建議》中明確提出反向工程并不等于抄襲。而曹偉在《軟件反向工程：合理使用與結(jié)果管制》中明確提出反向工程是一個中立性的行為，在規(guī)制反向工程時，主要是要對反向工程結(jié)果的不正當(dāng)使用進(jìn)行立法規(guī)制。［4］這就不難看出，不同學(xué)者對反向工程的關(guān)注角度不一樣。由此得出爭議點(diǎn)：反向工程是否包含再生產(chǎn)制造環(huán)節(jié)，也即狹義與廣義的反向工程。狹義的反向工程只包含從產(chǎn)品→技術(shù)階段，廣義的反向工程為市場化的反向工程，即產(chǎn)品→技術(shù)→再生產(chǎn)?；诖藘煞N情況，做出不同的論述。

（二）合法性論述

1.狹義的反向工程合法性辨析

《中華人民共和國專利法》第七十五條規(guī)定的五種不構(gòu)成侵權(quán)的情形中，為科學(xué)研究或?qū)嶒灦褂脤＠粯?gòu)成侵權(quán)。專利保護(hù)作為一種最強(qiáng)的壟斷保護(hù)，尚且在此種情況下給予了例外赦免，那舉重以明輕，反向工程科學(xué)研究或?qū)嶒炿A段也具有合法性。因為法條中的實(shí)驗或研究，并沒有明確排除商業(yè)化實(shí)驗或研究。因此，通過上文對反向工程的分類，若對應(yīng)狹義的反向工程，其具有合法性。從狹義的反向工程過程看，也即產(chǎn)品→技術(shù)，其結(jié)果是對方獲得了一種技術(shù)方案，到此，并不能產(chǎn)生對某一方的損害或者侵權(quán)。此階段屬于一種潛在的對對方的威脅可能性。因此，從絕對保護(hù)方面看，某些學(xué)者認(rèn)為反向工程的非法化也是有依據(jù)的，但這種依據(jù)只是從市場唯利者角度進(jìn)行的。畢竟有權(quán)利就有義務(wù)，權(quán)利越大，限制越大。從市場競爭者角度分析，法律的空間越大，越有利于競爭，當(dāng)然也越有利可圖。從社會整體角度看，充分的競爭，有利于技術(shù)的普及及發(fā)展創(chuàng)新，而壟斷型的知識，只是少數(shù)人獲利的工具。在新能源汽車行業(yè)初始階段，各國均踴躍發(fā)力研發(fā)，其中日本在氫動力方面躍居首位，其專利獲得也是前幾位，因此日本擁有的氫能源汽車的核心技術(shù)專利，幾乎為壟斷式的。基于各國對專利的保護(hù)，氫動力方面的發(fā)展反而處于停滯狀態(tài)，進(jìn)而也就造成了技術(shù)停滯。即使后期日本向全世界開放其專利，但收效甚微，技術(shù)的發(fā)展反而轉(zhuǎn)向了沒有多少專利限制的電動力車方面。因此，對于這樣的情況，法律應(yīng)當(dāng)給市場一定的競爭空間，認(rèn)定狹義的反向工程的合法性。理由在于，知識不能以法律為工具進(jìn)行偏向型強(qiáng)力壟斷。

2.廣義的反向工程合法性辯證

從司法實(shí)踐來看，雙方的爭議焦點(diǎn)為再生產(chǎn)環(huán)節(jié)，即使原告以被告用不正當(dāng)手段獲取其技術(shù)秘密為起訴理由，也最終落腳在產(chǎn)品的實(shí)質(zhì)性相同上。當(dāng)然這里的產(chǎn)品包括實(shí)物產(chǎn)品與非實(shí)物產(chǎn)品，比如軟件。即以反向工程為抗訴理由的，往往在侵犯商業(yè)秘密與不正當(dāng)競爭領(lǐng)域。對于專利案件及著作權(quán)案件中，往往因其公開性與壟斷性，而不具有以反向工程抗辯的可能性。一個反向工程司法典型案例是某軟公司對某帕公司的訴訟案件。在這個案件中，某軟公司聲稱某帕公司在未經(jīng)授權(quán)的情況下對其操作系統(tǒng)Windows 進(jìn)行了反向工程。

此案件的爭議焦點(diǎn)主要是以下幾個方面：（1）反向工程是否侵犯了知識產(chǎn)權(quán)：某軟公司認(rèn)為某帕公司的反向工程行為侵犯了其知識產(chǎn)權(quán)，包括版權(quán)和專利。某帕公司則認(rèn)為其反向工程行為是合法的，因為它是為了實(shí)現(xiàn)兼容性而進(jìn)行的；（2）反向工程的目的和效果：某軟公司認(rèn)為某帕公司的反向工程行為是為了獲得Windows 的商業(yè)機(jī)密和技術(shù)細(xì)節(jié)，以便在其產(chǎn)品中使用。某帕公司則認(rèn)為其反向工程行為是為了實(shí)現(xiàn)與Windows 的兼容性，以便為其客戶提供更好的產(chǎn)品和服務(wù)；（3）反向工程是否違反了反壟斷法：某軟公司被指控在反向工程案件中濫用其市場地位，試圖通過控制Windows 的技術(shù)細(xì)節(jié)來限制競爭對手的發(fā)展。某帕公司則認(rèn)為其反向工程行為是為了打破某軟公司的壟斷地位，促進(jìn)市場競爭。

最終，這個案件在1993 年達(dá)成了和解協(xié)議，某帕公司同意支付某軟公司一定的授權(quán)費(fèi)用，并承認(rèn)其反向工程行為侵犯了某軟公司的知識產(chǎn)權(quán)。這個案件引起了人們對反向工程的爭議和討論，也促進(jìn)了反向工程法律和政策的發(fā)展。

司法實(shí)踐中，商業(yè)秘密訴訟中，法院的判決邏輯往往是以“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”［5］為落實(shí)點(diǎn)。例如，南方某金環(huán)境股份有限公司訴浙江某元泵業(yè)有限公司、趙某高等侵害商業(yè)秘密糾紛案中，被告的產(chǎn)品確實(shí)與原告的技術(shù)秘密實(shí)質(zhì)相似，因此責(zé)令被告銷毀相關(guān)信息及相關(guān)實(shí)物；而原告卻因未能提供證據(jù)證明被告接觸過其商業(yè)秘密，法院也未判定被告懲罰性賠償。結(jié)果，侵權(quán)一說未成立，只判定被告支付一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。因此，對于廣義的反向工程技術(shù)行為具體能否合法，尚需具體分析，尤其是在實(shí)操方面，在證據(jù)采集時，往往由于被告生產(chǎn)的私密性，原告會采取一定的侵權(quán)方式收集證據(jù)，而這又導(dǎo)致產(chǎn)生了新一輪的對抗。但是從理論方面講，只要是真實(shí)的反向工程行為，則其獲取技術(shù)、知識是一種權(quán)利，即使市場主體已經(jīng)將依據(jù)此技術(shù)、知識生產(chǎn)的商品投放市場。2004 年江蘇省高院出臺的《關(guān)于審理商業(yè)秘密案件有關(guān)問題的意見》認(rèn)定正常的反向工程為合法行為，2007 年最高院出臺的《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（已廢止）也確認(rèn)了此項行為的合法性。

綜上，常規(guī)的著作權(quán)、專利權(quán)案件中，因其公開性而無需反向工程，由于壟斷性也不允許反向工程；而對于商業(yè)秘密，則真實(shí)的反向工程具有合法性。

三、反向工程與幾種知識產(chǎn)權(quán)具體情況的競合探討

（一）專利權(quán)、著作權(quán)下的反向工程

上文提到的某軟訴某帕公司案中，某帕公司承認(rèn)侵犯了某軟的知識產(chǎn)權(quán)，但這種籠統(tǒng)的說法，并未明確侵犯的是知識產(chǎn)權(quán)中的哪種權(quán)利。當(dāng)然某軟公司訴訟時以軟件的著作權(quán)與專利權(quán)的公開性為切入點(diǎn)，某帕公司確有可能接觸相關(guān)信息，也就不能排除其技術(shù)剽竊嫌疑。以大眾常規(guī)的理解，這種公開所帶來的知識接觸行為，具有很大的侵權(quán)可能性，也就不能放任反向工程的流行，否則將出現(xiàn)大面積的侵權(quán)行為。

在專利權(quán)、著作權(quán)制度下，知識一經(jīng)公開，能為大眾所熟知，能夠促進(jìn)技術(shù)的進(jìn)步與更新，沒有必要也沒有理由重新再走一遍技術(shù)發(fā)現(xiàn)路徑，這將導(dǎo)致極大的社會資源的浪費(fèi)。此前提下，應(yīng)該限制反向工程的進(jìn)行，以促進(jìn)基于此公開信息所產(chǎn)生的新的技術(shù)創(chuàng)新、方案創(chuàng)新、知識更新。當(dāng)相同的產(chǎn)品由不同的技術(shù)方案所產(chǎn)生時，法律就應(yīng)該保護(hù)這種多元化存在；只是對于相同方案下的相同產(chǎn)品，確實(shí)可以認(rèn)定為抄襲。

（二）“禁反條款”下的反向工程

在民商法對反向工程無明文規(guī)定的情況下，依據(jù)“法無禁止即自由”的大原則，可以推定社會主體具有進(jìn)行反向工程的權(quán)利。而“禁反條款”往往是合同內(nèi)容，從私權(quán)的角度看似乎合法，當(dāng)然很多合同為格式條款，尤其是高新技術(shù)企業(yè)，以商業(yè)秘密或著作權(quán)保護(hù)為借口，為保護(hù)己方長久壟斷利益，在商業(yè)行為中不允許對方進(jìn)行技術(shù)跟進(jìn)。在此前提下，這就往往是一種技術(shù)霸凌。在社會化大生產(chǎn)的狀態(tài)下，一個企業(yè)的技術(shù)有限，資金有限，不可避免為了節(jié)約資本而進(jìn)行技術(shù)研發(fā)，而反向工程是一個最快捷的方法，在此過程中，還可能會出現(xiàn)技術(shù)創(chuàng)新，是一件值得鼓勵的事。此時就需要考慮，到底是保護(hù)原創(chuàng)利益還是保護(hù)再創(chuàng)新，以此來設(shè)定法律的尺度。這種考量，必須基于社會技術(shù)的發(fā)展階段來客觀定論，也即社會整體的技術(shù)水平。對于像我國這樣的大體量發(fā)展中國家，抑或廣大中小發(fā)展中國家，社會整體技術(shù)水平有待提高，反向工程的技術(shù)思路，有利于快速引進(jìn)—消化吸收—再創(chuàng)新。技術(shù)的交流不一定通過人、合同這種方式，商品所攜帶的技術(shù)信息更有利于不特定對象直接的技術(shù)交流，促進(jìn)大眾創(chuàng)新，以及技術(shù)的自力更生。當(dāng)然要排除完全一樣的技術(shù)方案，這有技術(shù)抄襲的嫌疑。所以，基于此條件下，發(fā)展中國家應(yīng)當(dāng)認(rèn)定禁反條款的無效，給予真正的反向工程以合法地位。

（三）不正當(dāng)競爭下的反向工程

不正當(dāng)競爭當(dāng)然包含商業(yè)秘密侵權(quán)，上文已經(jīng)論述真實(shí)的反向工程不侵犯商業(yè)秘密，此處不再贅述，只聚焦于其他不正當(dāng)行為。這包括但不限于合同相對方在履行合同過程中將其直接或間接掌握的相關(guān)技術(shù)信息透露給第三方或者單獨(dú)成立一個新公司，以反向工程為由，進(jìn)行技術(shù)竊取。即使產(chǎn)生了新的技術(shù)方案，也應(yīng)當(dāng)給予原技術(shù)方一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。實(shí)踐上，同樣可以借鑒“接觸+實(shí)質(zhì)或核心相似”［5］的原則進(jìn)行判定。只是取證方面，同樣因生產(chǎn)的私密性，易造成侵權(quán)。而另一種情況就是，雙方?jīng)]有接觸，依據(jù)最基本的反向工程進(jìn)行技術(shù)研發(fā)，而后以談判的形式，要求原技術(shù)方給予巨額資金，以保證此技術(shù)信息不會流通到市場上或以專利的形式公開。此市場行為，需分階段進(jìn)行分析。其前行為，是真實(shí)的反向工程，沒有瑕疵，自然符合“有利于技術(shù)創(chuàng)新與流通”，而后行為“索取巨額經(jīng)濟(jì)費(fèi)用”，則對市場主體造成恐嚇，應(yīng)當(dāng)予以禁止；且基于其目的的不純正，已經(jīng)不符合正常的市場競爭行為，應(yīng)當(dāng)以保護(hù)原技術(shù)創(chuàng)新為出發(fā)點(diǎn)，將不正當(dāng)競爭方先前的反向工程技術(shù)及相關(guān)實(shí)物予以銷毀，恢復(fù)到初始狀態(tài)；同時，責(zé)令其對此項技術(shù)產(chǎn)品不得再重復(fù)反向工程，不得泄露相關(guān)信息。當(dāng)然，合理的市場價是一種理性行為，可接受即合法。