陳明狄

梧州市煙草專賣局，廣西 梧州 543002

多年以來，涉煙無主案件在案件數(shù)量和實物案值兩個方面占有的比例極大，對市場監(jiān)管效果的影響巨大，是煙草專賣行政執(zhí)法重點治理的內(nèi)容之一。涉煙無主案件性質(zhì)的特殊性、復(fù)雜性和辦案人員的自主操控性強，衍生出非常大的法律風(fēng)險敞口，涉及風(fēng)險種類多，更是行政執(zhí)法風(fēng)險管控的重點領(lǐng)域。公職律師和公司律師（以下簡稱“兩公”律師）是煙草企業(yè)內(nèi)部的法律人，是煙草法治體系建設(shè)的重要參與者和執(zhí)行者，識別生產(chǎn)經(jīng)營過程中的法律風(fēng)險源風(fēng)險點，提出并參與實施法律風(fēng)險的管理和控制措施，是“兩公”律師應(yīng)當(dāng)履行的重要職責(zé)。2023 年5 月16 日，工業(yè)和信息化部印發(fā)了最新修訂的《煙草專賣行政處罰程序規(guī)定》（以下簡稱《程序規(guī)定》），并自2023 年7 月20 日起施行。其中第五十條第二款規(guī)定“從事行政處罰決定法制審核的人員，應(yīng)當(dāng)通過國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試取得法律職業(yè)資格”［1］，進一步指明“兩公”律師在案件審核和風(fēng)險管控方面的重要性和必要性，對涉煙草無主案件風(fēng)險的有效管控成為“兩公”律師履職的一項重點義務(wù)。

一、涉煙無主案件的類型及影響

（一）涉煙無主案件的主要類型

涉煙無主案件是煙草專賣行政執(zhí)法中依法查獲案件的涉案煙草專賣品當(dāng)事人不在現(xiàn)場、不愿認領(lǐng)、無法核實或無法確認的案件，現(xiàn)實中，多為當(dāng)事人為逃避處罰，不得已（暫時）放棄涉案煙草專賣品的情形。在煙草專賣行政執(zhí)法實務(wù)中，涉煙無主案件通?？梢詣澐譃樗姆N類型，一是寄遞類無主案件。此類案件是在郵寄快遞環(huán)節(jié)查獲，當(dāng)事人（貨物所有人）不在現(xiàn)場，且快遞或物流單據(jù)上填寫的寄件人和收件人信息虛假，無法核實真正涉案物品當(dāng)事人。二是運輸類無主案件。此類案件是在道路運輸或物流運輸途中查獲，現(xiàn)場只有承運人無貨主，或承運人、貨主一起丟物棄車逃逸，后續(xù)調(diào)查無法確認當(dāng)事人。三是市場類無主案件。此類案件的涉案煙草專賣品多為散支煙（白皮煙），經(jīng)營模式是在市場內(nèi)分散、流動擺賣，一旦發(fā)現(xiàn)執(zhí)法人員，當(dāng)事人棄煙逃逸，后續(xù)調(diào)查無法確認當(dāng)事人。四是其他類無主案件，此類案件是無法歸入上述三種類型的無主案件，如無主販賣煙葉案、無人認領(lǐng)的無證經(jīng)營案件等。

嚴格來說，法律意義上并不存在“無主案件”。無論在目前的法律體系下，還是在修訂前的《程序規(guī)定》中，均未出現(xiàn)過“無主案件”的說法。新《程序規(guī)定》中與“無主案件”最為接近的表述是第七十三條：“對于依法查獲的煙草專賣品，自煙草專賣局采取張貼通知、發(fā)布公告等措施之日起60 日內(nèi)無法找到當(dāng)事人的，經(jīng)本煙草專賣局負責(zé)人批準，可以采取變賣等處理措施，變賣款上繳國庫”［1-2］?，F(xiàn)實意義上同樣不存在“無主案件”。每一包假煙的背后必然有一條制假售假網(wǎng)絡(luò)，每一個案件背后必然有一只“手”在運作，所謂的“無主”，僅僅是當(dāng)事人逃逸、未現(xiàn)身而已，當(dāng)然理論上也有可能存在因不了解煙草專賣法而被誤傷的“個案”。

（二）無主案對市場監(jiān)管的影響

經(jīng)過對廣西梧州市轄區(qū)2020 年至2022 年的涉煙無主案件查處情況進行統(tǒng)計分析（如表1 所示），發(fā)現(xiàn)此類案件立案數(shù)量最高位時達到全年立案數(shù)量的40.9%，最低位為19.9%；查獲涉煙物品數(shù)量占整體查獲量的比例最高位為65.3%，最低位為40.2%。煙草專賣執(zhí)法實務(wù)中，辦理煙草專賣案件立案案由有26 種，從無主案件單一類型的立案數(shù)和實物量的占比可以看出，無主案件對市場監(jiān)管效果的影響巨大，是專賣行政執(zhí)法重點治理的內(nèi)容之一。

二、涉煙無主案件的特殊性和風(fēng)險性

（一）主體確認的復(fù)雜性和特殊性導(dǎo)致的風(fēng)險敞口

涉煙無主案件的復(fù)雜性在于，執(zhí)法對象（涉案物品真實所有人）尋找和確認程序較為復(fù)雜，所需時間長，執(zhí)行步驟繁多。特殊性主要體現(xiàn)在相關(guān)證據(jù)材料的法律文書無相對人簽字確認，在無有效見證人的情況下，僅由執(zhí)法人員在相關(guān)文書材料上說明其為“無主”情形，形成的文書多為“自制文書”。由于無主案件的復(fù)雜性和特殊性客觀存在，執(zhí)法人員自主操控的空間較大，導(dǎo)致出現(xiàn)很大的風(fēng)險敞口，一是違規(guī)辦案風(fēng)險。一方面是辦案人員不認真審查證據(jù)材料，簡單公告后就作為無主煙處理，使違法分子未得到應(yīng)有的處罰，導(dǎo)致重違輕處；另一方面是為了追求辦案任務(wù)完成率，拆分案件，增加案件數(shù)量。二是違法違紀風(fēng)險。主要表現(xiàn)在辦案人員徇私枉法辦“人情案”，故意把有主案做成無主案，幫助違法分子逃避法律制裁。三是訴訟風(fēng)險和輿論風(fēng)險。如果作出無主處理后，真正的所有人出來認領(lǐng)，并提供了有效證據(jù)，且辦案程序存在瑕疵，極易導(dǎo)致訴訟風(fēng)險和輿論風(fēng)險。

（二）案值計價不準確引發(fā)的風(fēng)險問題

由于沒有當(dāng)事人簽字確認和有效的現(xiàn)場監(jiān)督，對涉案煙草專賣品的金額價值認定具有很大的不確定性，散支煙價值按什么標準進行計量未形成統(tǒng)一規(guī)范標準，有的執(zhí)法人員對假冒偽劣卷煙、刮碼損毀的卷煙等計價適用文件理解存在誤區(qū)，導(dǎo)致涉案煙草專賣品核定金額不準。如果涉案金額本應(yīng)達到適用集體討論的標準，而未進行集體討論就作出處理決定，會導(dǎo)致程序違法風(fēng)險。如果涉案金額本應(yīng)達到刑事立案標準，但由于計價不準原因而未將案件移送司法機關(guān)立案偵查，會導(dǎo)致不移送案件罪的刑事風(fēng)險。

（三）無主案件處理程序方面引發(fā)的風(fēng)險

修訂前的《程序規(guī)定》規(guī)定“發(fā)布公告等措施之日起30 日內(nèi)無法找到當(dāng)事人的，經(jīng)本煙草專賣局負責(zé)人批準，可以采取變賣等處理措施”［1-2］，在處理程序上，一般是在涉案物品尋主時進行一次公告，在之后不再進行送達公告或其他公告形式。無主案的處理決定和行政處罰決定書一樣是具體行政行為，是對外產(chǎn)生法律效力的，未經(jīng)對外送達是否產(chǎn)生法律效力存在極大爭議［3］，在處理決定未生效的情況下對涉案煙草專賣品進行變賣、銷毀等措施，如果涉案物品所有人確因客觀原因未能在30 日內(nèi)前來認領(lǐng)和處理，或公告的范圍限制使其無法獲知，在物品被處理后，當(dāng)事人以《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）物權(quán)編規(guī)定的公告期限為依據(jù)提起行政訴訟，行政機關(guān)仍面臨著行政訴訟敗訴的風(fēng)險。經(jīng)了解，海關(guān)、市場監(jiān)督等部門一般進行兩次以上公告，第一次是前期尋主公告，第二次是物品處理前公告，這種做法顯然能更好地規(guī)避風(fēng)險。除此以外，由于無主案件的復(fù)雜性和特殊性，在調(diào)查、審核、審批、移送和結(jié)案處理等程序方面，也會引發(fā)許多法律風(fēng)險。

三、“兩公”律師履職義務(wù)及其風(fēng)險管控職能

（一）“兩公”律師的履職義務(wù)

根據(jù)2014 年12 月，廣西壯族自治區(qū)司法廳印發(fā)的《廣西壯族自治區(qū)公職律師管理辦法（試行）》《廣西壯族自治區(qū)公司律師管理辦法（試行）》中的明確規(guī)定，煙草商業(yè)企業(yè)的“兩公”律師應(yīng)承擔(dān)的履職義務(wù)主要有以下幾方面：參與規(guī)范性文件、公司章程、重大規(guī)章制度的起草、審議和修改，參與重大法律風(fēng)險問題、法律糾紛事件的研究和處置，為重大的行政決策和生產(chǎn)經(jīng)營管理決策提供法律意見；代理參加訴訟、仲裁活動；開展重大民事合同和勞動合同的法律審查，組織實施單位合法合規(guī)風(fēng)險管理；參與行政復(fù)議案件或重大煙草行政處罰、行政許可案件的討論；答復(fù)法律咨詢，提供法律培訓(xùn)；參與專項法律風(fēng)險課題研究、案例編寫；參與法治宣傳活動，撰寫法治理論研究文章、法治征文等；辦理所在單位交辦的其他法律事務(wù)。

（二）“兩公”律師的風(fēng)險管控職能

建立法律風(fēng)險防控體系，保障行業(yè)低風(fēng)險、高效率、高質(zhì)量運行，是法治煙草建設(shè)的重要任務(wù)?！皟晒甭蓭煹拇蟛糠致穆殐?nèi)容是在為企業(yè)管理和控制法律風(fēng)險提供服務(wù)，參與重大法律風(fēng)險問題、法律糾紛事件的研究和處置；開展合同法律審查，實施合法合規(guī)風(fēng)險管理；參與行政復(fù)議案件或重大煙草行政處罰、行政許可案件的討論；參與專項法律風(fēng)險課題研究、案例編寫。這些職責(zé)要求“兩公”律師要發(fā)揮法律人的職業(yè)優(yōu)勢，查找、收集企業(yè)生產(chǎn)運營和經(jīng)營管理中法律風(fēng)險源、風(fēng)險點，提出可行的預(yù)防和控制對策措施，當(dāng)好高層決策的參謀助手。

涉煙無主案件對煙草專賣市場影響大，執(zhí)法風(fēng)險突出，“兩公”律師應(yīng)發(fā)揮法律人職業(yè)優(yōu)勢，從案件合法性審查、行政復(fù)議審理、訴訟代理的角度，通過法律法規(guī)條文的正確運用，為企業(yè)管理和控制突出風(fēng)險提供最佳措施。

四、涉煙無主案件風(fēng)險管控對策措施

（一）管控主體確認方面風(fēng)險應(yīng)注重法律理解和適用

涉案物品主體（所有人）的確認是辦理無主案最重要的環(huán)節(jié)，是重點管控的首要風(fēng)險源，案件辦理人員不但要熟練運用煙草專賣相關(guān)的法律法規(guī)，還要熟悉《民法典》相關(guān)的規(guī)定，《民法典》第三百一十八條規(guī)定：“遺失物自發(fā)布招領(lǐng)公告之日起一年內(nèi)，無人認領(lǐng)的，歸國家所有。”《中華人民共和國民事訴訟法》第一百九十二條規(guī)定，“應(yīng)當(dāng)發(fā)出財產(chǎn)認領(lǐng)公告。公告滿一年無人認領(lǐng)的，判決認定財產(chǎn)無主，收歸國家或者集體所有。”［4］新《程序規(guī)定》第七十三條規(guī)定“對于依法查獲的煙草專賣品，自煙草專賣局采取張貼通告、發(fā)布公告等措施之日起60 日內(nèi)無法找到當(dāng)事人的，經(jīng)本煙草專賣局負責(zé)人批準，可以采取變賣等處理措施，變賣款上繳國庫”。［1-2］從這些法律與規(guī)章條文的對比使我們認識到，在案件文書中要嚴格體現(xiàn)遺失物與依法查獲的無人認領(lǐng)的煙草專賣品的區(qū)分，要抓住以下幾點做好尋主措施：一是依法執(zhí)法的記錄要齊全。從接到舉報或執(zhí)法行動的計劃安排到辦案結(jié)束，都要有證據(jù)材料予以證實，證實確在依法執(zhí)法中查獲的煙草專賣品，而非拾得的遺失物品。二是公告尋主的方式和范圍要合法合理。有必要在查獲現(xiàn)場、煙草專賣局的公示欄、政府網(wǎng)站或報紙上等三個地方同時發(fā)布尋主公告，且公告期限最低不應(yīng)少于60 日，擴大公告受眾范圍，避免當(dāng)事人以客觀原因無法獲知公告內(nèi)容為由提起訴訟。三是窮盡一切辦法尋找物主。在辦案中要窮盡一切可能的方法尋找涉煙草專賣品的所有人，且要在案卷文書中體現(xiàn)這個過程，方可最大限度減少人為操作，收窄風(fēng)險敞口。比如在市場中查獲散支煙案件，要注意該地段有無公安“天網(wǎng)”或其他的錄像監(jiān)控設(shè)備，可以觀察到擺賣散支煙攤點，如有，協(xié)調(diào)公安部門調(diào)取錄像分析查找煙草專賣品的真實所有人。遇到道路運輸途中棄車棄煙逃跑的情形，要協(xié)調(diào)公安部門通過車輛牌照、過卡監(jiān)控錄像等查找違法分子。在郵寄快遞中查獲的無主案件，要通過快遞單號、電話號碼、收寄人名稱等多種信息綜合分析，多措并舉，多職能部門聯(lián)合采取有效手段查找涉案物品所有人。

（二）管控案值認定方面風(fēng)險應(yīng)緊扣司法解釋

涉案煙草專賣品的價格計算與整體案值確定直接影響到案件后續(xù)處理程序，影響案件的管轄權(quán)限和案件的影響力度，查獲的涉案物品按什么標準進行計量，計價依據(jù)是什么，必須有規(guī)范性文件支撐，這對辦理煙草案件至關(guān)重要?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品案件解釋》）第四條為依法查獲的卷煙、雪茄煙、煙葉、煙絲、卷煙輔料、煙草專用機械等煙草專賣品的計價標準［5］提供了合法且明確的依據(jù)，無主案件的案值計算應(yīng)以《辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品案件解釋》作為主要依據(jù)，按照省級煙草專賣局發(fā)布的涉案煙草專賣品價格文件確定的煙草專賣品價格進行計算，并在對應(yīng)的法律文書中載明計算依據(jù)和計算過程，以體現(xiàn)案值計算的合法性。此外，還要考慮計價的合理性，《辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品案件解釋》第四條規(guī)定：“非法經(jīng)營煙草專賣品，能夠查清銷售或者購買價格的，按照其銷售或者購買的價格計算非法經(jīng)營數(shù)額。［5］”有的時候，查獲假冒偽劣卷煙或散支煙，購進價格有相關(guān)賬單記錄和銀行或微信轉(zhuǎn)賬記錄等相互印證購進價格，但其實際交易價格極低，有時可能低至真品卷煙價格的十分之一，此時就要綜合市場客觀的銷售價格，謹慎考慮計價方法。有證據(jù)表明可能達到刑事立案標準的，應(yīng)該及時移送公安司法機關(guān)立案偵查，把煙草專賣執(zhí)法的風(fēng)險保持在可控范圍內(nèi)。

（三）管控辦案程序方面風(fēng)險應(yīng)準確運用部門規(guī)章

涉煙無主案件處理程序方面，要堅持程序重于實體、規(guī)范重于效益的原則，深入理解并嚴格執(zhí)行《程序規(guī)定》。無主案件不管案值多小，都不能適用簡易程序，均應(yīng)按照普通程序辦理，還要特別注意以下幾點：一是公告尋主要及時規(guī)范。依法查獲的無人認領(lǐng)的煙草專賣品，應(yīng)當(dāng)在7 日內(nèi)采取張貼通告、發(fā)布公告等措施尋找涉案煙草專賣品所有人。［1］公告發(fā)布的方式至少兩種，一種是在查獲地點，另一種是在辦理案件的煙草專賣局的公告欄內(nèi)，有條件的，可以同時在政府公開的網(wǎng)站或當(dāng)?shù)毓_發(fā)行的報紙上發(fā)布尋主公告。按照實體從舊、程序從新的原則，2023 年7 月20日后發(fā)布的尋主公告期限不得少于60 日，而2023年5 月16 日新《程序規(guī)定》頒布日至7 月20 日實施日這段時間發(fā)布的尋主公告期間宜采用60 日的規(guī)定。二是內(nèi)部審批、討論等程序要規(guī)范。經(jīng)公告程序確認涉案煙草專賣品為無主物后，要按規(guī)定報本級煙草專賣局負責(zé)人批準，才能作出下一步處理。案值較大或情節(jié)復(fù)雜的，煙草專賣局負責(zé)人應(yīng)集體討論后才能作出處理決定。三是合法性審查要融入風(fēng)險監(jiān)控。無主案件作出處理決定前，要按程序經(jīng)過法制人員進行案件合法性審查，法制人員不但要對案件實體的合法性和程序的合法性進行審查，還要增強風(fēng)險意識，對法律風(fēng)險保持合理懷疑態(tài)度，把風(fēng)險監(jiān)控融入合法性審查，多措并舉提高履職能力。四是外部移送要規(guī)范及時。案值五萬元以上，涉嫌達到刑事立案標準的，必須在法定的期限內(nèi)移送司法機關(guān)，由司法機關(guān)作出是否立案偵查的決定。五是處理決定應(yīng)對外送達生效。無主案的處理決定和行政處罰決定書一樣是具體行政行為，應(yīng)在外送后才能產(chǎn)生法律效力［3］，應(yīng)參照《程序規(guī)定》第五十五條規(guī)定，適用公告送達形式。從風(fēng)險管理的角度，實物數(shù)量多案值大的無主煙草專賣品在作出變賣或銷毀等處理措施前，最好再進行一次公告。六是嚴格執(zhí)行“三項制度”?！叭椫贫取笔枪芸仫L(fēng)險的有效措施，無主案件辦理的全過程要嚴格執(zhí)行《程序規(guī)定》第二十七條的規(guī)定，以文字、音像等形式，對案件的啟動、調(diào)查取證、審核、決定、送達、執(zhí)行等進行全過程記錄，歸檔保存。［1］

五、結(jié)束語

涉煙無主案件的立案數(shù)和實物量的占比大，對市場監(jiān)管效果的影響重大，是專賣行政執(zhí)法重點治理的對象。從執(zhí)法風(fēng)險角度看，涉煙無主案件自主操控空間大，風(fēng)險敞口寬，涉及風(fēng)險種類多，是行政執(zhí)法風(fēng)險管控的重點領(lǐng)域?！皟晒甭蓭熥鳛闊煵萜髽I(yè)內(nèi)部的法律人，要積極發(fā)揮法律人在風(fēng)險管控方面的履職作用，站在履行合法性審查、辦理行政復(fù)議、代理行政訴訟職責(zé)的角度，通過法律法規(guī)規(guī)章條文的準確運用，對接煙草專賣行政執(zhí)法實務(wù)操作技術(shù)，從主體特性的確認、案值計量計價的把握、處理程序適當(dāng)性和合法性審查等方面采取有效措施，把風(fēng)險控制在最低點，為企業(yè)高效能治理和高質(zhì)量發(fā)展賦能。