潘潤全
(東亞大學(xué) 大學(xué)院, 韓國 釜山 48974)
盡管現(xiàn)今對(duì)“劣跡藝人” 的報(bào)道廣泛出現(xiàn)于媒體報(bào)刊之中, 但鮮有學(xué)界或官方對(duì)“劣跡藝人” 予以嚴(yán)格定義。 “劣跡藝人” 是對(duì)違反法律或公序良俗表演者的統(tǒng)稱, 是一種具有貶義性、 標(biāo)簽性、 修辭性的稱謂。 由于對(duì)“劣跡藝人” 處罰會(huì)引發(fā)連鎖反應(yīng), 不僅僅影響到其自身, 還會(huì)影響到幕后運(yùn)作團(tuán)隊(duì)以及合作伙伴, 涉及多方利益, 所以, 應(yīng)充分保證處罰劣跡藝人的價(jià)值正當(dāng)性、 規(guī)范合法性以及手段合理性。 一方面, 處罰不應(yīng)該是目的, 而是手段, 所以目的與手段都要符合法治化要求; 另一方面, 任何處罰都涉及對(duì)被懲罰主體權(quán)利的減損, 需要適用約定或法定等法治方式。 目前處罰“劣跡藝人” 相關(guān)規(guī)范的層級(jí)較低, 僅為部門規(guī)范性文件或行業(yè)自治規(guī)范, 依據(jù)這些規(guī)范實(shí)施處罰的合法性與合理性亟待研究。
從實(shí)踐層面來看, 行業(yè)協(xié)會(huì)成為處罰“劣跡藝人” 的重要主體, 這已然成為行業(yè)習(xí)慣。 比如, 雖然2014 年國家新聞出版廣電總局在網(wǎng)上曝光了“劣跡黑名單”[1]62, 但公布“劣跡藝人” 的主要機(jī)構(gòu)是中國演出行業(yè)協(xié)會(huì)。 截止到2021 年11 月, 中國演出行業(yè)協(xié)會(huì)已陸續(xù)發(fā)布九批共446 名網(wǎng)絡(luò)主播警示名單, 并組織全體會(huì)員對(duì)嚴(yán)重違法違規(guī)主播在行業(yè)內(nèi)實(shí)行行業(yè)聯(lián)合抵制和懲戒, 其中公布的第九批網(wǎng)絡(luò)主播警示名單共88 人, 將 “吳* 凡” “鄭*”“張* 瀚” 等三名演藝人員納入警示名單, 這是該名單首次納入“劣跡藝人”[2]。 雖然中國演出行業(yè)協(xié)會(huì)聲明不會(huì)要求會(huì)員單位強(qiáng)制執(zhí)行, 但其之前卻存在要求會(huì)員單位發(fā)起從業(yè)抵制的先例[3]。 并已在事實(shí)層面構(gòu)成了對(duì)相關(guān)演藝人員表演的限制。 值得注意的是, 相關(guān)藝人被處罰后, 似乎尚未出現(xiàn)通過行業(yè)協(xié)會(huì)內(nèi)部或司法途徑尋求權(quán)利救濟(jì)的情況。 所以, 公布“劣跡藝人” 名單的主體資格、 相關(guān)處罰的合法性、 合理性以及被處罰后的權(quán)利救濟(jì)等內(nèi)容均亟待納入法治軌道。
從規(guī)范層面來看, 雖然針對(duì)營業(yè)性演出我國早已制定《營業(yè)性演出管理?xiàng)l例(2020 修訂)》, 但目前處罰“劣跡藝人” 的依據(jù)卻多為規(guī)范性法律文件或行業(yè)規(guī)章。 2014 年9 月國家新聞出版廣電總局辦公廳發(fā)布《國家新聞出版廣播電視總局辦公廳關(guān)于加強(qiáng)有關(guān)廣播電視節(jié)目、 影視劇和網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目制作傳播管理的通知》 規(guī)定了不得邀請(qǐng)有吸毒、 嫖娼等違法行為的廣播影視從業(yè)人員, 這被稱為“劣跡藝人封殺令”。 2015 年7 月國家新聞出版廣電總局發(fā)布《國家新聞出版廣電總局關(guān)于加強(qiáng)真人秀節(jié)目管理的通知》, 要求真人秀節(jié)目應(yīng)堅(jiān)持道德操守,不允許邀請(qǐng)有丑聞劣跡以及吸毒嫖娼等違法犯罪行為者參與制作節(jié)目。 2021 年2 月中國演出行業(yè)協(xié)會(huì)發(fā)布《演出行業(yè)演藝人員從業(yè)自律管理辦法(試行)》 (本文簡稱“《藝人自律管理辦法》”) 用于進(jìn)一步規(guī)范演藝人員從業(yè)行為, 加強(qiáng)演藝人員從業(yè)自律管理, 樹立演藝人員良好職業(yè)形象, 促進(jìn)演出行業(yè)健康發(fā)展。 2021 年9 月中國演出行業(yè)協(xié)會(huì)聯(lián)合今日頭條、 抖音、 快手、 微博等多個(gè)國內(nèi)主流新媒體平臺(tái)共同發(fā)布 《構(gòu)建清朗網(wǎng)絡(luò)文化生態(tài)自律公約》, 拒絕為失德人員提供展示平臺(tái)。 2022 年4 月廣電總局網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目管理司、 中宣部出版局聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目平臺(tái)游戲直播管理的通知》 明確提出嚴(yán)禁違法失德人員利用直播發(fā)聲出鏡。 一旦被標(biāo)記為 “劣跡藝人” 則很難 “復(fù)出”,網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)也會(huì)嚴(yán)格遵守聯(lián)合抵制的習(xí)慣性公約, 禁止“劣跡藝人” 轉(zhuǎn)移陣地復(fù)出[4]。 處罰“劣跡藝人”雖然具有行業(yè)習(xí)慣和社會(huì)層面的正當(dāng)性, 但還需要法律規(guī)范作為依據(jù), 使 “處罰” 合法合規(guī)。 2021年9 月中央宣傳部印發(fā)《關(guān)于開展文娛領(lǐng)域綜合治理工作的通知》 中明確規(guī)定要加強(qiáng)行業(yè)管理, 并完善制度保障。 雖然規(guī)范藝人行為的規(guī)范性文件或行業(yè)規(guī)章眾多, 但效力層級(jí)較低, 在法律、 行政法規(guī)、 規(guī)章層面尚無用于處罰 “劣跡藝人” 的立法。所以, 為提高在解決該問題時(shí)的法治化程度, 亟待較高效力層次立法的出現(xiàn)。
雖然中國演出行業(yè)協(xié)會(huì)目前已公布了九批“劣跡藝人” 名單, 但并未全部公布所有被處罰藝人對(duì)應(yīng)的處罰事由。 雖然《國家新聞出版廣播電視總局辦公廳關(guān)于加強(qiáng)有關(guān)廣播電視節(jié)目、 影視劇和網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目制作傳播管理的通知》 中規(guī)定“封殺” 出現(xiàn)吸毒、 嫖娼等違法行為的藝人, 中國演出行業(yè)協(xié)會(huì)網(wǎng)絡(luò)表演 (直播) 分會(huì)出臺(tái)的 《網(wǎng)絡(luò)表演 (直播) 行業(yè)主播 “黑名單” 管理制度 (試行)》 第八條列舉了八項(xiàng)藝人不得出現(xiàn)的行為。 但九批警示名單中的“劣跡藝人” 是否均為上述這些事由呢? 公布名單同時(shí)亦應(yīng)公布封殺事由, 這既可在一定程度上保障藝人知情權(quán)和未來可能的權(quán)利救濟(jì), 也可使公眾對(duì)行業(yè)協(xié)會(huì)處罰行為發(fā)揮社會(huì)監(jiān)督作用。
對(duì)“劣跡藝人” 的處罰應(yīng)否公開亦需進(jìn)一步探討。 如果單純的“行業(yè)聯(lián)合抵制” 等處罰在行業(yè)協(xié)會(huì)內(nèi)部實(shí)施便可起作用, 是否還有必要公布警示名單? 因?yàn)榫久麊喂己髸?huì)波及藝人的聲譽(yù)、 隱私等權(quán)益, 這相當(dāng)于“行業(yè)聯(lián)合抵制” 與聲譽(yù)懲罰的疊加。 《藝人自律管理辦法》 第十五條雖然規(guī)定了“行業(yè)聯(lián)合抵制”, 但并未規(guī)定聲譽(yù)懲罰, 公布警示名單可能并不符合該辦法的規(guī)定。 從目前的司法實(shí)踐來看, 機(jī)構(gòu)公開認(rèn)定“劣跡藝人” 后產(chǎn)生的“聲譽(yù)罰” 會(huì)產(chǎn)生外溢效果, 甚至引發(fā) “破窗效應(yīng)”,從而使其遭受 “藝人” 作為人的基本權(quán)利被侵犯。第一, “聲譽(yù)罰” 容易造成對(duì)相關(guān)藝人的網(wǎng)絡(luò)暴力, 從而造成其人格權(quán)被侵犯。 比如(2020) 京0491 民初8049 號(hào)范某某與北京某網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司等網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任糾紛中, 法官認(rèn)為范某某雖然存在因偷稅而被行政處罰的劣跡行為, 但其人格尊嚴(yán)仍受法律保護(hù), 禁止他人惡意侵害。 第二, “聲譽(yù)罰” 容易造成對(duì)相關(guān)藝人的肖像權(quán)進(jìn)一步的侵犯。比如(2021) 京04 民終326 號(hào)邢俠與范某某網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任糾紛、 (2021) 京04 民終588 號(hào)新疆某整形美容專科醫(yī)院(有限責(zé)任公司) 與范某某網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任糾紛、 (2021) 京04 民申18 號(hào)遵義市紅花崗區(qū)某醫(yī)療美容門診有限公司與范某某網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任糾紛等案件中, 雖然當(dāng)事人舉證范某某為劣跡藝人, 但法院均認(rèn)為范某某作為知名文藝工作者, 其肖像仍有一定商業(yè)價(jià)值, 其肖像權(quán)和名譽(yù)權(quán)仍受保護(hù)。 2021 年最新修訂后的 《行政處罰法》 第九條將 “警告、 通報(bào)批評(píng)” 聲譽(yù)罰明確為法定處罰類型, 并且并非所有行政處罰均需公示。 只有符合《行政處罰法》 第四十八條 “具有一定社會(huì)影響的行政處罰決定應(yīng)當(dāng)依法公開” 時(shí)才公開, 應(yīng)防止實(shí)踐中以公開為原則、 普遍公開、 處罰公開泛化等問題的出現(xiàn)[5]446。 所以, 類似行政行為對(duì)劣跡藝人處罰的公開亦應(yīng)謹(jǐn)慎。
行業(yè)協(xié)會(huì)內(nèi)部規(guī)章處罰對(duì)象的范圍不明。 《律師協(xié)會(huì)會(huì)員違規(guī)行為處分規(guī)則(試行)》 《中國資產(chǎn)評(píng)估協(xié)會(huì)會(huì)員執(zhí)業(yè)行為自律懲戒辦法》 等有關(guān)處分或自律懲戒的行業(yè)協(xié)會(huì)規(guī)章明確注明針對(duì)會(huì)員,而《藝人自律管理辦法》 針對(duì)的是演藝人員, 并未明確指明約束的對(duì)象是否為會(huì)員單位的演藝人員。自媒體時(shí)代, 并非所有演藝人員所在單位均為中國演出行業(yè)協(xié)會(huì)的會(huì)員, 若中國演出行業(yè)協(xié)會(huì)依據(jù)《藝人自律管理辦法》 處罰非會(huì)員單位的演藝人員,其正當(dāng)性及合法性則很可能會(huì)被質(zhì)疑。
行業(yè)協(xié)會(huì)內(nèi)部規(guī)章的處罰對(duì)象需進(jìn)一步明確?!秶倚侣劤霭鎻V播電視總局辦公廳關(guān)于加強(qiáng)有關(guān)廣播電視節(jié)目、 影視劇和網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目制作傳播管理的通知》 針對(duì)的是“編劇、 導(dǎo)演、 演員等廣播影視從業(yè)人員”, 而 《藝人自律管理辦法》 第二條規(guī)定演藝人員是指在中國境內(nèi)從事音樂、 戲劇、 舞蹈、 曲藝、 雜技以及其他形式的現(xiàn)場(chǎng)文藝演出活動(dòng)的表演者。 這兩份規(guī)范性文件對(duì)“藝人” 劃分的標(biāo)準(zhǔn)有所不同, 這導(dǎo)致對(duì)有些主體是否適用上述兩份文件可能構(gòu)成疑惑, 比如一些編劇或?qū)а輳氖铝爽F(xiàn)場(chǎng)文藝演出后是否也屬于表演者? 從事表演行為是職業(yè)性還是偶然性? 如果是職業(yè)性, 那么編劇、 導(dǎo)演偶然從事現(xiàn)場(chǎng)文藝演出, 抑或自媒體時(shí)代, 普羅大眾偶爾性的網(wǎng)絡(luò)直播等是否受《藝人自律管理辦法》 的約束? 準(zhǔn)確界定行業(yè)協(xié)會(huì)處罰對(duì)象, 對(duì)劃定處罰邊界十分必要。
“行業(yè)聯(lián)合抵制” 處罰未獲得法律、 行政法規(guī)的授權(quán)或行政機(jī)關(guān)的委托。 根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》 第十七條規(guī)定,行政處罰由具有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施, 這表明原則上行政機(jī)關(guān)才是可以實(shí)施行政處罰的法定且適格主體, 特殊情況下才根據(jù)該法第十九條規(guī)定, 法律、 法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織可以在法定授權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施行政處罰。 即管理公共事務(wù)的組織在獲得法律、 法規(guī)授權(quán)后才能行使處罰權(quán)。中國演出行業(yè)協(xié)會(huì)屬于社會(huì)團(tuán)體, 而非行政機(jī)關(guān),并未獲得法律、 法規(guī)的授權(quán), “行業(yè)聯(lián)合抵制” 處罰并非法律、 法規(guī)授權(quán)的行政行為。 中國演出行業(yè)協(xié)會(huì)亦未獲得其上級(jí)主管部門文化和旅游部或國家廣播電視總局等其他行政機(jī)關(guān)的委托, 所以, “行業(yè)聯(lián)合抵制” 不屬于行政處罰。
“行業(yè)聯(lián)合抵制” 處罰近似于社會(huì)自治, 但又不完全符合社會(huì)自治的特征。 行業(yè)協(xié)會(huì)的自治體現(xiàn)為其作為獨(dú)立主體, 依法實(shí)行自我管理, 通過制定和實(shí)施自治規(guī)則, 旨在規(guī)范協(xié)會(huì)成員行為, 管理協(xié)會(huì)內(nèi)部事務(wù)和成員之間的公共事務(wù)[6]74。 雖然有觀點(diǎn)認(rèn)為行業(yè)協(xié)會(huì)的處罰屬于內(nèi)部私行為, 內(nèi)部自治規(guī)則是會(huì)員共同締結(jié)的合同, 因此行業(yè)協(xié)會(huì)的處罰是一種合同罰[7]838; 也有觀點(diǎn)認(rèn)為根據(jù)行政權(quán)力及公務(wù)理論, 行業(yè)協(xié)會(huì)的處分行為應(yīng)納入行政訴訟審查之中[8]69。 但這些爭論均系針對(duì)行業(yè)協(xié)會(huì)懲罰內(nèi)部會(huì)員。 中國演出行業(yè)協(xié)會(huì)無疑可以通過制定行業(yè)規(guī)章處罰內(nèi)部成員, 因其正當(dāng)性來自意定契約, 即所有協(xié)會(huì)成員向行業(yè)協(xié)會(huì)的共同授權(quán), 但該處罰不能外溢影響非協(xié)會(huì)成員的權(quán)益。 自媒體時(shí)代, 人人都可成為主播, 并非所有藝人都是中國演出行業(yè)協(xié)會(huì)的會(huì)員, 但中國演出行業(yè)協(xié)會(huì)掌握著國內(nèi)的演出資源, “行業(yè)聯(lián)合抵制” 無疑在事實(shí)層面上已限制了藝人的表演權(quán)。 所以, 《藝人自律管理辦法》 中的“行業(yè)聯(lián)合抵制” 處罰的實(shí)質(zhì)可能是中國演出行業(yè)協(xié)會(huì)利用自身掌握的壟斷資源對(duì)“劣跡藝人” 表演行為的限制。 “行業(yè)聯(lián)合抵制” 這種帶有行政處罰性的自治行為既缺乏法定基礎(chǔ), 又缺乏意定根據(jù)。雖然存在部分意定的形式, 但缺乏意定授權(quán), 游離于法定與意定之外。
目前被“行業(yè)聯(lián)合抵制” 的藝人不僅缺乏外部救濟(jì)途徑, 而且內(nèi)部救濟(jì)途徑亦有待完善。 第一,實(shí)踐中對(duì)行業(yè)協(xié)會(huì)做出的處罰決定能否訴諸司法的問題爭議較大[9]11, 同時(shí)相關(guān)新法亦未出臺(tái), 現(xiàn)有法律框架下“行業(yè)聯(lián)合抵制” 處罰難以定性為行政行為或民事行為, 所以難以將其納入行政訴訟或民事訴訟之中, 藝人無法尋求法院、 仲裁機(jī)構(gòu)等外部救濟(jì)途徑。 第二, 雖然《藝人自律管理辦法》 規(guī)定了中國演出行業(yè)協(xié)會(huì)內(nèi)部設(shè)立道德建設(shè)委員會(huì), 具體承擔(dān)演藝人員道德建設(shè)和從業(yè)自律等相關(guān)工作, 但未規(guī)定受到“行業(yè)聯(lián)合抵制” 的藝人若存在異議的內(nèi)部程序或救濟(jì)途徑。 第三, 中國演出行業(yè)協(xié)會(huì)發(fā)布第九批警示名單時(shí)明確如有列入警示名單的主播有異議, 可在10 個(gè)工作日內(nèi)向中演協(xié)會(huì)網(wǎng)絡(luò)表演(直播) 分會(huì)秘書處提出書面申訴[10], 這一有限的內(nèi)部救濟(jì)可能有悖 “任何人不得做自己案件的法官” 的基本法理。 所以, 由于外部救濟(jì)缺失且內(nèi)部救濟(jì)不完備, 這使得“劣跡藝人” 的表演權(quán)在事實(shí)層面上可能會(huì)被長期限制。
正義不僅要實(shí)現(xiàn), 而且要以人們看得見的方式實(shí)現(xiàn)。 這不僅要求程序正當(dāng), 還要求說理充分, 所以, 處罰 “劣跡藝人” 有必要公開封殺理由。 首先, 公開封殺理由是實(shí)施事實(shí)性封殺行為正當(dāng)性的重要依據(jù)。 以藝人的劣跡事實(shí)為依據(jù), 以演藝行業(yè)規(guī)范為準(zhǔn)繩, 作為類似行政處罰行為的封殺, 在做出時(shí)應(yīng)符合實(shí)體公正和程序公正, 如此才更具說服力。 其次, 雖然中國演出行業(yè)協(xié)會(huì)公開處罰“劣跡藝人” 理由的方式不一定是主動(dòng)面向社會(huì)公開, 但至少應(yīng)有針對(duì)性地向被處罰的藝人公開。 因?yàn)樗嚾擞蝎@知被處罰理由的權(quán)利, 也只有在得知自己被處罰的理由后才可能進(jìn)一步利用相應(yīng)的救濟(jì)途徑救濟(jì)自身正當(dāng)權(quán)益。 再次, 如果中國演出行業(yè)協(xié)會(huì)確實(shí)有必要公開被處罰的劣跡藝人名單, 那么亦應(yīng)同時(shí)公開這些人被處罰的理由, 因?yàn)楣_封殺理由利于保障公眾的知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)。 藝人一般為公眾人物, 甚至一定程度上也在為公眾生產(chǎn)公共娛樂產(chǎn)品, 大眾有權(quán)知曉其被封殺的理由。 并且公開封殺理由后, 公眾才可有效地行使監(jiān)督權(quán), 不斷倒逼行業(yè)協(xié)會(huì)規(guī)范 “執(zhí)法”[11]1619。 最后, 針對(duì)必須疊加“聲譽(yù)罰” 的藝人, 公開封殺理由對(duì)未被列入劣跡藝人名單的其他藝人還具有一定警示作用, 雖然一些規(guī)范性文件或行業(yè)規(guī)范已經(jīng)列舉了一些藝人不得出現(xiàn)的行為, 但實(shí)然與應(yīng)然之間可能存在偏差, 行業(yè)協(xié)會(huì)處罰的實(shí)然性事由的“負(fù)面清單” 會(huì)成為其他未被處罰藝人或相關(guān)主體 (包括藝人的經(jīng)紀(jì)公司、 商業(yè)合作伙伴等) 的重要警示性參考。
不管上述提及的處罰主體范圍不明還是處罰行為定性不明, 均與相關(guān)立法規(guī)范供給不足相關(guān)。 法治下的自治應(yīng)遵循法律保留和法律優(yōu)先原則, 需進(jìn)一步完善處罰“劣跡藝人” 的相關(guān)立法依據(jù)。 一方面, “劣跡藝人” 主體范圍須由相關(guān)立法確定, 或由立法授權(quán)的規(guī)范性文件確定, 而非行業(yè)規(guī)章, 以結(jié)束目前主體范圍不明的局面。 另外一方面, 對(duì)“劣跡藝人” 的處罰方式或種類也要由立法確定,行業(yè)協(xié)會(huì)可以細(xì)化法律但不能創(chuàng)設(shè)法律。 《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步貫徹實(shí)施 〈中華人民共和國行政處罰法〉 的通知》 中明確規(guī)定, “起草法律、 法規(guī)、 規(guī)章草案時(shí), 對(duì)違反行政管理秩序的公民、 法人或者其他組織, 以減損權(quán)益或者增加義務(wù)的方式實(shí)施懲戒的, 要依法設(shè)定行政處罰”。 行政處罰具有法定性, 《中華人民共和國行政處罰法》 第九條第六項(xiàng)規(guī)定 “法律、 行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”, 這表明只有法律、 行政法規(guī)才可新設(shè)處罰類型。 “中國演出行業(yè)協(xié)會(huì)關(guān)于公布第九批警示名單” 公告中依據(jù)的《網(wǎng)絡(luò)表演經(jīng)營活動(dòng)管理辦法》 《互聯(lián)網(wǎng)文化管理暫行規(guī)定》 《網(wǎng)絡(luò)表演經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)管理辦法》《互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》 等均為部門規(guī)章或規(guī)范性文件, 或是《網(wǎng)絡(luò)主播警示和復(fù)出管理規(guī)范文件》 《藝人自律管理辦法》 等行業(yè)規(guī)章, 均無權(quán)新設(shè)警示、 “行業(yè)聯(lián)合抵制” 等處罰。
處罰“劣跡藝人” 實(shí)質(zhì)為道德“法律” 化。 雖然形式為“軟法”, 但實(shí)質(zhì)為“硬法”。 雖然規(guī)范藝人行為十分必要, 但也應(yīng)于法有據(jù)。 中國演出行業(yè)協(xié)會(huì)并非國家機(jī)關(guān), 雖然從主體來看, 其處罰劣跡藝人屬于私行政, 但作為掌握一定量娛樂行業(yè)資源的協(xié)會(huì), 其實(shí)施的處罰行為卻可起到類似公行政的實(shí)質(zhì)效果, 即形式上僅具有軟法性的規(guī)范但實(shí)質(zhì)卻扮演起了硬法的角色。 中演協(xié)會(huì)等娛樂界行業(yè)協(xié)會(huì)的處罰欲保證在演藝界“立法” 和“執(zhí)法” 行為的合法性, 一方面從現(xiàn)有規(guī)范看, 需要法律、 行政法規(guī)的授權(quán)或獲得相關(guān)行政機(jī)關(guān)的委托, 應(yīng)通過授權(quán)或委托形式賦予娛樂行業(yè)協(xié)會(huì)處罰“劣跡藝人” 的行政權(quán); 另一方面從未來實(shí)踐看, 獲得行政機(jī)關(guān)委托或授權(quán)的行業(yè)協(xié)會(huì), 應(yīng)落實(shí)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部以及司法機(jī)關(guān)對(duì)規(guī)范文件審查的機(jī)制。
行業(yè)協(xié)會(huì)對(duì)會(huì)員的處罰和對(duì)會(huì)員以外第三人的處罰在法律定性上有所不同, 對(duì)前者的處罰建立在契約之上, 而對(duì)后者的處罰只能建立在法律之上。正因?yàn)樘幜P的正當(dāng)性基礎(chǔ)不同, 行業(yè)協(xié)會(huì)對(duì)會(huì)員和非會(huì)員的處罰種類、 被處罰后的救濟(jì)途徑等均不同。 第一, 行業(yè)協(xié)會(huì)對(duì)內(nèi)部成員的處罰具有契約基礎(chǔ), 比如簽訂入會(huì)協(xié)議、 認(rèn)同行業(yè)規(guī)章、 加入特定行業(yè)公約等均可成為行業(yè)協(xié)會(huì)處罰內(nèi)部成員的依據(jù), 如果發(fā)生爭議, 也可采用民事的救濟(jì)途徑。 行業(yè)協(xié)會(huì)對(duì)行業(yè)協(xié)會(huì)成員的管理權(quán)限類似仲裁授權(quán)。仲裁授權(quán)來自于當(dāng)事人之間的仲裁協(xié)議, 而行業(yè)協(xié)會(huì)對(duì)其成員的處罰則來自于協(xié)會(huì)與會(huì)員之間的協(xié)議。 所以, 可以參考仲裁的救濟(jì)途徑, 運(yùn)用民事司法救濟(jì)銜接行業(yè)協(xié)會(huì)內(nèi)部救濟(jì)。 第二, 行業(yè)協(xié)會(huì)對(duì)外部成員的處罰缺乏契約基礎(chǔ), 由于行業(yè)協(xié)會(huì)與外部成員之間不存在入會(huì)協(xié)議、 行業(yè)規(guī)章以及公約等契約基礎(chǔ), 這種處罰具有單方性、 強(qiáng)制性, 與行政行為更為類似。 所以, 處罰協(xié)會(huì)成員以外人員時(shí)宜將行業(yè)協(xié)會(huì)定義為準(zhǔn)行政機(jī)關(guān)或類行政機(jī)關(guān), 并參照適用行政法以及行政訴訟法。 第三, 《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉 的解釋》 第二十四條的第三款規(guī)定了行業(yè)協(xié)會(huì)根據(jù)法律、 法規(guī)、 規(guī)章實(shí)施的 “行政行為”, 當(dāng)事人不服可以行業(yè)協(xié)會(huì)為被告; 第四款規(guī)定了行業(yè)協(xié)會(huì)受行政機(jī)關(guān)委托做出的 “行為”, 當(dāng)事人以委托的行政機(jī)關(guān)為被告。 雖然該條文不僅明確了對(duì)行業(yè)協(xié)會(huì)做出的“行政行為” 或“行為” 不服可以提起行政訴訟, 還明確了訴訟的被告, 但是還存在以下問題:“當(dāng)事人” 是否可以是所有人? 是既包括行業(yè)協(xié)會(huì)的會(huì)員也包括非會(huì)員嗎? 該條文中的 “行政行為”和“行為” 應(yīng)如何界定? 對(duì)此, 可能均需要在未來修訂相關(guān)法律時(shí)予以明確。
無救濟(jì)無權(quán)利, 應(yīng)為被處罰的藝人提供救濟(jì)其合法權(quán)益的途徑。 同時(shí), 任何人不得為自己的法官, 除了內(nèi)部救濟(jì)外, 還應(yīng)完善外部救濟(jì), 二者要能做到貫通與銜接。 第一, 完善內(nèi)部救濟(jì)。 作為自治機(jī)構(gòu)的行業(yè)協(xié)會(huì), 其自治權(quán)不僅體現(xiàn)在規(guī)范行為, 還應(yīng)體現(xiàn)為權(quán)利救濟(jì)。 在處罰之前應(yīng)允許相關(guān)藝人申請(qǐng)聽證, 行業(yè)協(xié)會(huì)應(yīng)充分聽取當(dāng)事人陳述,以保障處罰的科學(xué)性、 民主性、 透明性。 做出處罰后, 藝人應(yīng)有權(quán)進(jìn)行內(nèi)部申訴, 在中國演出行業(yè)協(xié)會(huì)等行業(yè)協(xié)會(huì)內(nèi)部應(yīng)設(shè)置相對(duì)獨(dú)立的救濟(jì)機(jī)構(gòu), 并完善相關(guān)內(nèi)部救濟(jì)程序。 第二, 增加外部救濟(jì), 包括行政救濟(jì)與司法救濟(jì)。 雖然內(nèi)部救濟(jì)在成本和效率上具有優(yōu)勢(shì), 但在公平性上可能不如外部救濟(jì)。一方面, 應(yīng)積極探索并構(gòu)建允許被中國演出行業(yè)協(xié)會(huì)等協(xié)會(huì)處罰的藝人向其上級(jí)主管機(jī)關(guān)文化和旅游部申請(qǐng)復(fù)議的制度, 將其納入行政復(fù)議程序。 另外一方面, 司法是維護(hù)社會(huì)公平正義的最后一道防線, 即便美國、 英國、 德國以及日本等國家的行業(yè)協(xié)會(huì)處罰的救濟(jì)模式在具體設(shè)計(jì)中有所不同, 但亦均未排除司法救濟(jì)的途徑[9]11。 所以, 作為類似行政處罰行為的行業(yè)處罰, 亦應(yīng)納入司法救濟(jì)范疇, 被行業(yè)協(xié)會(huì)處罰的藝人應(yīng)可通過司法途徑尋求權(quán)利救濟(jì)。 同時(shí)應(yīng)注意兼顧內(nèi)、 外部救濟(jì), 堅(jiān)持窮盡內(nèi)部救濟(jì)原則, 將內(nèi)部救濟(jì)作為外部救濟(jì)的前置條件,以避免在內(nèi)部救濟(jì)之前外部救濟(jì)方式做出更為不利的裁決。 筆者經(jīng)在中國裁判文書網(wǎng)上檢索后發(fā)現(xiàn),目前尚不存在“劣跡藝人” 以被處罰為由引發(fā)的訴訟, 這可能與該類糾紛的解決缺乏相關(guān)法律制度機(jī)制有關(guān)。
“藝人” 多為高收入群體且為“公眾人物”, 其個(gè)人形象不僅代表個(gè)人, 還具有一定社會(huì)影響力。有些“藝人” 道德自律性較弱, 時(shí)常出現(xiàn)吸毒、 嫖娼等 “劣跡行為”, 社會(huì)和國家對(duì)此均有必要加以干預(yù)。 處罰“劣跡藝人” 時(shí)需要社會(huì)自治與國家法治的良性互動(dòng), 軟法與硬法相結(jié)合。 雖然徒法不足以自行, 自治與法治二者不可偏廢, 自治可成為法治的有效補(bǔ)充, 但自治應(yīng)在法治的前提下進(jìn)行, 軟法應(yīng)做好與硬法的銜接, 并遵循法律優(yōu)先和法律保留原則。 “劣跡藝人” 處罰爭議的實(shí)質(zhì)是法治的缺失, 社會(huì)自治需要與法治相配合才更具合法性與正當(dāng)性, 不能僅考慮“藝人” 的特殊身份, 還需顧及其作為普通勞動(dòng)者的權(quán)利。 所以, 綜合來看, 從實(shí)踐、 規(guī)范等多層面提高“劣跡藝人” 處罰的法治化十分必要。