任學婧，龐 博

(1.河北大學 法學院，河北 保定 071000；2.華北理工大學 文法學院，河北 唐山 063000；3.河北省政務服務管理辦公室，石家莊 050000)

2020年11月11日《著作權法》第3次修正,修改廣播組織權中轉(zhuǎn)播權,使轉(zhuǎn)播權成為可以規(guī)制以任何技術手段轉(zhuǎn)播的專有權利,為網(wǎng)絡盜播體育賽事直播的行為提供新的規(guī)制路徑。與《著作權法》相銜接,2020年12月26日通過的《刑法修正案(十一)》修改《刑法》第217條侵犯著作權罪,保護客體擴大至與著作權有關的權利,然而列舉的客觀行為方式中沒有侵犯廣播組織權的情形,盜播體育賽事直播不符合侵犯著作權罪列明的行為類型,也不能以其他犯罪追究行為人的刑事責任,故在現(xiàn)行刑法立法框架下,盜播體育賽事直播行為難以入罪。

隨著體育賽事產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展,盜播體育賽事直播行為的危害性日益凸顯,是否有必要將之納入侵犯著作權罪的規(guī)制范圍予以犯罪化?犯罪化的正當根據(jù)何在?刑法立法如何規(guī)定?有鑒于此,本文擬對盜播體育賽事直播行為的刑法規(guī)制展開探討,從著作權法對該行為的法律定性出發(fā),指出刑法對該行為規(guī)制的缺失,探尋該行為刑法規(guī)制的必要性和正當性根據(jù),提出將該行為納入侵犯著作權罪規(guī)制的具體路徑,以期為重大體育賽事直播提供有力的刑法保障,維護體育產(chǎn)業(yè)發(fā)展良好秩序,推動我國體育法治化建設,促進我國體育產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。

1 盜播體育賽事直播行為在著作權法中的性質(zhì)

電視和新媒體機構(gòu)直播重大體育賽事,需要向賽事的主辦方支付高額費用。如果其他媒體未經(jīng)許可隨意轉(zhuǎn)播,必然導致其觀眾數(shù)量減少和廣告收入降低,嚴重侵害合法直播人的經(jīng)濟利益,破壞公平競爭的市場經(jīng)濟秩序[1]。體育賽事合法直播者要求控制對賽事直播的轉(zhuǎn)播行為,對于未經(jīng)許可轉(zhuǎn)播其體育賽事直播節(jié)目的行為予以法律規(guī)制。

2020年《著作權法》第3次修正之前,體育賽事合法直播者不能主張廣播組織權中的轉(zhuǎn)播權,因為立法者認為《著作權法》(2010年修正)第45條規(guī)定的廣播組織權中的轉(zhuǎn)播權,是指通過有線或者無線電視網(wǎng)絡進行的實時轉(zhuǎn)播[2],不涵蓋通過互聯(lián)網(wǎng)的轉(zhuǎn)播。故法院無法適用廣播組織的轉(zhuǎn)播權規(guī)制網(wǎng)絡盜播,而是適用作品著作權或者錄像制品與著作權有關的權利予以規(guī)制。例如,北京新浪互聯(lián)信息服務有限公司訴北京天盈九州網(wǎng)絡技術有限公司案,一審法院認定體育賽事直播畫面構(gòu)成作品,被告未經(jīng)許可進行轉(zhuǎn)播侵犯作品著作權;二審法院認定體育賽事直播畫面不屬于作品,被告行為不侵害作品著作權;再審法院撤銷二審判決、維持一審判決[3-4]。再如,央視國際網(wǎng)絡有限公司訴世紀龍信息網(wǎng)絡有限責任公司案,法院認定體育賽事直播畫面構(gòu)成錄像制品,受錄制者與著作權有關的權利保護[5]。法院對于事實基本相同的案件,判決結(jié)果不盡相同[6],觀點存在分歧。

2020年《著作權法》第3次修正對廣播組織權中轉(zhuǎn)播權進行了修改。《著作權法》第47條第1款第1項規(guī)定的轉(zhuǎn)播權,可以規(guī)制以任何技術手段將廣播組織播放的廣播電視進行非交互式同步傳播,其中包括截取并通過互聯(lián)網(wǎng)向公眾同步傳播其廣播信號的行為。將轉(zhuǎn)播權拓展至互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境,符合技術發(fā)展、全面保護廣播組織傳播權益的要求。未經(jīng)許可通過無線電波、有線電纜或者互聯(lián)網(wǎng)截取廣播組織載有體育賽事直播節(jié)目的信號,進行轉(zhuǎn)播的行為(即“信號盜版”),落入轉(zhuǎn)播權的控制范圍,亦即侵犯廣播組織的轉(zhuǎn)播權。

2 盜播體育賽事直播行為刑法規(guī)制的缺失及反思

2.1 我國對盜播體育賽事直播行為刑法規(guī)制的缺失

在侵犯著作權罪認定方面,《著作權法》是前置法,《刑法》是后置法、保障法。根據(jù)法秩序統(tǒng)一性原理,行為侵犯著作權或者與著作權有關的權利,是成立侵犯著作權罪的前提?！吨鳈喾ā返?3條規(guī)定了可能構(gòu)成犯罪、追究刑事責任的侵權行為,但并不涉及侵犯廣播組織權的行為?！缎谭ā返?17條采用列舉法描述侵犯著作權罪的構(gòu)成要件行為,包括侵犯作品著作權、侵犯錄制者權、侵犯表演者權及違反《著作權法》避開或者破壞技術保護措施等行為。錄制者權、表演者權與廣播組織權同屬于與著作權有關的權利類型,侵犯與著作權有關的權利的其他行為類型均納入刑法規(guī)制范圍,卻未將侵犯廣播組織權的行為納入犯罪圈,有違反平等保護法益原則之嫌。

列舉法的罪狀描述模式容易造成處罰漏洞。例如,以營利為目的,侵犯廣播組織權的行為即使違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié),由于《刑法》第217條沒有列舉該種行為方式,也無法成立侵犯著作權罪。盜播體育賽事直播行為侵犯的正是廣播組織權中的轉(zhuǎn)播權,現(xiàn)行刑法沒有將侵犯廣播組織權的行為犯罪化,如果將盜播體育賽事直播行為認定為侵犯著作權罪,則與罪刑法定原則相悖。

退一步講,如果體育賽事直播畫面構(gòu)成視聽作品或者錄像制品,盜播體育賽事直播節(jié)目則構(gòu)成侵犯視聽作品著作權或者錄像制品與著作權有關的權利,那么該行為是否符合《刑法》第217條規(guī)定的侵犯著作權罪的實行行為類型進而入罪?答案是否定的。與盜播行為相關的是《刑法》第217條規(guī)定的第1項:未經(jīng)著作權人許可,通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播其視聽作品;第3項:未經(jīng)錄音錄像制作者許可,通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播其制作的錄音錄像。要確定盜播行為是否符合上述兩種行為類型,關鍵是厘清“通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播”的含義?！吨鳈喾ā分械摹巴ㄟ^信息網(wǎng)絡向公眾傳播”并非泛指通過信息網(wǎng)絡進行的任何傳播,而是特指交互式網(wǎng)絡傳播行為,即信息網(wǎng)絡傳播權規(guī)制的行為,公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品、表演或者錄音錄像制品[7]。這一點學界已基本達成共識,例如,信息網(wǎng)絡傳播允許個人在其選定的時間(也并非無期限限制)進行點播,屬于信息網(wǎng)絡傳播權,即“交互式傳播”的權利控制的行為[8]。又如,信息網(wǎng)絡傳播通過互聯(lián)網(wǎng)進行,公眾可以自主決定該作品的時間和地點[9]。司法實務界對此也是持相同見解,例如,北京市高級人民法院2018年發(fā)布的《侵害著作權案件審理指南》9．24“定時播放”中明確規(guī)定:未經(jīng)許可通過信息網(wǎng)絡按照事先安排的時間表向公眾提供作品在線播放,不構(gòu)成侵害信息網(wǎng)絡傳播權。在中國電信股份有限公司深圳分公司(以下簡稱中國電信深圳分公司)、上海百視通電視傳媒有限公司與樂視網(wǎng)信息技術(北京)股份有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡傳播權糾紛案中,二審法院認為,上訴人中國電信深圳分公司的IPTV客戶在線以點播的方式收看涉案電視劇的行為屬于被上訴人對涉案電視劇享有的信息網(wǎng)絡傳播權控制的范圍[10]?？梢?法院認可用戶通過網(wǎng)絡點播方式獲得作品的行為屬于信息網(wǎng)絡傳播行為,受信息網(wǎng)絡傳播權控制。而體育賽事直播具有很強的時效性,通過互聯(lián)網(wǎng)實時轉(zhuǎn)播體育賽事直播節(jié)目是同步傳播,屬于非交互式傳播,公眾不能在其選定的時間和地點觀看體育賽事直播,顯然不同于交互式傳播的“通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播”。因而,盜播體育賽事直播節(jié)目的行為不符合侵犯著作權罪的實行行為類型。

綜上,盜播體育賽事直播節(jié)目的行為根據(jù)現(xiàn)行《刑法》難以認定為侵犯著作權罪,也不可能以其他犯罪追究行為人的刑事責任。所以,當前對該行為的刑法規(guī)制仍然是空白的。

2.2 對盜播體育賽事直播行為刑法規(guī)制缺失的反思

從實踐看,行為人寧愿承擔盜播體育賽事直播侵權的民事責任,也不愿支付高昂的許可費用。例如,早在2013年央視國際公司訴聚力公司著作權侵權案中,法院判決聚力公司網(wǎng)絡實時播放2012年倫敦奧運會開幕式,侵犯央視國際公司著作權,判令賠償數(shù)額55 000元[11]。之后又發(fā)生了聚力公司網(wǎng)絡盜播央視國際公司“2016歐洲足球錦標賽”賽事節(jié)目行為,法院判其賠償215萬元。該案從法院2017年立案,至2020年作出一審判決歷時將近3年[12]。涉體育賽事轉(zhuǎn)播的侵權案件往往經(jīng)歷一審、二審,甚至是再審。例如,前述引發(fā)廣泛關注的新浪訴天盈九州公司案,從一審、二審到再審歷經(jīng)6年[13-15]。

概言之,民事侵權責任的治理效果有限,加之民事訴訟周期長、易拖延,無法及時有效保護權利人的合法權益。僅靠非刑事法律無法取得預防犯罪和規(guī)制行為的法律效果和社會效果,有必要動用刑法保護合法直播人的廣播組織權,將盜播體育賽事直播行為由民事違法行為上升為刑事犯罪,以發(fā)揮刑法積極的一般預防功能,為社會中的一般人提供行動指引,這對于加強體育賽事轉(zhuǎn)播的知識產(chǎn)權保護,提高體育治理法治化水平具有重要意義。

在世界范圍內(nèi),一些國家正在嚴密侵犯著作權犯罪的刑事法網(wǎng),努力列明各種可能構(gòu)成版權盜版的行為,對盜播體育賽事直播節(jié)目行為予以刑法規(guī)制。對與著作權有關的權利和著作權一體保護,是各國著作權刑法保護的基本做法,這符合平等保護法益的要求,有利于有效懲治和打擊侵犯著作權和與著作權有關的權利的犯罪。例如,根據(jù)《美國版權法》規(guī)定,體育賽事直播節(jié)目構(gòu)成電影作品,應當予以版權保護[16],《美國法典》第17卷第506條有關侵犯著作權的刑事犯罪行為,就包括以營利為目的侵犯影片、音樂、音像作品版權的行為,未經(jīng)許可轉(zhuǎn)播體育賽事直播即屬于以營利為目的侵犯電影作品版權的行為,構(gòu)成侵犯著作權的犯罪。

不同于美國版權法體系,歐陸法傳統(tǒng)將著作權和鄰接權作二元區(qū)分,歐盟認為體育賽事視聽節(jié)目構(gòu)成作品受到著作權保護或者作為音像制品受到鄰接權的保護[17],如法國和意大利采用附屬刑法方式對未經(jīng)許可轉(zhuǎn)播體育賽事節(jié)目的行為予以刑事處罰?！兑獯罄鏅喾ā返?71-174條涉及著作權刑事保護規(guī)定,其中第171條第6項特別規(guī)定違反保護廣播組織的廣播權利,擅自轉(zhuǎn)播廣播電視節(jié)目的行為構(gòu)成犯罪,處500至20 000里拉的罰金[18]。法國則是并處監(jiān)禁刑和罰金刑,即《法國知識產(chǎn)權法典》L335-4規(guī)定“未取得應有的許可,任何有償或無償?shù)墓潭?、復制、傳播或向公眾提?或遠程傳送表演藝術者、錄音錄像制作者或音像傳播企業(yè)的表演、錄音錄像制品或節(jié)目的,處3年監(jiān)禁及30萬歐元的罰金?！?/p>

因此,盜播體育賽事直播行為刑法規(guī)制的缺失,一方面導致《著作權法》與《刑法》銜接不暢,使《著作權法》缺少刑法的最后保障,刑法積極的一般預防功能無法發(fā)揮,對體育賽事轉(zhuǎn)播的知識產(chǎn)權保護大打折扣;另一方面,反映出我國知識產(chǎn)權刑法保護國際協(xié)同與立法前瞻性不足,隨著國際社會對盜播體育賽事直播行為犯罪化的趨向以及該行為發(fā)生率和危害性的提升,我國有必要將該行為犯罪化,實現(xiàn)合理的刑法規(guī)制。

3 盜播體育賽事直播行為刑法規(guī)制的正當根據(jù)

3.1 滿足法益保護的需要

刑法的目的和任務是保護法益,犯罪的本質(zhì)是侵犯法益。刑事立法規(guī)定某種行為為犯罪,必須出于保護法益的需要。法益保護原則是刑事立法的基本指導原理,為犯罪化提供積極判斷標準,亦即,日益增加的需要刑法保護的法益是犯罪化最重要的理由[19]。隨著社會的發(fā)展變化,刑事政策轉(zhuǎn)向擴大犯罪圈,以前的一般違法行為現(xiàn)在上升為犯罪行為,刑法立法體現(xiàn)出犯罪化的趨勢。廣播組織權作為與著作權有關的權利,日益成為重要法益,需要刑法保護。體育賽事產(chǎn)業(yè)和技術的快速發(fā)展,使得未經(jīng)許可轉(zhuǎn)播體育賽事直播節(jié)目的行為嚴重侵害廣播組織權,亟需刑法規(guī)制。

刑法上的法益,是應該通過刑法予以保護的利益。有關侵犯著作權罪的法益有兩種理論。其一,該罪的保護法益是他人的著作權以及與著作權有關的權利。《刑法》第217條規(guī)定“有下列侵犯著作權或者與著作權有關的權利的情形之一”,該條文提示該罪的保護法益是他人的著作權及與著作權有關的權利。其二,該罪的保護法益(客體)是著作權和與著作權有關的權利以及國家的著作權管理秩序(制度)。

著作權管理秩序(制度)是由著作權法構(gòu)建的一種秩序狀態(tài),有些管理秩序的確立是出于行政管理的需要,與著作權和與著作權有關的權利的保護沒有太大關系,單純行政管理的著作權管理秩序(制度)屬于著作權法保護的法益,但不能上升為刑法法益。法益保護對于刑事違法性判斷有根本制約,如果將著作權管理秩序(制度)作為侵犯著作權罪的法益,違反該秩序(制度)的行為并不一定都具有刑事違法性,那么該秩序(制度)作為侵犯著作權罪的法益不能對其刑事違法性的判斷起到根本制約作用,因而,著作權管理秩序(制度)作為侵犯著作權罪的法益并不妥當。據(jù)此,侵犯著作權罪的保護法益是著作權和與著作權有關的權利,不包括國家的著作權管理秩序(制度)。

需要注意的是,“法益并不必然地像人的生命一樣是預先給定的,也是可以通過立法者創(chuàng)設的。”[20]例如,廣播組織權是《著作權法》授予“廣播組織對他人轉(zhuǎn)播其廣播、電視,以及錄制其廣播、電視的控制權,以保障廣播組織的投入獲得正當利益回報”[21],其來源于《著作權法》的明文規(guī)定,沒有《著作權法》的賦權就沒有廣播組織權。易言之,廣播組織權是立法者創(chuàng)設的法益?；谶m應新技術的發(fā)展和保護廣播組織正當利益的需要,廣播組織權作為典型的與著作權有關的權利,理應是值得刑法保護的法益,嚴重侵害廣播組織權的行為應當劃入犯罪的成立范圍。網(wǎng)絡盜播體育賽事節(jié)目侵犯廣播組織的廣播組織權,刑法立法擴大侵犯著作權罪的保護范圍至廣播組織權,使得盜播體育賽事直播行為受到侵犯著作權罪的規(guī)制,以保證法益保護的周延性。

3.2 填補刑法立法漏洞

隨著社會發(fā)展,新的法益侵害行為增多,需要增設新罪或者修改原有的犯罪構(gòu)成來規(guī)制新的犯罪行為,實現(xiàn)法益保護。我國刑法立法規(guī)定缺乏類型性,存在立法漏洞。例如,《刑法》第217條侵犯著作權罪的保護法益是選擇與著作權有關的權利中的部分法益進行保護,而對同屬于與著作權有關的權利類型的廣播組織權沒有保護,造成處罰不均衡。侵犯著作權罪的構(gòu)成要件列舉了6種行為方式,看似全面,但事實上不能涵攝其他值得科處刑罰的侵權行為,造成立法漏洞。未經(jīng)許可轉(zhuǎn)播體育賽事直播的行為嚴重侵犯廣播組織權中轉(zhuǎn)播權,擾亂公平競爭的市場經(jīng)濟秩序,將該行為納入刑法規(guī)制,嚴密著作權保護的刑事法網(wǎng),填補刑法立法漏洞,既回應社會現(xiàn)實需求,也符合時代精神,有利于全面有效保護法益,彰顯刑法積極的一般預防目的。

填補刑法立法漏洞并不是過度擴張犯罪成立范圍,而是要為刑事立法確定合理、妥當?shù)姆缸锶?并且沒有違反刑法謙抑性(輔助性)原則。刑法謙抑性(輔助性)原則更屬于一種刑事政策性的準則,而不是一種強制性規(guī)定,“立法更多是一種社會政策性決定,立法者可以基于法益保護的理念在一定范圍內(nèi)將犯罪行為轉(zhuǎn)化為違反行政法、民商法的行為,或者將違法行為犯罪化。”因此,將哪些行為規(guī)定為犯罪行為,是立法者回應刑事政策要求,根據(jù)法益保護原則決定的,以實現(xiàn)刑法在社會治理中的應有功能。將未經(jīng)許可轉(zhuǎn)播體育賽事直播行為犯罪化符合法益保護原則和著作權刑法保護的刑事政策,與刑法謙抑性(輔助性)原則并不沖突。

此外,將盜播體育賽事直播行為納入侵犯著作權罪的成立范圍,并不必然科處刑罰。換言之,實行犯罪成立范圍與處罰范圍的分離,在刑事司法領域強調(diào)謙抑性[22]。將盜播體育賽事直播行為在立法上做犯罪化處理,在刑事司法實務中貫徹謙抑性原則,通過檢察院不起訴制度、法院定罪免刑或宣告緩刑制度,最大限度實現(xiàn)刑法法益保護機能與自由保障機能的平衡,從而警告人們不要實施該種違法犯罪行為,達到預防犯罪的目的。

3.3 具有著作權法和政策基礎

將未經(jīng)許可轉(zhuǎn)播體育賽事節(jié)目的行為納入侵犯著作權罪的規(guī)制范圍,具有著作權法基礎。《著作權法》第53條規(guī)定侵權行為同時損害公共利益,對行為人進行行政處罰,構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責任。其中第5項“未經(jīng)許可,播放、復制或者通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播廣播、電視的,本法另有規(guī)定的除外”是侵犯廣播組織權的行為,這里的“損害公共利益”是指“構(gòu)成不正當競爭,危害經(jīng)濟秩序的行為”[23],侵害廣播組織權同時損害市場經(jīng)濟秩序和公平競爭環(huán)境的行為,有可能構(gòu)成侵犯著作權罪,承擔刑事責任。如前所述,侵犯著作權罪的保護法益是著作權和與著作權有關的權利,廣播組織權作為與著作權有關的權利類型,理應受到刑法保障。將侵犯廣播組織權的行為納入侵犯著作權罪的規(guī)制范圍,確保法益保護的周延性,通過民事、行政、刑事手段,治理侵犯廣播組織權的行為,充分發(fā)揮法律的一般預防效果,提升體育賽事直播的著作權保護水平。

2019年11月,中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)《關于強化知識產(chǎn)權保護的意見》,確立知識產(chǎn)權“嚴保護”政策導向,提出“研究加強體育賽事轉(zhuǎn)播知識產(chǎn)權保護”“加強刑事司法保護,推進刑事法律和司法解釋的修訂完善”“加大刑事打擊力度”的要求。2021年10月,國務院印發(fā)《“十四五”國家知識產(chǎn)權保護和運用規(guī)劃》,重申了這一立場。從這些規(guī)范性文件可以看出,國家從政策層面強調(diào)完善體育賽事節(jié)目著作權保護,加大刑事打擊力度。未經(jīng)許可轉(zhuǎn)播體育賽事直播實際是信號盜版,將其納入侵犯著作權罪的規(guī)制范圍,有利于發(fā)揮刑法在體育治理法治化中的保障作用。

在現(xiàn)代社會,國家的刑事政策在犯罪化上源于兩個思路:“一個思路是保護社會免受新型犯罪的侵害,這些犯罪通常是與新技術聯(lián)系在一起的,這種政策可以稱之為現(xiàn)代化的政策;另一個思路是確認新的權利并加以保護,這種犯罪化的刑事政策可以稱之為保護的政策?！盵24]我國著作權刑法保護與“現(xiàn)代化的政策”和“保護的政策”這兩種思路相契合,即日新月異的技術進步和不斷被確認的新權利。通過在侵犯著作權罪中增加侵犯廣播組織權的行為方式,對盜播體育賽事直播的行為進行刑罰處罰,符合著作權刑法保護領域犯罪化的刑事政策。

4 盜播體育賽事直播行為的刑法立法展望

我國目前的刑法立法是逐步嚴密刑事法網(wǎng)的過程,反映了犯罪化的總體趨勢,符合當代中國社會治理的需要[25]。對于盜播體育賽事直播行為,建議通過增加侵犯著作權罪的行為方式,將其納入侵犯著作權罪的規(guī)制范圍。

以盜播體育賽事直播為典型的侵犯廣播組織權行為入罪,貫徹了積極刑法觀和刑民銜接的立法理念。積極刑法觀主張擴大犯罪圈,拓寬刑法的調(diào)控范圍,使刑法能夠及時回應社會的發(fā)展變化,更好實現(xiàn)刑法預防犯罪目的。盜播體育賽事直播行為犯罪化體現(xiàn)了刑法積極參與社會治理,回應體育產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展的保護需求。《著作權法》是侵犯著作權罪的前置法,在前置法修改完善的基礎上,《刑法》第217條也應當作出相應修改,對相同術語的解釋做到統(tǒng)一。

如前所述,《著作權法》2020年第3次修正后,盜播體育賽事直播行為落入廣播組織權的控制范圍,侵犯合法直播人的廣播組織權。通過修改侵犯著作權罪,增加侵犯廣播組織權的行為類型,即可實現(xiàn)該行為的犯罪化,亦即在《刑法》第217條侵犯著作權罪第2款列明的6種行為類型之外,增加侵犯廣播組織權這種行為類型作為第7項:未經(jīng)廣播組織許可,播放、復制或者通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播廣播、電視。如此,盜播體育賽事直播行為涵攝進侵犯著作權罪的實行行為,為該行為入罪提供規(guī)范路徑。