張明楷

內(nèi)容摘要：受領(lǐng)人將不法原因給付物據(jù)為己有的行為是否成立侵占罪，涉及法益保護(hù)、法秩序的統(tǒng)一性等諸多問題?？隙ㄕf不符合法益保護(hù)原則與法秩序統(tǒng)一性的原理，各種兩分說所采取的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)不明確或者不合理，其結(jié)論也有悖于刑法的謙抑性。民法上的合法行為，不可能成為刑法上的違法行為，就此而言，刑法判斷不應(yīng)當(dāng)具有獨立性。民法上的違法行為，并不當(dāng)然具有刑法上的違法性，在此方面，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)刑法判斷的獨立性。即使某種行為的合法性在民法上存在分歧，基于刑法的謙抑性，也不應(yīng)將這種行為作為犯罪處理。質(zhì)言之，只要給付者基于不法原因?qū)⒇斘锝桓督o他人，即使其是否屬于不法原因“給付”在民法上可能存在爭議，也不應(yīng)將受領(lǐng)人的行為認(rèn)定為侵占罪。

關(guān)鍵詞：不法原因給付 返還請求權(quán) 侵占罪 法秩序統(tǒng)一性 法益保護(hù)原則 謙抑性原則

中圖分類號：DF625 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1674-4039-（2024）01-0130-145

不法原因給付與侵占罪的關(guān)系，即受領(lǐng)人（受托人）將不法原因給付物據(jù)為己有的行為是否成立侵占罪，表面上是不法原因給付物能否成為侵占罪對象的問題，實質(zhì)上主要是如何理解和貫徹法秩序統(tǒng)一性原理、法益保護(hù)原則的問題。德國民法典第817條規(guī)定：“一筆給付之目的如是約定，致受領(lǐng)人之受領(lǐng)違反法律之禁止規(guī)定或善良風(fēng)俗者，受領(lǐng)人負(fù)返還義務(wù)。給付者同樣有如是之違反者，不得請求返還，但該給付以負(fù)擔(dān)一筆債務(wù)為內(nèi)容者，不在此限；為履行一筆這種債務(wù)而為之給付不得請求返還?！比毡久穹ǖ涞?08條規(guī)定：“因不法原因給付者，不得請求返還。但是，不法原因僅存在于受領(lǐng)人一方時，不在此限?！薄皩嵺`證明，數(shù)百年來大陸法系的不法原因給付的處理規(guī)則，可以制裁并進(jìn)而預(yù)防、阻止當(dāng)事人實施不法原因給付行為，有其內(nèi)在的合理性。”〔1&〕盡管民法學(xué)界對不法原因給付制度還存在一些分歧，“但其作為基本原則的地位在大陸法系中依然是堅固的”。〔2&〕

我國民法理論一般認(rèn)可不法原因給付不得請求返還的規(guī)則，〔3&〕在民法典通過之前，就有學(xué)者主張“未來我國民法典應(yīng)重構(gòu)不法原因給付制度”?！?&〕同樣，司法實踐也接受和適用不法原因給付不得請求返還的規(guī)則。例如，陳某將4萬元借給蘇某賭博，蘇某沒有歸還。陳某向法院提請民事訴訟。法院判決指出：“賭博行為是我國法律、行政法規(guī)所規(guī)定的非法活動，本案陳某明知蘇某借款用于賭博活動，仍向其出借資金，由此產(chǎn)生的借貸關(guān)系不應(yīng)受法律保護(hù)。對陳某要求蘇某償還借款本金及利息的訴訟請求，本院不予支持。”〔5#〕再如，有判決指出：“朱某釗向王某坤支付的勞務(wù)費(fèi)基于違反強(qiáng)制性法律法規(guī)或公序良俗的原因而為之給付，屬不法原因給付，該行為無法獲得法律的保護(hù)，朱某釗無權(quán)主張返還，王某坤也無權(quán)按照無效合同的約定取得相應(yīng)的價款，且王某坤沒有證據(jù)證明該款項的合法去向，故其獲得的80000元系非法所得，應(yīng)當(dāng)依法予以收繳?！薄?#〕

我國刑事司法實踐中，難以見到將“截賄”之類的行為認(rèn)定為侵占罪的判例?！?#〕但刑法理論大多主張，對受領(lǐng)人將不法原因給付物據(jù)為己有的行為以侵占罪論處。換言之，在將不法原因給付物據(jù)為己有的行為是否成立侵占罪的問題上，學(xué)界大多采取了肯定說或者兩分說，只有少數(shù)學(xué)者采取了否定說?！?#〕本文以不法原因給付者不得請求返還或者喪失返還請求權(quán)為前提，〔9#〕分析國內(nèi)外的肯定說與兩分說可能存在的問題，旨在說明否定說的合理性。

一、肯定說

由于在民法上不法原因給付者不得請求返還，所以，在刑法上全面肯定受領(lǐng)人將給付物據(jù)為己有的行為成立侵占罪，〔10#〕就會違反法秩序統(tǒng)一性的原理。從學(xué)說現(xiàn)狀來看，國內(nèi)外持肯定說的學(xué)者以及日本的判例主要從以下幾個方面提出了相應(yīng)理由。但在本文看來，這些理由可能都難以成立。

（一）刑法的獨立性

日本最高裁判所的民事判決明確指出，不法原因給付物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給受讓者?！?1#〕所以，要認(rèn)定受領(lǐng)人不返還給付物的行為構(gòu)成侵占罪，就不得不強(qiáng)調(diào)刑法與民法的區(qū)別，尤其是強(qiáng)調(diào)刑法的獨立性或者特殊性。亦即，刑法對財產(chǎn)的保護(hù)不同于民法對財產(chǎn)的保護(hù)，或者認(rèn)為，即使民法不保護(hù)某種法益，刑法也可能予以保護(hù)。

例如，藤木英雄教授指出：“刑法對財產(chǎn)的保護(hù)，并不限于對被害人的具體的所有權(quán)的保護(hù)，而是謀求通過對外形上侵害所有權(quán)這樣的行為的禁壓來保護(hù)所有權(quán)。因此，即使被害人實質(zhì)上并不存在值得保護(hù)的利益，但加害者的行為在外形上是侵害所有權(quán)的行為時，從通過刑法保護(hù)所有權(quán)的觀點來看，就應(yīng)認(rèn)為處罰這種行為是有效的。”〔12#〕本文難以贊成這種觀點。

倘若認(rèn)為刑法的目的是保護(hù)法益，刑法規(guī)定侵占罪的目的是保護(hù)所有權(quán)等權(quán)利，那么，只有當(dāng)行為客觀上侵犯了他人的所有權(quán)等權(quán)利時，才具備處罰的根據(jù)。換言之，只要承認(rèn)犯罪的本質(zhì)是對法益的侵害或者威脅，刑法旨在實現(xiàn)防止發(fā)生法益侵害及其危險的目的，就只能將侵害或者威脅法益的行為作為處罰對象?！?3#〕但“外形上”侵害某種權(quán)利的行為，不一定確實侵害了某種權(quán)利，甚至不一定具有侵害某種權(quán)利的危險。例如，外形上是殺人的行為，不一定侵犯他人生命；外形上是盜竊的行為，也未必侵害他人對財物的占有與所有。以“外形”為根據(jù)處罰某類行為，其實并沒有根據(jù)。況且，侵占罪是侵害犯而不是危險犯。將沒有侵害他人所有權(quán)而僅具有侵害所有權(quán)外觀的行為認(rèn)定為侵占罪，導(dǎo)致侵占罪成為抽象危險犯，明顯不符合侵占罪的本質(zhì)。

誠然，藤木教授并非主張，只要行為外表上符合構(gòu)成要件，就必然具有違法性。換言之，藤木教授不會忽視處罰的實質(zhì)根據(jù)。只不過，藤木教授的實質(zhì)理由在于，如果對行為人的行為不以犯罪論處，“就違反國民健全的法感情”?！?4#〕換言之，受領(lǐng)人拒不返還的行為雖然沒有侵犯法益，但由于行為具有反常性、反倫理性，故要以侵占罪論處。但這種倫理規(guī)范違反說的觀點，明顯不符合當(dāng)今社會的現(xiàn)狀，難以被接受?！?5#〕

不可否認(rèn)，將外表上侵害所有權(quán)的行為認(rèn)定為侵占罪，在一般預(yù)防的意義上對保護(hù)所有權(quán)可能是有效的。但刑罰以犯罪為前提，對于侵害犯的處罰，尤其需要滿足報應(yīng)的前提。在刑法上，并不是只要對保護(hù)法益有效，就可以將沒有侵犯法益的行為當(dāng)作犯罪處理。例如，在某種犯罪行為具有蔓延的可能性卻未能抓獲真正的行為人時，將實施了類似行為卻不構(gòu)成犯罪的行為人予以刑罰處罰，對預(yù)防犯罪也可能是有效的，但這種做法侵犯了公民的自由。

再如，小野清一郎、木村龜二兩位教授主張，刑法上對于行為是否成立犯罪的判斷，與民法上是否受保護(hù)沒有關(guān)系?！?6#〕前田雅英教授也指出：“認(rèn)為民法上不保護(hù)的利益刑法上絕對不能保護(hù)的觀點是不妥當(dāng)?shù)?。而且，‘保護(hù)這一概念并不明確，必須注意不同的法領(lǐng)域存在不同的法律效果?！本筒环ㄔ蚪o付與侵占罪的成否而言，“著眼于調(diào)整私人間利益的民法解釋，與作為可否以侵占罪處罰的特征的‘他人性解釋不同。既然處罰奪取盜竊犯人占有的贓物、違禁品的行為，那么，即使委托人具有賄賂目的，對于侵吞這種委托款項的行為，也要認(rèn)可其作為侵占罪的當(dāng)罰性。這是因為，不法原因給付物也應(yīng)當(dāng)解釋為刑法中的他人的物”?！?7#〕國內(nèi)也有學(xué)者指出：“在民法上不予保護(hù)的財產(chǎn)，在刑法上并非一律不予保護(hù)。不同的法律領(lǐng)域有不同的功能、不同的品格，同一不法行為在不同法律領(lǐng)域的法律效果也不同?！薄?8#〕

可是，如果完全不考慮某種財產(chǎn)是否在民法上受到保護(hù)，就在刑法上獨立判斷相關(guān)行為的當(dāng)罰性，不可避免會形成刑民關(guān)系的沖突。“保護(hù)”這一概念雖然存在不明確性，但刑法所保護(hù)的“財產(chǎn)”至少在民法上受到間接保護(hù)。例如，乙竊取了丙所有的摩托車后，甲竊取乙占有的該摩托車的行為仍然成立盜竊罪。一方面，乙對甲享有占有物返還請求權(quán)，不能因為乙屬于無權(quán)占有或者惡意占有，就否認(rèn)乙的占有物返還請求權(quán)。〔19#〕所以，刑法上將甲的行為認(rèn)定為盜竊罪，與民法規(guī)定并無沖突。另一方面，丙的所有權(quán)在民法上受到保護(hù)，認(rèn)定甲的行為構(gòu)成盜竊罪最終也有利于保護(hù)丙的財產(chǎn)所有權(quán)，因而與民法的保護(hù)目的完全一致。然而，在不法原因給付的場合，如果將受領(lǐng)人的行為認(rèn)定為侵占罪，實際上是認(rèn)可了不法原因給付者的返還請求權(quán)，這便會與民法產(chǎn)生沖突。不僅如此，對于不法原因給付，民法不僅不保護(hù)給付者的返還請求權(quán)，而且肯定了給付行為的不法性。行為人因?qū)嵤┎环ㄐ袨樗鶈适У睦妫粦?yīng)得到返還或者恢復(fù)。如果刑法將受領(lǐng)人的行為認(rèn)定為侵占罪，等同于對不法的給付行為進(jìn)行保護(hù)，就可能導(dǎo)致刑法鼓勵一般人實施這種不法行為。

不可否認(rèn)，不同的法領(lǐng)域的確存在不同的法律效果，但難以據(jù)此將民法上的不法原因給付物認(rèn)定為侵占罪的對象。作為委托物侵占罪對象的“他人的物”或者他人所有的財物，是一個規(guī)范的法律概念。對此，在刑法沒有特別規(guī)定的前提下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法確定。既然在民法上，不法原因給付物的給付者已經(jīng)喪失了返還請求權(quán)，就難以認(rèn)為受領(lǐng)人據(jù)為己有的財物，仍然是給付者的財物?？梢钥隙ǖ氖牵`反民法的行為，并不當(dāng)然構(gòu)成刑法上的犯罪。因為犯罪的法律后果主要是刑罰，故成立犯罪的條件比構(gòu)成民事違法更為嚴(yán)格。對此，是否承認(rèn)法的目的不同都不影響這一結(jié)論。況且，以法的目的不同強(qiáng)調(diào)刑法的獨立性或者特殊性，進(jìn)而得出肯定說的結(jié)論，也只是一種價值判斷，而不是邏輯上的必然結(jié)論?！?0#〕

（二）刑法的協(xié)調(diào)性

主張肯定說的學(xué)者，大多會以盜竊違禁品、贓物構(gòu)成盜竊罪為由，主張“侵吞”不法原因給付物的行為也應(yīng)當(dāng)成立侵占罪。換言之，既然盜竊他人不法占有的財物也成立盜竊罪，那么，與此相協(xié)調(diào)，“侵吞”他人的不法原因給付物的行為也成立侵占罪。例如，佐久間修教授指出：“本來，作為侵占罪前提的委托信賴關(guān)系，只要是事實上的委托信賴關(guān)系就足夠了，與盜竊罪中的‘大體有理由的占有和‘平穩(wěn)的占有一樣，即使是基于不法原因的委托信賴關(guān)系也應(yīng)當(dāng)可以?！薄?1#〕我國也有學(xué)者以盜竊違禁品構(gòu)成犯罪為由，主張侵占不法原因給付物的行為成立侵占罪?！?2#〕還有法官指出：“正如不法財物可以成為搶劫罪、盜竊罪等侵財犯罪對象一樣，不法原因給付的財物也可成為侵占罪的對象?！薄?3#〕

然而，盜竊罪的保護(hù)法益雖然包括財產(chǎn)所有權(quán)，但不限于所有權(quán)，而是包括了他人對財產(chǎn)的占有本身，而且，只要這種占有可以與本權(quán)者以外的人相對抗，本權(quán)者以外的第三者就不得侵害他人對財物的非法占有。〔24#〕如前所述，乙盜竊了丙的摩托車之后，甲將該摩托車盜走的行為，當(dāng)然成立盜竊罪。因為相對于甲的行為而言，乙對摩托車的占有本身也是盜竊罪的保護(hù)法益。可是，侵占罪的保護(hù)法益并不包括占有，而且，不法原因給付物并非由給付者占有，而是由受領(lǐng)人占有。所以，與盜竊罪進(jìn)行上述比較形成肯定說的理由，就存在疑問。換言之，將上例中甲的行為以盜竊罪論處，與將不法原因給付物據(jù)為己有的行為認(rèn)定侵占罪，并不具有體系上的協(xié)調(diào)性。

在盜竊罪中，將占有本身作為法益予以保護(hù)，要么是為了保護(hù)合法占有，要么是為了最終保護(hù)所有權(quán)。而不是說，盜竊罪的保護(hù)法益只有所有權(quán)，保護(hù)占有就等于保護(hù)所有權(quán)。但在侵占罪中，并不是將委托信賴關(guān)系本身作為獨立的法益予以保護(hù)的，也不是說，只有保護(hù)了委托信賴關(guān)系才能保護(hù)被害人的財產(chǎn)所有權(quán)。倘若受領(lǐng)人的行為沒有侵犯他人所有權(quán)，就不能僅因破壞了委托信賴關(guān)系而以侵占罪論處。

（三）侵占罪的保護(hù)法益

肯定說認(rèn)為，在不法原因給付的場合，給付者并沒有喪失財物的所有權(quán)。例如，日本的判例指出，在不法原因給付的場合，雖然給付者在民法上沒有返還請求權(quán)，但并不因此喪失所有權(quán)，因此，受領(lǐng)人不返還財物的，成立侵占罪?！?5#〕我國也有學(xué)者發(fā)表了相同觀點。〔26#〕上述判例與觀點是以侵占罪的保護(hù)法益是他人的財產(chǎn)所有權(quán)為前提的。

誠然，在民法上，給付者喪失了返還請求權(quán)卻不喪失所有權(quán)的結(jié)論可能是成立的，但就與侵占罪的關(guān)系而言，上述理由恐怕缺乏說服力。按照上述日本判例的邏輯與上述學(xué)者的觀點，給付者雖然沒有返還請求權(quán)，但因為沒有喪失所有權(quán)，仍然可以向法院提起民事訴訟。然而，即使給付者以自己享有所有權(quán)為由提起民事訴訟，法院也不可能要求受領(lǐng)人返還財物，故給付者實際上喪失了所有權(quán)，或者說并無實質(zhì)性利益?！?7#〕如果刑法對這種形式意義的“所有權(quán)”予以救濟(jì)，就導(dǎo)致財產(chǎn)犯罪保護(hù)法益的形式化、空洞化。〔28#〕

更為重要的是，倘若承認(rèn)給付者對給付物仍然享有所有權(quán)，在我國會面臨尷尬的局面。例如，A將賄賂款交付給X，讓X轉(zhuǎn)交給國家工作人員，但X事后沒有轉(zhuǎn)交，而是將賄賂款上交紀(jì)檢監(jiān)察部門。按照肯定說的上述觀點，X的行為侵犯了A的財產(chǎn)所有權(quán)，需要承擔(dān)民事責(zé)任乃至刑事責(zé)任，這恐怕難以令人接受。

在德國、日本等國，侵占罪的對象僅限于有體物，不包括債權(quán)等財產(chǎn)性利益，所以，將財產(chǎn)所有權(quán)作為侵占罪的保護(hù)法益。但在我國，侵占罪的對象并不限于有體物等作為所有權(quán)對象的物，而是包括債權(quán)等財產(chǎn)性利益。因此，“侵占罪的法益就并不限于所有權(quán)，而是還包括其他物權(quán)和股權(quán)、債權(quán)等財產(chǎn)性權(quán)利”?！?9#〕而其中的債權(quán)，就包括了返還請求權(quán)?！?0#〕顯然，返還請求權(quán)與所有權(quán)并不是排斥關(guān)系。易言之，在我國，財產(chǎn)所有權(quán)與作為債權(quán)的返還請求權(quán)，都可能成為侵占罪的保護(hù)法益，而且刑法對兩者給予同等保護(hù)。如果以給付者仍然享有所有權(quán)為由肯定受領(lǐng)人的行為成立侵占罪，在我國就會呈現(xiàn)以下局面：侵占罪的對象包括財物與財產(chǎn)性利益，保護(hù)法益包括物權(quán)（所有權(quán)）與債權(quán)，當(dāng)行為對象是狹義財物時，由于給付者雖然不享有作為債權(quán)的返還請求權(quán)，而仍然享有所有權(quán)，受領(lǐng)人的行為成立侵占罪。但如果行為對象是債權(quán)等財產(chǎn)性利益時，由于給付者不享有返還請求權(quán)，也不享有所有權(quán)，所以受領(lǐng)人的行為不成立侵占罪。這樣的局面顯然不協(xié)調(diào)。概言之，在侵占罪的對象并不限于財物而是包括債權(quán)等財產(chǎn)性利益的我國，以被害人雖無返還請求權(quán)但享有所有權(quán)為由，主張受托人據(jù)為己有的行為成立侵占罪的觀點，難以成立。

我國有學(xué)者將侵占罪的保護(hù)法益抽象為公法益，進(jìn)而采取了肯定說。例如，有學(xué)者以盜竊他人竊取的贓物構(gòu)成盜竊罪等為例指出：“刑法打擊財產(chǎn)犯罪不僅是為了保護(hù)財產(chǎn)權(quán)，而且還要維持基于保護(hù)財產(chǎn)權(quán)需要的基本財產(chǎn)秩序。在這點上，基本的財產(chǎn)秩序也應(yīng)視為財產(chǎn)犯罪的法益……截賄對象毫無疑問存在財產(chǎn)犯罪所要保護(hù)的法益，截賄行為至少侵犯了基本的財產(chǎn)秩序……從維護(hù)基本財產(chǎn)秩序的角度和一般預(yù)防上看，截賄行為侵犯了財產(chǎn)犯罪的法益，應(yīng)作為財產(chǎn)犯罪予以規(guī)制?！薄?1+〕還有學(xué)者指出：“從法益保護(hù)角度而言，刑法不僅在于財產(chǎn)利益的保護(hù)，也在于社會安定秩序之維護(hù)。因此，對于無論合法的還是非法的占有，都應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)?！薄?2#〕

然而，基本財產(chǎn)秩序與社會安定秩序的內(nèi)涵與外延都缺乏明確性，將其作為財產(chǎn)犯的保護(hù)法益并不合適。而且，上述觀點實際上將侵犯個人法益的犯罪變更為對社會法益的犯罪，如同將侵犯公民人身權(quán)利民主權(quán)利罪的保護(hù)法益歸納為基本生存秩序一樣。即使將基本財產(chǎn)秩序作為侵犯財產(chǎn)罪的保護(hù)法益，也需要將具體犯罪的保護(hù)法益具體化，否則就不能說明各種侵犯財產(chǎn)罪的不法程度的差異，也難以根據(jù)保護(hù)法益指導(dǎo)具體犯罪構(gòu)成要件的解釋。質(zhì)言之，侵犯財產(chǎn)罪中的具體犯罪的保護(hù)法益并不完全相同，不能經(jīng)過簡單比較就得出結(jié)論。如前所述，盜竊罪的保護(hù)法益是所有權(quán)等本權(quán)以及一定的占有，盜竊他人竊取的贓物構(gòu)成盜竊罪，仍然是直接侵害了他人對財物的占有，乃至侵害了所有權(quán)人的所有權(quán)。但侵占罪的保護(hù)法益只是他人的所有權(quán)與債權(quán)等權(quán)利，當(dāng)給付者將賄賂交付給受領(lǐng)人進(jìn)而喪失返還請求權(quán)時，就難以認(rèn)為受領(lǐng)人據(jù)為己有的行為侵犯了侵占罪的保護(hù)法益。既然如此，就不能以這種行為侵犯了基本財產(chǎn)秩序與社會安定秩序為由，對其以侵占罪論處。

值得進(jìn)一步討論的是委托信任（信賴）關(guān)系。信任被認(rèn)為是市場交換、市場繁榮乃至市場本身的前提，甚至是國家治理的基礎(chǔ)。如果人與人之間沒有相互信任，社會本身將瓦解?！?3"〕那么，在受領(lǐng)人的行為沒有侵犯給付者的所有權(quán)等法益時，能否以其侵害了委托信任關(guān)系為由，認(rèn)定受托人的行為成立侵占罪？ 本文對此持否定回答。

在日本，由于委托物侵占罪的法定刑高于脫離占有物侵占罪的法定刑，所以，刑法理論將委托信任關(guān)系作為侵占罪的次要法益。〔34"〕侵占罪是侵犯財產(chǎn)罪，如果一個行為僅侵害了委托信任關(guān)系，就不可能成立侵占罪。在我國，由于委托物侵占與脫離占有物侵占的法定刑相同，因而有可能否認(rèn)委托信任關(guān)系是保護(hù)法益，僅承認(rèn)委托信任關(guān)系是界限要素（即以有無委托關(guān)系區(qū)分刑法第270條第1款與第2款的適用）。當(dāng)然，在司法實踐中，委托物侵占罪的數(shù)額起點可能低于脫離占有物侵占，前者的量刑也有可能重于后者。在此意義上說，也有可能認(rèn)為，前者侵害了財產(chǎn)的所有權(quán)與委托信任關(guān)系，而后者僅單純侵害了所有權(quán)。盡管如此，由于兩種侵占罪的法定刑相同，所以，委托信任關(guān)系在我國刑法中受保護(hù)的程度更弱，僅侵害委托信任關(guān)系的行為，不可能成立侵占罪。

（四）侵占罪的行為對象

關(guān)于委托物侵占罪的行為對象，我國刑法表述的是“代為保管的他人財物”，日本刑法第252條表述的是“自己占有的他人的財物”。

日本最高裁判所的判例指出，侵占罪的行為對象只需要是行為人占有的他人財物，并不要求財物的給付者在民法上具有返還請求權(quán)。〔35*〕香川達(dá)夫教授也認(rèn)為，雖然給付者在民法上沒有返還請求權(quán)，但并沒有喪失所有權(quán)，相對于給付者而言，給付物依然屬于自己占有的他人財物，因而符合侵占罪的行為對象要件。〔36*〕我國有學(xué)者指出：“刑法關(guān)于侵占罪的規(guī)定僅僅規(guī)定了其對象是‘代為保管的他人財物，而并沒有規(guī)定合法與非法。因此，侵占不法原因給付的財產(chǎn)，也應(yīng)該成立侵占罪?！薄?7*〕還有學(xué)者指出：“就刑法條文的規(guī)定來看，也未言明‘他人財物必須是‘合法財物。因此，肯定說能成立，以不法原因給付的財物可以成為侵占罪的犯罪對象?！薄?8*〕

然而，對行為對象的確定要以保護(hù)法益為指導(dǎo)?！拔ㄓ型ㄟ^構(gòu)成要件所要保護(hù)的法益，才能妥適而明確地解釋不法構(gòu)成要件?！薄?9*〕我國刑法理論的通說也認(rèn)為，“作為犯罪對象的具體物是具體社會關(guān)系的物質(zhì)表現(xiàn)”，其中的社會關(guān)系就是犯罪客體或保護(hù)法益，即“我國刑法所保護(hù)的、為犯罪行為所侵害的社會關(guān)系”?！?0*〕不管如何理解侵占罪的保護(hù)法益，都不可能僅從字面含義上理解“代為保管的他人財物”。更不可能認(rèn)為，只要行為本身與行為對象符合構(gòu)成要件，而不問是否侵害了財產(chǎn)法益，就認(rèn)定為侵占罪。例如，司法機(jī)關(guān)不可能因為行為人“破壞”的是交通工具，就直接認(rèn)定為破壞交通工具罪，而是要進(jìn)一步判斷該破壞行為是否危害公共交通安全。同樣，司法機(jī)關(guān)也不可能僅因行為人竊取了他人占有的財物，就直接認(rèn)定為盜竊罪，而是要進(jìn)一步判斷該竊取行為是否侵害了他人財產(chǎn)。倘若本權(quán)者竊回了自己所有而由他人非法占有的財物，則不可能認(rèn)定為盜竊罪。基于同樣的理由，在給付者沒有返還請求權(quán)等值得刑法保護(hù)的法益的場合，難以認(rèn)為只要受領(lǐng)人將形式上屬于“代為保管的他人財物”據(jù)為己有，就成立侵占罪。

綜上所述，肯定說的各種理由存在疑問，本文難以贊成肯定說。

二、兩分說

由于肯定說存在缺陷，刑法理論上出現(xiàn)了兩分說（折中說）。亦即，將不法原因給付區(qū)分為兩種不同的情形，其中一種情形中的受領(lǐng)人不構(gòu)成侵占罪，另一種情形中的受領(lǐng)人構(gòu)成侵占罪。至于根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分不同情形，則存在不同觀點。

（一）基于給付的終局性的兩分說

日本最高裁判所一直認(rèn)定受領(lǐng)人將不法原因給付物據(jù)為己有的行為認(rèn)定為侵占罪，其中的重要理由是，給付者仍然享有所有權(quán)。但日本最高裁判所1970年10月21日大法庭的民事判決認(rèn)定，在不法原因給付的場合，受領(lǐng)人對不法原因給付物享有所有權(quán)。這一民事判決，使肯定說陷入了困境。按理說，在這種情形下，為了保持法秩序的統(tǒng)一性，此后的刑事判決就不應(yīng)再采取肯定說，刑法理論也應(yīng)當(dāng)放棄肯定說、采取否定說?！?1（〕但林幹人教授以德國的學(xué)說與民事判例為根據(jù)，認(rèn)為沒有終局性給付的，不屬于不法原因給付，給付者對財物仍然享有所有權(quán)，受領(lǐng)人的行為成立侵占罪。例如，在截留賄賂款的場合，給付者并非終局性的給付，并非不法原因給付，而是不法原因委托，故受領(lǐng)人將賄賂款據(jù)為己有的行為成立侵占罪?！?2（〕這一觀點得到了大谷實、〔43（〕西田典之、〔44（〕伊東研祐〔45（〕等學(xué)者的支持。

我國也有不少學(xué)者接受了上述兩分說，例如，王鋼博士指出：“不法原因‘給付要求給付者有意識、有目的地增加受領(lǐng)人財產(chǎn)，只有在給付者意圖使受領(lǐng)人終局性地獲得財產(chǎn)時，才能構(gòu)成給付。由于對給付的認(rèn)定受到這種終局性標(biāo)準(zhǔn)的限制，‘給付與‘委托是應(yīng)當(dāng)彼此區(qū)分開來的概念。德國諸多民事司法判例也都表明，不法原因委托并非不法原因給付，不能導(dǎo)致排除委托人返還請求權(quán)的法律后果?；诜ㄖ刃蚪y(tǒng)一性原則，民事法律對于不法原因給付與不法原因委托的這種區(qū)別對待也應(yīng)當(dāng)被貫徹在刑事法律中，因此，不法原因給付與不法原因委托完全可能對財產(chǎn)犯罪的認(rèn)定造成不同的影響?！薄?6（〕盡管這種兩分說維持了法秩序的統(tǒng)一性，但本文難以接受。

其一，即使采取終局性標(biāo)準(zhǔn)，在什么情況下可以認(rèn)為受領(lǐng)人終局性地獲得財物，還需要進(jìn)一步的判斷標(biāo)準(zhǔn)。例如，王澤鑒教授指出：“為合理規(guī)范當(dāng)事人的權(quán)益，所謂不法原因的‘給付，應(yīng)理解為系指具終局性的財貨轉(zhuǎn)移，如轉(zhuǎn)移所有權(quán)（終局性基準(zhǔn)，Endgületigkriteriem），不包括交付支票或債務(wù)約束等尚未終局完成的財貨變動在內(nèi)?！薄?7（〕王鋼博士也指出：“在認(rèn)定給付時需要特別注意所謂的‘終局性標(biāo)準(zhǔn)，也即只有在使受領(lǐng)人終局性地獲得財產(chǎn)時，才能構(gòu)成給付。相反，如果給付者只是意圖使受領(lǐng)人暫時性地獲取財產(chǎn)利益或者使之在特定時間范圍內(nèi)支配或利用相應(yīng)財物，則其并未將相應(yīng)財產(chǎn)給予受領(lǐng)人，從而也并未為民法意義上之‘給付?！薄?8#〕可以肯定的是，如果給付者具有將財物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給受領(lǐng)人的意思進(jìn)而實施給付行為的，一般屬于終局性給付。但不管是“終局性的財貨轉(zhuǎn)移”，還是“使受領(lǐng)人終局性地獲得財產(chǎn)”，都不是以給付者具有將財物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給受領(lǐng)人的意思為前提的。這是因為，如果財物已經(jīng)成為受領(lǐng)人的所有物，也就喪失了討論不法原因給付物能否被侵占的意義。既然如此，上述終局性標(biāo)準(zhǔn)就還需要有另外的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

學(xué)者們所稱的終局性轉(zhuǎn)移，大多是通過舉例說明的。例如，“在租賃關(guān)系中，出租人亦只是將租賃物在約定時間內(nèi)交付承租人使用和收益，并未將租賃物本身給予后者”?！?9#〕“甲出租房屋予乙經(jīng)營應(yīng)召站，為期1年，其基于因違反善良風(fēng)俗而無效的租賃契約所為的給付，不是房屋本身，而是該屋在一定期限的使用，故甲僅在約定租賃期內(nèi)不得請求返還租賃物。”〔50#〕顯然，在上述場合，甲給付的是房屋的使用權(quán)，而不是房屋本身。但就使用權(quán)而言，1年期內(nèi)就是終局性的給付?？墒?，在借貸關(guān)系中，出借人A將本金在一定時間內(nèi)交由借款人B使用，是否屬于終局性給付，則難免存在爭議。倘若對金錢采取誰占有誰所有的判斷標(biāo)準(zhǔn)，則A是終局性給付。反之，則會認(rèn)為A不是終局性給付。

其二，給付者是否終局性地將利益轉(zhuǎn)移給對方，難以按給付者的主觀意圖進(jìn)行判斷。以給付者是否具有使受領(lǐng)人終局性獲得財產(chǎn)的意圖為標(biāo)準(zhǔn)， 區(qū)分不法原因給付與不法原因委托（給付者意圖說），未必是明確與合理的。與客觀事實相比，主觀意圖很難判斷，如若以給付者主觀意圖為標(biāo)準(zhǔn)，給付者恐怕事后大多會否認(rèn)自己有終局性轉(zhuǎn)移的意圖，不僅使自己享有返還請求權(quán)，而且使受領(lǐng)人的行為成立侵占罪。在我國不能不警惕這樣的現(xiàn)象。

事實上，“使受領(lǐng)人終局性地獲得財產(chǎn)”， 未必以給付者主觀上意圖使受領(lǐng)人終局性獲得財產(chǎn)為前提。反之，即使“給付者只是意圖使受領(lǐng)人暫時性地獲取財產(chǎn)利益或者使之在特定時間范圍內(nèi)支配或利用相應(yīng)財物”，受領(lǐng)人也未必不能終局性地獲得財產(chǎn)。在許多情形下，以給付者的主觀意圖為標(biāo)準(zhǔn)，不能得出妥當(dāng)結(jié)論。例如，吸毒者張三用微信將毒資轉(zhuǎn)給李四，讓吸毒者李四代購毒品，但李四此時手中剛好有用于自己吸食的毒品，于是打算將其中的部分毒品直接交付給張三。在這種場合，如果按給付者的主觀意圖認(rèn)定張三的行為只是不法原因委托， 其在收到毒品前對毒資具有返還請求權(quán)，則是難以被接受的。再如，甲女請朋友乙將被依法逮捕的丈夫“撈出來”，給乙30萬元現(xiàn)金，既沒有言明是給乙的酬謝，也沒有言明是讓乙轉(zhuǎn)交給相關(guān)國家工作人員的賄賂，后乙將30萬元據(jù)為己有。在這種場合，按照給付者主觀意圖說，似乎不可能區(qū)分不法原因給付與不法原因委托?！?1+〕

一種觀點主張，在截賄案件中，可以通過有無明確的賄賂對象來判斷是不法原因委托還是不法原因給付?！坝忻鞔_賄賂對象的，其交付委托財物的行為不具有‘終局性，是不法委托（寄托）；侵吞該賄賂的構(gòu)成侵占罪。沒有明確賄賂對象的，其交付委托財物的行為具有‘終局性，符合不法原因給付；侵吞該賄賂的，雖然構(gòu)成侵占罪的構(gòu)成要件該當(dāng)性，但違法性上受到阻卻，因此不構(gòu)成侵占罪?！薄?2+〕

但是，有無明確的賄賂對象，難以成為“終局性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。因為如果以委托人的主觀意圖為標(biāo)準(zhǔn)，只要委托人試圖將財物作為賄賂最終交付給國家工作人員，那么，不管有無明確的賄賂對象，都屬于不法原因委托。反之，如果以是否需要相對方與法院的助力為標(biāo)準(zhǔn)，不管有無明確的賄賂對象，都屬于不法原因給付。況且，有無“明確賄賂對象”本身也是不明確的。例如，在所謂“撈人”案件中，委托人要向相關(guān)司法人員行賄是明確的，但向哪個司法人員行賄則不明確。而且，隨著訴訟進(jìn)程的變化，賄賂對象也隨之發(fā)生變化。所以，以有無明確的賄賂對象為標(biāo)準(zhǔn)得出的結(jié)論，具有偶然性。

其三，即使采取終局性標(biāo)準(zhǔn)，對給付者是否終局性地將利益轉(zhuǎn)移給對方，也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行客觀判斷。日本民法的通說也是將不法原因給付限定為終局性給付。例如，道垣內(nèi)弘人教授并未否認(rèn)“終局性標(biāo)準(zhǔn)”，而是將終局性的判斷標(biāo)準(zhǔn)確定為，“為了確定利益的轉(zhuǎn)移，是否需要對方當(dāng)事人與法院的進(jìn)一步助力”。例如，A將不動產(chǎn)作為歸還賭債的擔(dān)保而為B設(shè)定抵押權(quán)并進(jìn)行了登記時，就不動產(chǎn)而言，當(dāng)然不屬于不法原因給付。因為B要實現(xiàn)自己的債權(quán)，還必須借助于法院的助力。〔53%〕

從不法原因給付與返還請求權(quán)的行使來說， 沒有理由否定道垣內(nèi)弘人教授提出的客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)。既然不法原因給付的法律后果是沒有返還請求權(quán)，在受領(lǐng)人并不主動返還的情形下，如果給付者不可能無障礙地重新獲得已經(jīng)交付給他人的財產(chǎn)，而是需要借助“返還請求權(quán)”，就表明已經(jīng)形成不法原因給付。例如，在甲將登記在自己名義的房屋贈與情人乙時，即使乙入住了該房屋，也不屬于不法原因給付。一方面，要確定乙獲得了房屋的產(chǎn)權(quán)，還需要甲的助力。另一方面，甲繼續(xù)無障礙地享有自己對房屋的產(chǎn)權(quán)，不需要借助“返還請求權(quán)”就仍然享有房屋的產(chǎn)權(quán)。再如，A將賄賂款交給X，讓X轉(zhuǎn)交給國家工作人員B時，X不需要A與法院的助力，就形成“終局性的金錢轉(zhuǎn)移”，或者說“A使受領(lǐng)人終局性地獲得金錢”。即使否認(rèn)金錢誰占有誰所有的原則，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不法原因給付。因為在X拒不退還的情形下，如若A要收回賄賂款，就需要利用返還請求權(quán)即法院的助力?！?4%〕

不過，即使依照上述客觀標(biāo)準(zhǔn)劃分不法原因給付與不法原因委托，也不能得出不法原因委托的情形成立侵占罪的結(jié)論。這是因為，在“受領(lǐng)人”還需要相對方或者法院進(jìn)一步助力才能取得財物的情形下，就表明“受領(lǐng)人”還未能將財物“據(jù)為己有”，因而不可能成立侵占罪。如果受領(lǐng)人不需要相對方或者法院進(jìn)一步助力就能將財物據(jù)為己有，表明給付者已經(jīng)是終局性給付，依兩分說也不可能成立侵占罪。

其四，在認(rèn)定某種交付是否屬于不法原因給付時，應(yīng)根據(jù)不法原因給付制度的規(guī)范目的進(jìn)行判斷?！白?0世紀(jì)90年代以來，‘一般預(yù)防說在民法學(xué)界獲得了越來越多的支持。該說認(rèn)為，不法原因給付制度的旨趣在于對不法給付行為進(jìn)行一般預(yù)防。析言之，民事法律在給付者違背法律與社會倫理、將自己置于法秩序之外時，例外地否定其返還請求權(quán)，從而彰顯法秩序?qū)ζ浣o付行為的否定性價值評價，并由此強(qiáng)化國民對公共秩序的關(guān)注和善良風(fēng)俗的觀念，增強(qiáng)公民法律意識與道德意識。同時，通過否定請求返還的可能性，法秩序也刻意增加了不法給付者的經(jīng)濟(jì)風(fēng)險，以達(dá)到喝阻潛在的不法給付行為之效果?！薄?5+〕顯然，之所以要一般預(yù)防，就是因為給付行為是基于不法原因，因而是不法給付行為。之所以可能實現(xiàn)一般預(yù)防，就是因為使給付者喪失返還請求權(quán)是一種懲罰。亦即，當(dāng)給付者通過給付利益實施不法行為時，法律不僅不保護(hù)該利益，而且使給付者喪失返還請求權(quán)，以預(yù)防一般人通過給付利益實施不法行為。從民法的角度來說，即使“給付者只是意圖使受領(lǐng)人暫時性地獲取財產(chǎn)利益或者使之在特定時間范圍內(nèi)支配或利用相應(yīng)財物”來實施不法行為的，也必須通過喪失返還請求權(quán)這一懲罰，實現(xiàn)對不法行為的一般預(yù)防。既然如此，就難以認(rèn)為，“為非法謀取榮譽(yù)領(lǐng)事頭銜而向斡旋人支付酬金的，就酬金構(gòu)成給付；但委托中介人將價金支付給‘賣家購買學(xué)術(shù)頭銜的，卻并未將價金給予中介人”?！?6%〕因為前者與后者都是為了實現(xiàn)不法目的，不是違反強(qiáng)制性法律法規(guī)就是違反公序良俗，因而都是民法需要一般預(yù)防的不法行為。難以認(rèn)為后者只是不法原因委托，因而不需要民法預(yù)防。從刑法的角度來說，在作為侵占罪的當(dāng)罰性上，也不能認(rèn)為斡旋人與中介人之間存在根本性不同?！?7%〕

或許有人認(rèn)為，雖然后者因為“不法”也需要一般預(yù)防，卻不能否認(rèn)交付者具有返還請求權(quán)。但這一觀點難以成立。如果承認(rèn)交付者具有返還請求權(quán)，法院就必須支持該返還請求權(quán)，對交付者就沒有民事懲罰，難以實現(xiàn)一般預(yù)防目的。如若主張法院雖然應(yīng)當(dāng)支持該返還請求權(quán)，但在此后應(yīng)當(dāng)沒收該財物，則可謂多此一舉，因為國家機(jī)關(guān)完全可以直接從受領(lǐng)人處沒收。再如，甲將一部手機(jī)“借給”乙用于網(wǎng)絡(luò)犯罪，A將一部手機(jī)“送給”B用于網(wǎng)絡(luò)犯罪。從民法的角度來說，認(rèn)定甲具有返還請求權(quán)、A沒有返還請求權(quán)，可能并不合適。因為民法上也需要對甲的行為實行一般預(yù)防，沒有理由以乙并沒有最終取得手機(jī)為由否認(rèn)甲的行為屬于不法原因給付，更沒有必要支持甲的返還請求權(quán)，進(jìn)而在手機(jī)返還給甲之后再行沒收。

其五，難以認(rèn)為，以終局性為標(biāo)準(zhǔn)的兩分說有利于預(yù)防犯罪?；蛟S可以認(rèn)為，如果不將受領(lǐng)人的行為認(rèn)定為侵占罪，反而有利于預(yù)防犯罪，因而缺乏認(rèn)定為侵占罪的實質(zhì)理由。

林幹人教授認(rèn)為，在委托人將賄賂交付給受領(lǐng)人的場合，“認(rèn)可委托人可以取回賄賂，還可以未然地防止賄賂的提供”?！?8%〕王鋼博士也指出：“在不法原因委托的場合（如給付者出于不法原因請求受托人將財物轉(zhuǎn)交給受領(lǐng)人），當(dāng)前的給付行為尚未完成，此時認(rèn)可給付者對受托人的返還請求權(quán)有助于抑制進(jìn)一步的不法，防止不法狀態(tài)的形成。如若此時也和不法原因給付時一樣否定給付者的返還請求權(quán)，則意味著即便受托人將委托物交予受領(lǐng)人，給付者也不得加以阻止。這未免是法秩序自己促成了給付行為的實施與不法狀態(tài)的出現(xiàn)。”〔59%〕

但在本文看來，即使認(rèn)為給付者喪失了返還請求權(quán)，也不意味著給付者不得或者不能阻止受托者的行賄行為。給付者若想脫離行賄罪，就必須阻止受托者的行賄行為，但并非只有行使返還請求權(quán)才能阻止行賄行為。如果給付者向受托人轉(zhuǎn)達(dá)了不向國家工作人員行賄的意思，受托人卻仍然向國家工作人員行賄的情形恐怕極為罕見。所以，行使返還請求權(quán)與阻止行賄犯罪是兩回事。此外，上述觀點只是考慮了其中的一種情形，即在委托人反悔時承認(rèn)其返還請求權(quán)，可以防止行賄既遂與對方的受賄犯罪。然而，在討論截賄行為是否成立侵占罪時，即使委托人并未反悔，截賄行為也防止了行賄既遂與對方的受賄犯罪。所以，無論如何不能否認(rèn)的是另一種情形，即對截賄行為不以侵占罪論處，有利于預(yù)防賄賂犯罪。

反過來說，如果將截賄行為認(rèn)定為侵占罪，受領(lǐng)人為了不構(gòu)成侵占罪，大體會采取三種措施：（1）將賄賂款歸還給委托人；（2）將賄賂款交給受賄者；（3）將賄賂款上交有關(guān)國家機(jī)關(guān)?？墒?，第（1）種情形會鼓勵給付者的不法行為，使給付者認(rèn)為，即使受領(lǐng)人不轉(zhuǎn)交賄賂，自己也不會有財產(chǎn)損失。這顯然不符合不法原因給付制度的規(guī)范目的，不利于對不法行為的一般預(yù)防。第（2）種情形顯然鼓勵了賄賂犯罪。第（3）種情形當(dāng)然是最理想的，但由于委托人與受托人通常是親朋好友關(guān)系，現(xiàn)實中這種情形并不常見。倘若認(rèn)為不法原因委托時，受托人的行為仍然侵犯了委托人的財產(chǎn)所有權(quán)，那么，受托人將賄賂款上交國家機(jī)關(guān)和據(jù)為己有的兩種情形，就都侵犯了委托人的財產(chǎn)所有權(quán)，因而都違反了民法。但這樣的結(jié)論缺乏合理性。倘若認(rèn)為受托人將賄賂款上交國家機(jī)關(guān)并沒有侵犯受托人的財產(chǎn)所有權(quán)，就不能認(rèn)為受托人將賄賂款據(jù)為己有的行為侵犯了委托人的財產(chǎn)所有權(quán)。況且，也不能單純地因為受托人沒有將財物上交國家機(jī)關(guān)，就直接認(rèn)定為侵占罪。

綜上所述，如果終局性沒有確定的判斷標(biāo)準(zhǔn)，就難以得出“委托并不等同于給付，不法原因委托和不法原因給付所導(dǎo)致的法律后果也有所差異”〔60%〕的結(jié)論。如若采取上述“是否需要對方當(dāng)事人與法院的進(jìn)一步助力”的標(biāo)準(zhǔn)，〔61%〕也不能得出“委托并不等同于給付”以及“不法原因委托時成立侵占罪”的結(jié)論。倘若采取給付者意圖說，則既難以區(qū)分不法原因給付與不法原因委托，也不利于預(yù)防不法行為。

（二）基于所有權(quán)的兩分說

一種觀點認(rèn)為，在不法原因給付的場合，需要區(qū)分所有權(quán)是屬于給付者還是屬于受讓者。如果給付者以將財物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給受讓者的意思而轉(zhuǎn)移財物的占有的，受讓者即使不返還，也不成立侵占罪。反之，如果給付者并無轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思而只是轉(zhuǎn)移占有的場合，受讓者不返還財物的，成立侵占罪?！?2#〕這種觀點并不區(qū)分不法原因給付與不法原因委托，而是根據(jù)給付者的意思，判斷財產(chǎn)的所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移給受領(lǐng)人。

但是，不法原因給付并不以給付者具有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思為前提，所以，即使給付者沒有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思，但如果形成了終局性給付，也屬于不法原因給付，給付者不再享有返還請求權(quán)。顯然，上述觀點是作者為了與侵占罪的保護(hù)法益相一致而確立的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但該判斷標(biāo)準(zhǔn)背離了民法上的不法原因給付制度的宗旨。因為刑法理論在討論侵占不法原因給付物是否構(gòu)成犯罪時，實質(zhì)上是討論刑民關(guān)系，側(cè)重的是如何使法秩序保持統(tǒng)一性。如果自行根據(jù)所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移確立一套標(biāo)準(zhǔn)，就掩蓋了問題的實質(zhì)。況且，在民法上，即使給付者以轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思實施給付行為，但如果對方不支付相應(yīng)的對價，給付者可能仍然有返還請求權(quán)。在此意義上說，不能直接以有無轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思為理由，決定是否保護(hù)給付者的利益。關(guān)鍵是給付者的利益是否值得法律保護(hù)，如果不值得法律保護(hù)，不管給付者有無轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思，就都不值得刑法保護(hù)?！?3#〕

（三）基于不法性質(zhì)的兩分說

我國有學(xué)者認(rèn)為，如果不法原因給付中的“不法”是民法上的不法，受領(lǐng)人侵占該財產(chǎn)的，不宜成立犯罪。如果是刑法上的不法，如委托他人行賄而交付的財產(chǎn)，受領(lǐng)人侵占該財物的，則應(yīng)以犯罪論處?！?4#〕在本文看來，這種基于不法性質(zhì)的兩分說與上述基于所有權(quán)的兩分說存在同樣問題。因為在民法上，凡是基于不法原因給付的，就喪失返還請求權(quán)，而且不法原因不限于刑法上的不法，還包括違反其他法律以及違反公序良俗。所以，如果認(rèn)為不法原因給付行為違反刑法，就認(rèn)定受領(lǐng)人的行為成立侵占罪，便意味著民法上沒有返還請求權(quán)的情形也存在刑法上的保護(hù)法益，難言妥當(dāng)。

不僅如此，如果說基于所有權(quán)的兩分說與侵占罪的保護(hù)法益相一致，而基于不法性質(zhì)的兩分說，則可能沒有考慮侵占罪的保護(hù)法益，只是單純從給付者的不法原因程度來區(qū)分的。但在民法上，只有當(dāng)不法原因僅存在于受領(lǐng)人一方時，給付人才具有返還請求權(quán)，而不是說，如果給付人的不法行為程度較重，就具有返還請求權(quán)。所以，上述觀點是離開民法原理提出的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，難以使刑法與民法保持協(xié)調(diào)關(guān)系。更為重要的是，在不法原因存在于雙方時，如果給付者是基于刑法上的不法而給付財物，表明其不法更為嚴(yán)重。既然如此，就不能認(rèn)為這種情形下的受領(lǐng)人反而成立侵占罪。換言之，如果給付者的不法性質(zhì)輕微（民法上的不法）時，受領(lǐng)人的行為不成立侵占罪，那么，在給付者的不法性質(zhì)嚴(yán)重（刑法上的不法）時，受托人的行為就更不可能成立侵占罪。然而，上述觀點導(dǎo)致給付的不法性質(zhì)越嚴(yán)重、給付人的過錯越大，反而越要保護(hù)其利益。難以認(rèn)為這一結(jié)論具有合理性。

當(dāng)然，也不可能反過來認(rèn)為，如果不法原因給付中的“不法”是民法上的不法，侵占該財產(chǎn)的行為成立侵占罪；如果是刑法上的不法，如委托他人行賄而交付的財產(chǎn)，則侵占該財物的行為不成立侵占罪。因為這樣的結(jié)論明顯與不法原因給付制度相沖突。

（四）基于不法程度的兩分說

有學(xué)者提出，只有在符合終局性、具有嚴(yán)重不法特征的給付，且給付人的不法性不低于受領(lǐng)人的場合，才能適用民事不法原因給付條款，給付物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給受領(lǐng)人。在此之外基于不法原因而交付財物的行為，屬于刑法規(guī)制的范疇。具體而言，符合以下條件之一，受領(lǐng)人將數(shù)額較大給付物非法占為己有的，即構(gòu)成侵占罪：（1）給付的不法程度較輕，行為違反單純的行政性規(guī)定、輕微違法或程序上存在瑕疵，尚未達(dá)到違反公序良俗或反映公序良俗的強(qiáng)制性規(guī)定的嚴(yán)重程度；（2）給付尚未終局；（3）受領(lǐng)人的不法性高于給付人?！?5%〕

在本文看來，第（1）點其實是對不法原因給付中的“不法”的判斷，〔66%〕本文不展開討論。但受領(lǐng)人的行為是否成立侵占罪由給付的不法程度輕重來決定，這一點恐怕是有疑問的。

第（2）點則是對不法原因給付中的“給付”的判斷，亦即，“給付的終局性不能從行為人主觀上進(jìn)行判斷，而應(yīng)從目的與手段的終局性方面進(jìn)行客觀評價。例如，為了避免個人財產(chǎn)被法院強(qiáng)制執(zhí)行，給付人將財產(chǎn)假裝讓渡給受領(lǐng)人（沒有真實轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思），在實現(xiàn)該不法目的之前給付人可以請求返還財產(chǎn)。但在成功避免財產(chǎn)被執(zhí)行后，讓渡行為滿足目的與手段的終局性要求，給付人不得請求返還財產(chǎn)。反之，雖然給付人主觀存在轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意圖，但客觀上不符合終局性要件，也不成立民事不法原因給付。例如，給付人以轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思向官員贈與財物，只要行賄目的尚未實現(xiàn)，就不成立不法原因給付，給付人隨時可以反悔并請求返還財物”?！?7%〕這與林幹人教授歸納的“根據(jù)當(dāng)事人的合同目的歸屬于受領(lǐng)人的利益”〔68%〕大體相同。但是，這種“終局性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)不一定合理。按照上述標(biāo)準(zhǔn)，在甲將賄賂款交給乙，由乙轉(zhuǎn)交并請托國家工作人員丙，丙已經(jīng)為甲謀取了利益時，即使賄賂款還在乙手中，也屬于不法原因給付。如果丙沒有為甲謀取利益，即使賄賂款已經(jīng)轉(zhuǎn)交給丙，也不是不法原因給付。本文難以贊成這樣的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。更為重要的是，這樣的觀點不僅不利于實現(xiàn)對不法行為的一般預(yù)防，而且明顯在鼓勵他人實現(xiàn)不法給付行為的“不法”目的。

第（3）點基本上是對不法原因給付制度的限制解釋，即旨在通過綜合判斷限制不法原因給付的成立范圍。在民法學(xué)說上，“有部分學(xué)者參照法國和英國的做法，認(rèn)為如果給付方的過錯較之受領(lǐng)方低，則或允許給付人主張返還”。不過，這種“對其定量、從量上衡量雙方的‘可恥程度，則難以進(jìn)行操作，也容易造成法官的自由裁量權(quán)過大而影響法律的穩(wěn)定性與可預(yù)期性”。〔69%〕將這種觀點運(yùn)用到侵占罪中，會導(dǎo)致定罪的恣意性。在本文看來，基于不法程度的兩分說，實際上是主張靈活地適用不法原因給付制度，亦即在能夠肯定給付者仍享有返還請求權(quán)的范圍內(nèi)，肯定受領(lǐng)人的行為成立侵占罪。但不法原因給付制度是否需要靈活運(yùn)用，最好還是由民法來解決。即使民法上需要靈活運(yùn)用不法原因給付制度，但從刑法的謙抑性原則出發(fā)，也不宜靈活地認(rèn)定受領(lǐng)人的行為成立侵占罪。

（五）基于財物性質(zhì)的兩分說

有學(xué)者就截賄與侵占罪的關(guān)系，提出以財物是否成為賄賂為標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定侵占罪的成立與否。（1）如果委托人交付的財物還沒有成為賄賂，受領(lǐng)人將其據(jù)為己有的，成立侵占罪。因為在受領(lǐng)人按照委托人意圖轉(zhuǎn)交之前，該財物并不是賄賂，而是由行為人經(jīng)手保管的財物，仍然可能成為侵占罪的對象。例如，受領(lǐng)人一開始并沒有明確的行賄對象，接受請托人請托后尋找對象，在沒有找到行賄對象的情況下，受領(lǐng)人應(yīng)當(dāng)將財物返還給委托人，受領(lǐng)人拒不歸還的，應(yīng)構(gòu)成侵占罪。（2）如果委托人交付的財物已經(jīng)成為賄賂，受領(lǐng)人將其據(jù)為己有的，不成立侵占罪。例如，行賄人為謀取不正當(dāng)利益，將財物交付給受領(lǐng)人轉(zhuǎn)交，受領(lǐng)人轉(zhuǎn)交財物時遭到拒絕，受領(lǐng)人乘機(jī)將全部賄賂據(jù)為己有。由于受托人已經(jīng)按照委托人意圖實施了行賄行為，在國家工作人員沒有收受或者退還的情況下，財物就屬于賄賂，即屬于應(yīng)該沒收的贓款贓物，無論是委托人還是受托人，都是贓物犯罪的本犯，受托人也沒有返還該財產(chǎn)的義務(wù)，其私吞行為不單獨構(gòu)成財產(chǎn)犯罪。可以在介紹賄賂罪或者行賄罪中得到評價，該賄賂款則應(yīng)予沒收?！?0+〕

上述觀點似乎沒有從不法原因給付的角度展開討論，而是另辟蹊徑。但是，倘若認(rèn)為上述兩種情形都屬于不法原因給付，那么，認(rèn)為第（1）種情形成立侵占罪，第（2）種情形不構(gòu)成侵占罪，就導(dǎo)致刑法與民法的關(guān)系不協(xié)調(diào)。同樣，只有當(dāng)上述兩種情形均不屬于不法原因給付時（本文不贊成這一結(jié)論），才有可能進(jìn)一步形成上述觀點。但是，上述按財物是否屬于賄賂的標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分，實際上是以行賄的預(yù)備與著手為標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分侵占罪成立與否。我國刑法第22條與第23條的規(guī)定，似乎對預(yù)備犯與未遂犯的成立范圍沒有限定，但倘若以刑法第13條的但書為指導(dǎo)，并從司法實踐的妥當(dāng)性來看，不僅不會處罰行賄的預(yù)備，也基本不會處罰行賄的未遂。在此意義上說，通過區(qū)分預(yù)備與未遂來區(qū)分侵占罪的成立與否，可能并不合適。另一方面，就行賄而言，用于行賄的財物本身是行為組成之物。亦即，不管行為處于什么階段或者形態(tài)，用于行賄的財物都是行賄罪的行為組成之物，不能認(rèn)為第（1）種情形中的財物不是賄賂。在此意義上說，也難以通過區(qū)分預(yù)備與未遂來區(qū)分侵占罪的成立與否。

綜上所述，以某種不明確或者不合理的標(biāo)準(zhǔn)將部分情形從不法原因給付中分離出來，使受領(lǐng)人就部分情形成立侵占罪的兩分說，不僅難以維護(hù)法秩序的統(tǒng)一性，而且不符合刑法的謙抑性原則。其實，在我國與日本，刑法理論上討論不法原因給付與侵占罪的成否，就是討論類似“截賄”之類的行為是否成立侵占罪，〔71%〕原本就不包括給付者將所有權(quán)轉(zhuǎn)移給受領(lǐng)人等終局性給付的情形，因為這種情形根本不可能成立侵占罪，完全不需要討論。但各種兩分說為了將部分“侵吞”不法原因給付物的行為認(rèn)定為侵占罪，就把不可能構(gòu)成侵占罪的情形納入進(jìn)來，形成一種既非肯定說也非否定說的兩分說，這可能并不合適。

三、否定說

如上所述，本文不贊成肯定說與各種兩分說，以上兩部分的理由也是本文主張否定說的理由。概言之，由于不法原因給付時給付人已經(jīng)喪失返還請求權(quán)，受領(lǐng)人的行為沒有侵害侵占罪的保護(hù)法益，因而不成立侵占罪。在此，還需要說明幾點。

（一）不法原因給付的范圍

否認(rèn)將不法原因給付物據(jù)為己有的行為成立侵占時，其中的不法原因給付，是指在民法上沒有返還請求權(quán)的不法原因給付，而不包括具有返還請求權(quán)的給付。換言之，不能將民法上認(rèn)可具有返還請求權(quán)的給付歸入不法原因給付，進(jìn)而得出受領(lǐng)人將不法原因給付物據(jù)為己有的行為構(gòu)成侵占罪的結(jié)論。例如，有學(xué)者指出，在我國社會轉(zhuǎn)型時期，不法原因給付的存在一定程度上是社會本身的原因所造成的，如果否認(rèn)給付人在民法上的返還請求權(quán)，對受托人趁機(jī)侵占該財產(chǎn)的案件不作犯罪處理，可能并不公平。例如，有償拼車已經(jīng)成為一種較為普遍的出行方式，而這又是法律明文禁止的非法營運(yùn)。如果在民法上否認(rèn)拼車人對“非法”給付的“拼車費(fèi)”的返還請求權(quán)，可能并不公平。對于拼車事件中的“非法營運(yùn)人”將拼車費(fèi)用占為己有且不履行運(yùn)送義務(wù)的，不予以刑法上的制裁，恐怕難以被國民所接受。〔72%〕

然而，在上述場合，從事非法營運(yùn)的人是司機(jī)，而不是拼車人。亦即，不法原因僅存在于受領(lǐng)人一方時，在民法上，拼車人就具有返還請求權(quán)，故非法營運(yùn)人的行為可能成立侵占罪。亦即，這種場合并非不法原因給付，不能以拼車人具有返還請求權(quán)為由，肯定真正的不法原因給付者也具有返還請求權(quán)，進(jìn)而采取肯定說或者兩分說?！?3%〕再如，有學(xué)者指出：“給付人向受領(lǐng)人交付財物是為了使后者履行正當(dāng)義務(wù)或放棄不法行為”的，受領(lǐng)人將該財物據(jù)為己有的行為成立侵占罪?！袄纾倘诵匈V是為了讓官員答應(yīng)不再惡意刁難，從而按照正當(dāng)流程審批項目，官員以權(quán)謀利違反公序良俗，商人行賄屬于基于不法原因的給付，‘但是給付人雖然形式上具有不法性，實質(zhì)上卻是努力維持社會秩序，不具有可譴責(zé)性，〔74#〕故有權(quán)向官員請求返還賄賂款……即便給付已經(jīng)終局，給付人依然有權(quán)要求受領(lǐng)人返還，后者拒不返還構(gòu)成侵占罪。”〔75#〕可是，我國的行賄罪以及違法違紀(jì)的行賄行為，都要求以謀取不正當(dāng)利益為目的。既然如此，上述給付人的行為就并非不法原因給付行為，或者說，不法原因僅在受領(lǐng)人一方，故給付人依然享有返還請求權(quán)。況且，官員拒不返還的，也只是成立受賄罪，而不可能是受賄罪與侵占罪的想象競合。

（二）受領(lǐng)人的所有權(quán)

就行為對象為財物的情形而言，行為人的行為是否成立侵占罪，關(guān)鍵在于其行為是否侵犯了他人的所有權(quán)，而不在于行為人是否享有所有權(quán)。不能因為受領(lǐng)人不享有所有權(quán)，就肯定其行為（可能）成立侵占罪。有學(xué)者指出：“即便給付者意圖將給付標(biāo)的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給受領(lǐng)人，由于我國民法不采物權(quán)無因性原則，二者間債權(quán)行為的無效也同樣致使給付的物的所有權(quán)無法有效轉(zhuǎn)移。因此，不論是在不法原因委托還是不法原因給付的場合，受托人和受領(lǐng)人都不能成為標(biāo)的物的所有權(quán)人，若其將標(biāo)的物據(jù)為己有，則均有成立侵占罪的可能?！薄?6#〕但是，在受托人與受領(lǐng)人都不能成為標(biāo)的物的所有權(quán)人的情形下，難以認(rèn)為據(jù)為己有的行為侵害了他人的財產(chǎn)所有權(quán)。換言之，受托人與受領(lǐng)人不享有所有權(quán)，不是受托人與受領(lǐng)人的行為構(gòu)成侵占罪的理由。據(jù)為己有的行為是否成立侵占罪，關(guān)鍵是受領(lǐng)人的行為是否侵犯了他人的財產(chǎn)所有權(quán)。如前所述，既然不法原因給付制度事實上否認(rèn)了給付者的所有權(quán)，就不能認(rèn)為受托人與受領(lǐng)人的行為成立侵占罪。

誠然，上述觀點并沒有因為受托人與受領(lǐng)人都不是標(biāo)的物的所有權(quán)人，就直接肯定據(jù)為己有行為成立侵占罪。但只要承認(rèn)委托人沒有返還請求權(quán)，就可以直接否認(rèn)受托人與受領(lǐng)人的行為成立侵占罪。

（三）國家的所有權(quán)

關(guān)于不法原因給付的返還，“除大多采取一般不得返還、允許返還為例外（德國、日本、英、美）的做法外，尚存在給付人不得請求返還、但國家可基于法律規(guī)定對不法原因給付進(jìn)行追繳的處理模式。這種追繳模式被認(rèn)為是對傳統(tǒng)大陸法處理模式的修正”?！?7#〕在德國、日本等國，例外返還一般是指不法原因僅存在于受領(lǐng)人的情形，在一般情形下，由于給付者喪失返還請求權(quán)，財產(chǎn)歸受領(lǐng)人所有。而追繳模式，則并不承認(rèn)受領(lǐng)人對財產(chǎn)的所有，而是由國家追繳或者沒收。

我國的民法理論對此似無定論， 但審判實踐上大多對違法或犯罪行為的組成之物予以沒收，如本文開篇所介紹的民事判例?！?8#〕正是因為不法原因給付者在民法上喪失了返還請求權(quán)，事實上也喪失了財產(chǎn)所有權(quán)，所以，有學(xué)者指出：“對于侵占應(yīng)當(dāng)沒收歸國有的不法原因給付的情形，雖然行為人在民法上并未取得對該不法原因給付物的所有權(quán)，而且也沒有侵犯委托人對該財物的財產(chǎn)權(quán)，但可以肯定的是，其侵占行為妨害了國家（通過法定程序以取得該財物）的所有權(quán)。就此而言，毋庸置疑地可以構(gòu)成侵占罪。”〔79#〕上述觀點的確維持了法秩序的統(tǒng)一性，亦即，雖然承認(rèn)不法原因給付者喪失返還請求權(quán)，但由于該財物屬國家所有，故受領(lǐng)人據(jù)為己有的行為成立侵占罪。

但是，在國家沒收之前，受領(lǐng)人的行為不可能成立侵占罪。承認(rèn)不法原因給付制度，只是意味著不法原因給付者喪失返還請求權(quán)，而不意味著給付物當(dāng)然屬于國家所有。刑法第64條規(guī)定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應(yīng)當(dāng)予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。”這一規(guī)定表明，在沒收之前，國家對應(yīng)當(dāng)沒收的財物實際上沒有所有權(quán)。所有權(quán)的取得分為原始取得和繼受取得，沒收屬于原始取得，即沒收是指依照法律規(guī)定，強(qiáng)制將財產(chǎn)收歸國有，從而不承認(rèn)原所有人的權(quán)利或者剝奪原所有人的所有權(quán)。但在沒收之前，難以肯定國家對該財產(chǎn)已經(jīng)享有所有權(quán)。換言之，國家不可能沒收由國家所有的財產(chǎn)。既然如此，就不能認(rèn)定受領(lǐng)人的行為成立侵占罪。

即使從國家應(yīng)當(dāng)沒收的角度來說，也不可能將行為人將國家應(yīng)當(dāng)沒收的財物據(jù)為己有行為認(rèn)定為侵占罪。例如，以賭博為業(yè)的行為人，不將所贏賭資上交國家的，不可能在成立賭博罪之后另成立侵占罪。即使根據(jù)民法典第229條的規(guī)定，〔80%〕在沒收的情形下，法律文書發(fā)生效力時國家便享有所有權(quán)，但在國家機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制執(zhí)行措施要求受領(lǐng)人交出，而受領(lǐng)人以暴力、脅迫等手段拒不交出的，也僅需要認(rèn)定為妨害公務(wù)或者拒不執(zhí)行判決、裁定等罪，而不宜認(rèn)定為侵占罪。因為此時的財物既不是國家機(jī)關(guān)委托行為人保管的財物，也不屬于遺忘物與埋藏物。

（四）法秩序的統(tǒng)一性

不管是從行為規(guī)范的角度還是從裁判規(guī)范的角度，法秩序的統(tǒng)一性都要求法律體系內(nèi)部不得自相矛盾，對相同行為不能出現(xiàn)性質(zhì)相反的法律后果。如果民法上的不法原因給付制度否認(rèn)給付者的返還請求權(quán)，而刑法上卻要將受領(lǐng)人的行為認(rèn)定為侵占罪，就明顯自相矛盾。即使認(rèn)為，“法秩序的統(tǒng)一應(yīng)當(dāng)著眼于最終的法益保護(hù)，而不必追求不同部門法之間概念或解釋技術(shù)上的統(tǒng)一性”，〔81%〕也難以承認(rèn)，在民法并不保護(hù)給付者的財產(chǎn)的場合，刑法卻對給付者的財產(chǎn)予以保護(hù)，因而兩者都實現(xiàn)了最終的法益保護(hù)。相反應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，當(dāng)民法上的不法原因給付制度否認(rèn)給付者的返還請求權(quán)時，刑法上將受領(lǐng)人的行為認(rèn)定為侵占罪，就導(dǎo)致法律體系內(nèi)部出現(xiàn)了自相矛盾的局面。

不可否認(rèn)的是，法秩序的統(tǒng)一性至少應(yīng)當(dāng)“是目的論層面的統(tǒng)一”，〔82%〕但不能認(rèn)為，只要認(rèn)定為侵占罪的做法最終保護(hù)了某種財產(chǎn)，就實現(xiàn)了目的論層面的統(tǒng)一。在乙搶奪了丙的摩托車之后，甲通過竊取方式將乙非法占有的摩托車據(jù)為己有的行為，沒有爭議地成立盜竊罪。在這樣的場合，民法也會否認(rèn)甲具有從乙處取得摩托車的權(quán)利，亦即，甲的行為在民法上也是違法的。概言之，將無權(quán)占有視為刑法保護(hù)的財產(chǎn)，將甲的行為認(rèn)定為盜竊罪，并不背離民事法律規(guī)范，而且實現(xiàn)了目的論層面的統(tǒng)一，維持了法秩序的統(tǒng)一性?！?3%〕但是，在不法原因給付的場合，民法否認(rèn)給付者享有返還請求權(quán)，目的是不保護(hù)給付者已經(jīng)交付的財產(chǎn)，從而預(yù)防不法行為。倘若刑法將受領(lǐng)人的行為認(rèn)定為侵占罪，則是在保護(hù)給付者的財產(chǎn)，這導(dǎo)致法律體系內(nèi)部自相矛盾。在國家機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)了不法原因給付行為時，就能夠立即通過法律手段予以沒收，并不存在“必須先認(rèn)定為侵占罪，然后才能沒收”這種聯(lián)系。

雖然在刑法上的用語與民法上的用語相同時（如“占有”），刑法不一定按民法的規(guī)定解釋，但像不法原因給付這樣的概念及其法律后果，刑法理論應(yīng)當(dāng)按民法規(guī)定解釋。當(dāng)某種交付行為屬于民法上的不法原因給付時，刑法理論不應(yīng)當(dāng)否認(rèn)其屬于不法原因給付，或者將其另定性為不法原因委托。因為不法原因給付涉及的就是給付人的返還請求權(quán)這一民事權(quán)利問題，沒有任何理由認(rèn)為，刑法上的不法原因給付不同于民法上的不法原因給付。刑法學(xué)界討論將不法原因給付物據(jù)為己有的行為是否成立侵占罪時，其中的不法原因給付就是指民法上的不法原因給付。

雖然不能否認(rèn)刑法判斷的獨立性，但如果不顧及法秩序的統(tǒng)一性強(qiáng)調(diào)刑法的獨立判斷，恐怕就沒有法秩序的統(tǒng)一性可言。（1）在民法、行政法上屬于合法的行為，在刑法上也應(yīng)當(dāng)是合法的，而不能判斷為違法的。即使行為符合犯罪的構(gòu)成要件，也要作為違法阻卻事由排除行為的違法性。在這一方面，刑法判斷不應(yīng)當(dāng)具有獨立性。否則，容易侵害公民的預(yù)測可能性，導(dǎo)致公民無所適從?！?4%〕（2）如果符合構(gòu)成要件的行為，在民法、行政法上是被禁止的，并不當(dāng)然具有刑法上的違法性。因為刑法具有謙抑性，并且實行罪刑法定原則。在這一方面，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)刑法判斷的獨立性。也正是因為刑法具有謙抑性，所以，即使某種行為的合法性在民法、行政法上還存在爭議，刑法也不必然將這種行為作為犯罪處理。質(zhì)言之，不管如何理解不法原因給付，可以肯定的是，只有當(dāng)給付者存在值得法律保護(hù)的利益時，才有可能認(rèn)定受領(lǐng)人的行為成立侵占罪。而給付者是否存在值得法律保護(hù)的利益，歸結(jié)為給付者的利益能否依賴國家機(jī)關(guān)的保護(hù)。關(guān)于給付行為的違法性的判斷，民法上與刑法上不應(yīng)形成齟齬，否則便違反了法秩序統(tǒng)一性的原理?！?5%〕如前所述，只要承認(rèn)不法原因給付喪失返還請求權(quán)，就不能將受領(lǐng)人的行為認(rèn)定為侵占罪。退一步說，只要給付者基于不法原因?qū)⒇斘锝桓督o他人，即使其是否屬于不法原因“給付”在民法上可能存在爭議，但基于刑法的謙抑性，以及受領(lǐng)人行為在當(dāng)罰性上沒有實質(zhì)差異性，也應(yīng)當(dāng)否認(rèn)受領(lǐng)人的行為成立侵占罪。

總之，為了維護(hù)法秩序的統(tǒng)一性，貫徹刑法的法益保護(hù)原則與謙抑性原則，對于受領(lǐng)人將不法原因給付（委托）物據(jù)為己有的行為，不應(yīng)認(rèn)定為侵占罪。