初萌

關(guān)鍵詞：著作權(quán)；合理使用；合法獲??；替代效應(yīng)

一、引言

著作權(quán)法是產(chǎn)業(yè)之法，也是平衡之法，一方面需要以激勵創(chuàng)作、促進知識傳播為己任，另一方面也要避免未來創(chuàng)作成本的顯著增加以及對私主體的過度侵入，實現(xiàn)著作權(quán)人、創(chuàng)作者、傳播者與社會公眾的利益平衡。為回應(yīng)上述需求，著作權(quán)制度的理性因素在長期發(fā)展之中不斷鞏固，而著作財產(chǎn)權(quán)對“公開傳播”的強調(diào)即是最為明顯的體現(xiàn)之一。一般認為，將使用行為進行“公”“私”劃分為確立著作財產(chǎn)權(quán)的邊界提供了有力的判斷依據(jù)，這主要有三方面的原因：一是非公開的傳播行為一般不會對著作權(quán)人利益產(chǎn)生較大損害；二是對此類行為追究侵權(quán)責任的成本較高，對著作權(quán)人而言往往得不償失；三是對私密空間的作品使用行為進行追究可能涉及對所有權(quán)和人身權(quán)利的侵害。隨著數(shù)字互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的不斷發(fā)展，“復(fù)制”失去作為后續(xù)傳播的預(yù)判功能，本身已難以成為判定侵權(quán)的合理依據(jù)，“公開傳播”在著作財產(chǎn)權(quán)制度中的核心地位愈發(fā)凸顯。

與“公”的領(lǐng)域相對應(yīng)的是“私”的領(lǐng)域。我國《著作權(quán)法》規(guī)定了十二項具體的“合理使用”情形，第一項“為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”，即主要指向私人空間的作品使用行為。該規(guī)定并未對被使用的作品施加“合法獲取”的限制，諸如未經(jīng)許可的網(wǎng)絡(luò)下載等行為雖然一般涉及對作品的復(fù)制，但只要僅供個人使用，一般不構(gòu)成侵權(quán)，亦無需承擔侵權(quán)責任。

上述規(guī)定對“公”“私”的界分是相對清晰的，但實踐中卻不乏有中間地帶。一些行為表面上看作用于私密空間，但場所中人員較強的流動性似乎又使其具備了一定的公共屬性；一些私下非公開的使用行為看似不構(gòu)成對原作品的市場替代，但最終卻又服務(wù)于替代性作品的產(chǎn)出。此時，若將上述行為歸入合理使用，可能并不利于著作權(quán)的保護。本文的探討將指出，在特定情形下引入“合法獲取”概念，以終端消費者是否經(jīng)購買或授權(quán)獲得接觸作品的權(quán)利作為判定是否構(gòu)成合理使用的依據(jù)，對問題的解決或許有所助益。

二、引入“合法獲取”的合理性：從三個場景引入

（一）場景一：人工智能訓練中使用版權(quán)作品

隨著ChatGPT、Midjourney橫空出世，越來越多的創(chuàng)作者開始借助人工智能工具開展創(chuàng)作活動。人工智能產(chǎn)出作品的精確度由訓練作品的質(zhì)量和監(jiān)督學習的效率所決定，對作品的大量使用往往成為必需，如何認定數(shù)據(jù)訓練中復(fù)制行為的性質(zhì)便成為一個重要的問題。雖然我國《著作權(quán)法》“合理使用”條款對使用者身份、使用方式和使用目的范圍有較為嚴格的限制，人工智能訓練階段的復(fù)制行為難以被認定為合理使用；但從著作權(quán)法規(guī)制公開傳播行為的基本屬性出發(fā)，人工智能訓練不應(yīng)落入著作權(quán)法規(guī)制似乎是當然的結(jié)論，不少學者亦持此觀點。有論者指出，應(yīng)將為訓練人工智能而復(fù)制海量作品的行為認定為合理使用，這符合我國國情；有論者認為，可以以《著作權(quán)法》第二十四條第一款第（十三）項“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”為接口，通過修訂《著作權(quán)法實施條例》的方式，引入數(shù)據(jù)挖掘?qū)ｉT例外。上述立法論層面的建議在域外立法中亦有體現(xiàn)：歐盟2019年通過的《數(shù)字單一市場版權(quán)指令》即為“文本和數(shù)據(jù)挖掘”設(shè)置了版權(quán)保護例外條款o；日本則在修法中引入“非享受性合理使用條款”，對不涉及作品思想或情感表達享用的信息分析行為予以豁免。

但從另一個角度來看，因不具備公開屬性而對訓練中的數(shù)據(jù)使用行為完全予以豁免，亦存在違反著作權(quán)保護初衷之嫌。隨著人工智能產(chǎn)業(yè)蓬勃發(fā)展，高效率、高產(chǎn)出的人工智能生成物成為人類作品的完美替代品；如若人工智能在訓練時亦可不受限制地使用人類創(chuàng)作的作品，且無需支付報酬，作品的市場將會受到實質(zhì)性沖擊，著作權(quán)人的合法利益也將不可避免地遭受損害。著作權(quán)人針對人工智能軟件訓練而提起的訴訟相繼展開，也在一定程度上反映出這一事實。為解決這一問題，有學者指出，應(yīng)當限制人工智能訓練合理使用的適用場景，以“對于被訓練內(nèi)容的獲取是合法的”以及“賦予著作權(quán)人享有以適當方式保留模型訓練的權(quán)利”作為前提，從而使著作權(quán)人可以通過對作品合法訪問的限制來實現(xiàn)作品獲酬機制保障。這一觀點也與歐盟《數(shù)字單一市場版權(quán)指令》第4條的限制性規(guī)定相契合，本質(zhì)即為施加了“合法獲取”的要件。筆者認同這一觀點，并認為其至少具備如下三個方面的合理性。

其一，引入“合法獲取”概念，能夠更好地實現(xiàn)著作權(quán)保護與人工智能產(chǎn)業(yè)發(fā)展之間的平衡?！昂戏ǐ@取”意味著人工智能企業(yè)無需獲得著作權(quán)具體權(quán)項的授權(quán)，但需要合法購買作品復(fù)制件或者至少取得合法接觸作品的權(quán)利。如果作品數(shù)據(jù)庫需要付費才能進入，則不能以破解技術(shù)措施等非法侵入方式獲取作品，否則應(yīng)當承擔侵權(quán)責任?！昂戏ǐ@取”概念的引入有助于實現(xiàn)著作權(quán)人對作品的控制，使非法的作品獲取行為不再獲得豁免，進而維護著作權(quán)人的利益。

其二，以“合法獲取”來界定行為違法性，也能使著作權(quán)人擺脫以演繹權(quán)提起訴訟可能引發(fā)的敗訴尷尬。在Kadry v.Meta Platforms案中，原告主張Meta的LLaMA大語言模型構(gòu)成其原作品的非法演繹，這一主張被法院認為是“毫無根據(jù)的（nonsensical）”—一除非使用者運用大模型產(chǎn)出了與原作品實質(zhì)性相似的作品，“演繹作品”之說并無根基。鑒于人工智能并不存在對在先訓練作品的實質(zhì)性引用，一般不會侵犯在先作品中受著作權(quán)法保護的“外在表達”。因此，與其將目光無謂地聚焦在“輸出端”行為的非法性，不如回歸到“輸入端”，從“合法獲取”人手來實現(xiàn)著作權(quán)人利益的保護。

其三，以“合法獲取”來界定行為違法性，也與真實創(chuàng)作場景相符合。關(guān)于人工智能創(chuàng)作，業(yè)界人士曾有“算法是園丁，算力是土壤，數(shù)據(jù)是種子”的形象比喻。雖然人類創(chuàng)作沒有如此強大的算法與算力作為輔助，但同樣也是以在先作品作為“種子”，二者存在進行類比的基礎(chǔ)。具體而言，無論是人工智能還是人類，其創(chuàng)作者身份都是派生性的，第一重身份則是“種子”的消費者或?qū)W習者。這兩種身份之間并不會發(fā)生必然關(guān)聯(lián)，正如有些人一輩子都在讀書卻極少創(chuàng)作作品，人工智能也可以以大量數(shù)據(jù)作為訓練但卻不產(chǎn)出任何結(jié)果，輸入作品與輸出作品之間存在明顯的因果關(guān)系斷裂。這也能夠解釋為何應(yīng)當在“輸入端”而非“輸出端”展開規(guī)制設(shè)計。

（二）場景二：酒店購買視頻平臺會員服務(wù)供住客使用

一些酒店在客房中提供視聽作品的觀賞服務(wù)，以提升顧客體驗。假設(shè)不同酒店提供的方式不同，有的安裝有視頻平臺軟件的智能電視或投影儀，并采購視頻平臺會員；有的自行下載作品并拷貝在每個房間的終端設(shè)備，供顧客欣賞。再假設(shè)酒店一共有100個房間，對于酒店行為是否構(gòu)成對著作權(quán)人的侵權(quán)，可依不同情形得出不同結(jié)論。

情形一：酒店購買了一個會員賬號，供所有房間的顧客使用，并可通過投影儀觀看。此時酒店事實上只是作為消費者獲得了在私人領(lǐng)域使用合法獲取的作品復(fù)制件的權(quán)利。假設(shè)平臺對賬號多次登錄的行為無法進行有效規(guī)制，那么酒店事實上可通過一個賬號實現(xiàn)整個酒店公共空間范圍內(nèi)的作品傳播，相當于以一個賬號開啟了新的傳播源。這種行為滿足“公開傳播”的要件，構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。從行為方式上看，其并非將作品置于信息網(wǎng)絡(luò)中的行為，但滿足“通過放映機、幻燈機等技術(shù)設(shè)備公開再現(xiàn)視聽作品”的要件，因而構(gòu)成對放映權(quán)的侵犯。

情形二：酒店未購買會員賬號，但為顧客提供了登錄視頻平臺的路徑，顧客登錄個人賬號觀看作品時，可通過客房提供的投影儀獲得更好的觀看體驗。此時客房中的每位登錄個人賬號的顧客都是視頻平臺的合法消費者，其實施投屏行為屬于消費者權(quán)利的自然延伸；鑒于投屏本身不直接依賴于版權(quán)商向投屏的終端提供內(nèi)容，這種行為并無侵權(quán)成立的空間。從版權(quán)政策的角度，消費者是版權(quán)利益得以實現(xiàn)的源動力，對消費者福利的保護有利于促進消費者保護版權(quán)的意愿進而提升版權(quán)保護的效果，結(jié)合用戶實踐的考量亦不宜對這一情形作出侵權(quán)判定。

情形三：顧客從房間的終端設(shè)備中獲取作品，并通過客房提供的投影儀觀看。此時顧客之所以能夠獲得接觸作品的權(quán)利，是因為酒店私下進行了存儲，即便酒店合法購買了一份作品復(fù)制件，以該復(fù)制件為基礎(chǔ)所進行的復(fù)制行為仍然構(gòu)成非法復(fù)制件，因此，顧客事實上并未合法獲取作品。鑒于客房中的每位顧客所處的物理空間具有私密性，其在私下場合欣賞作品的行為并不構(gòu)成侵權(quán)，可享受合理使用的豁免。雖然酒店房間對每位顧客屬于私人空間并無疑問，但同樣的結(jié)論對作為經(jīng)營者的酒店卻未必適用。如王遷教授在評價“小影吧”運營模式時所言：“雖然在某一特定時刻，因受到空間的限制，能夠同時觀賞的人數(shù)很有限，但日積月累的效果，將使超出某一家庭成員和其正常社交圈之外的不特定多數(shù)人能夠欣賞。這就是一種典型的使公眾中的成員在不同時間欣賞同一作品的傳播模式，屬于‘公開傳播”。這一觀點對于酒店房間同樣適用。易言之，日積月累的效果使得每個酒店房間事實上面向了構(gòu)成公眾的群體，進而具備了一定的“公開傳播”的屬性。對于事實上處于“公私難分”狀態(tài)的酒店房間內(nèi)的傳播行為，若酒店無需承擔侵權(quán)責任，將對著作權(quán)人的利益產(chǎn)生實質(zhì)性的影響。

情形四：酒店為每個房間單獨購買會員賬號，顧客可直接獲取作品并通過客房提供的投影儀觀看。這種情形與情形一不同，每一個賬號所覆蓋的范圍并非整個酒店這一確定的公共空間，而是處于“公私難分”狀態(tài)的單個酒店房間。與情形三相比，區(qū)別在于酒店是否合法獲取了作品。與情形二相比，區(qū)別在于合法獲取作品的主體和數(shù)量不同：情形四由酒店以支付會員費的方式獲取作品，并向房間內(nèi)的顧客進行提供；情形二中不同的顧客都獲得了授權(quán)，因此獲得授權(quán)的數(shù)量相對會更多。從合法性的角度而言，該情形介于情形二與情形三之間，是否構(gòu)成“合法獲取”有一定的疑問。一種觀點認為，這一行為與酒店購買DVD機并在旁邊擺上許多碟片供賓館選取播放無異，此時無論DVD碟片是正版還是盜版（即平臺上作品的來源是否合法）不再重要，均不影響侵犯作品放映權(quán)的成立。鑒于酒店房間事實上處于“公私難分”的狀態(tài)，筆者認為這一觀點仍有值得商榷之處。與其將該行為認定為侵權(quán)，從視頻平臺用戶協(xié)議出發(fā)分析“合法獲取”的范圍可能更有說服力，畢竟這一行為并非完全沒有獲得授權(quán)，只是可能在一定程度上超出純粹私密空間的授權(quán)范圍，即便不能將酒店的合法獲取與顧客的合法獲取相等同，對其負面評價應(yīng)當比第三種情形要低一些，這一因素在確定禁令救濟能否適用以及具體的損害賠償額時應(yīng)當予以考量。

通過上述分析不難看出，在酒店房間這一“公私難分”的場景之中，是否滿足“合法獲取”的條件以及“合法獲取”的具體范圍，對侵權(quán)行為的成立與否有直接影響。一些不以“合法獲取”為前提的作品使用行為雖然對消費者而言可享受合理使用的豁免，但同樣的結(jié)論卻未必能夠適用于面向消費者的平臺，尤其是當面向的消費者眾多、事實上呈現(xiàn)出一定聚集效應(yīng)之時，不妨以是否“合法獲取”作為出發(fā)點，對借助“合理使用”條款構(gòu)建商業(yè)模式進而損害著作權(quán)人合法利益的行為進行有效規(guī)制。

（三）場景三：流媒體翻錄

英國知識產(chǎn)權(quán)局與音樂著作權(quán)集體管理組織PRS for Music于2017年公布的一項研究成果顯示，流媒體翻錄已經(jīng)成為英國發(fā)展最為迅猛的盜版方式，成為版權(quán)保護的新挑戰(zhàn)。一般來說，用戶通過網(wǎng)絡(luò)獲取作品有兩種方式：一種是直接在聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下欣賞作品，即“流媒體模式”；一種是先將作品的數(shù)字文件下載到本地設(shè)備再進行觀看，即“下載模式”。流媒體翻錄則可以實現(xiàn)兩種方式之間的轉(zhuǎn)換。以“mp3-convert”網(wǎng)站為例，只要用戶在下圖的方框中輸入作品的網(wǎng)絡(luò)地址，點擊“convert”鍵，即可提取該作品的音頻部分并下載保存。

流媒體翻錄破壞了音視頻網(wǎng)站已有的商業(yè)模式，具體體現(xiàn)在三個方面。其一，用戶可以先下載再欣賞，從而繞過視頻網(wǎng)站設(shè)置的廣告，對基于廣告的免費流媒體服務(wù)產(chǎn)生沖擊；其二，用戶可以購買短期包月會員服務(wù)，將自己喜愛的音樂全部翻錄一遍并保存到本地，然后便不再續(xù)費，進而對會員包月服務(wù)的持續(xù)盈利能力產(chǎn)生沖擊；其三，直接替代付費下載服務(wù)。

通過上述分析不難看出，流媒體翻錄服務(wù)具有一定的盜版屬性，不應(yīng)為著作權(quán)法所忽視。但如何從法理上闡述規(guī)制的正當性，仍不無疑問。關(guān)于“規(guī)避技術(shù)措施”的規(guī)定似乎提供了一個很好的出發(fā)點。法國文化主管機構(gòu)就曾指出，若復(fù)制件是由用戶需求驅(qū)動并源于合法途徑，而非由轉(zhuǎn)換服務(wù)商自行提供，且未繞開版權(quán)保護的技術(shù)措施，則完全合法。但技術(shù)措施有“有效性”的要求，流媒體翻錄是否繞開了版權(quán)方“有效的”技術(shù)措施不無疑問。在流媒體翻錄網(wǎng)站Yout起訴美國唱片產(chǎn)業(yè)的案件中，美國唱片業(yè)協(xié)會（Recording Industry Association of America，簡稱RIAA）認為下載步驟的簡化本身即是對技術(shù)措施的破解，而支持Yout一方的電子前沿基金會（Electronic Frontier Foundation，簡稱EFF）則認為對技術(shù)措施的解釋不宜過寬，畢竟Yout的行為與提供盒式錄像帶沒有實質(zhì)區(qū)別，目的都在于使一般公眾能夠制作和保留已經(jīng)發(fā)布的作品副本。

更有甚者，關(guān)于技術(shù)措施保護的合法性本就存在較大爭議，當為技術(shù)措施所禁止的行為構(gòu)成合理使用時尤甚。王遷教授就曾指出，對于直接規(guī)避版權(quán)保護措施的合理使用行為不應(yīng)禁止；對于提供規(guī)避工具的行為原則上應(yīng)當禁止，除非意圖實施規(guī)避者能夠提供符合法律要求的有關(guān)合理使用的聲明。這種以規(guī)避目的的合法性來判定規(guī)避行為合法性的思路值得借鑒。對于使用流媒體翻錄服務(wù)的單個用戶而言，即便并未從權(quán)利人處獲得合法使用作品的權(quán)限，其在私密空間從事的行為仍舊能夠落入合理使用的范圍。既然用戶主動啟動的規(guī)避行為具有合理使用的合法目的，如追究流媒體翻錄運營主體的責任，在法理上很難站得住腳。

一種更合理的分析思路是以是否“合法獲取”以及“合法獲取”的具體方式作為區(qū)分標準，對“合理使用”進行進一步的解構(gòu)?；舴茽柕略凇痘痉筛拍睢分嘘P(guān)于“權(quán)利”與“特權(quán)”的闡釋具有啟發(fā)意義?！皺?quán)利”意味著他人具有不干涉的義務(wù)，“特權(quán)”則僅僅是一種行為自由，不與義務(wù)相對。沿著這一思路，學者帕斯卡爾·沙普德萊納（Pascale Chapdelaine）提出了對作品消費者進行類型化分析的方案，以“合法獲取”的范圍為標準區(qū)分版權(quán)作品復(fù)制件的合法所有者、通過著作權(quán)人認可的服務(wù)獲取作品在線使用權(quán)的消費者、其他消費者，并賦予不同的保護。在流媒體翻錄場景之中，不妨借助上述分類進行細化分析：作品復(fù)制件的合法所有者享有最為完整的“權(quán)利”，可以以任何滿足個人使用目的的方式使用該復(fù)制件，包括但不限于借助流媒體翻錄工具將作品的一種格式版本轉(zhuǎn)化為另一種格式版本等；通過著作權(quán)人認可的服務(wù)獲取作品在線使用權(quán)的消費者應(yīng)受服務(wù)協(xié)議和技術(shù)措施的約束，同時服務(wù)商也要接受消費者權(quán)益保護法律及一般商業(yè)實踐的約束，承擔一定的義務(wù)，此時消費者主要享有“特權(quán)”，兼具一定的權(quán)利屬性；其他消費者對作品的獲取并無合法途徑，是一種更為純粹的“特權(quán)”?；凇疤貦?quán)”的行為即便被規(guī)定為合理使用，由于其或超出“合法獲取”的范圍，或根本不滿足“合法獲取”的條件，可責難性依舊存在，本質(zhì)上仍具備“直接侵權(quán)”的屬性，按照民法依據(jù)“從屬說”處理直接侵權(quán)與間接侵權(quán)的一般規(guī)則，對流媒體翻錄服務(wù)提供者追究間接侵權(quán)責任具備正當性。與“規(guī)避技術(shù)措施”思路相比，這一思路可以得出基本相同的結(jié)論，但回避了技術(shù)措施本身的爭議，法理基礎(chǔ)更為堅實。

三、“合法獲取”的規(guī)范解構(gòu)

從上述三個例子可以看出，雖然我國《著作權(quán)法》沒有明確提出“合法獲取”的概念，但其實質(zhì)內(nèi)核已經(jīng)引起了學界和司法界的重視。在進一步提煉的基礎(chǔ)上，可從功能定位、適用場景、判斷層級、規(guī)制對象四個維度，對“合法獲取”進行規(guī)范解構(gòu)。

（一）功能定位：輔助合理使用判斷

以“合法獲取”區(qū)分合理使用的不同情形，是上述案例的共性所在。這一區(qū)分標準也能得到“三步檢驗法”的支持。《著作權(quán)法》第二十四條一方面列舉了可歸入合理使用的具體情形，另一方面也施加了“不得影響該作品的正常使用”“不得不合理地損害著作權(quán)人的合法權(quán)益”兩項具體限制，三者結(jié)合即構(gòu)成“三步檢驗法”。其中，“正常使用”更多是考慮保障著作權(quán)人通過作品獲得經(jīng)濟價值的權(quán)利，而“不合理損害著作權(quán)人的合法利益”則可從作品潛在市場或價值的影響來進行理解。“合法獲取”意味著獲取者已為獲得作品復(fù)制件或者接觸作品支付了著作權(quán)人所認可的對價，相較于未合法獲取的情形，理應(yīng)獲得更多正面評價。

一般說來，個人在私密空間的使用行為很容易滿足“三步檢驗法”，即便并非合法獲取，著作權(quán)人所遭受的損失也不過作品一份復(fù)制件的對價，談不上具有實質(zhì)性。但如果此類情形大量、反復(fù)出現(xiàn)，則很難說對作品的潛在市場或價值沒有實質(zhì)損害了。在《著作權(quán)法》第三次修訂中，國家版權(quán)局2014年6月頒布的《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》曾對“個人使用”的合理使用條款作出調(diào)整，刪除“欣賞”目的，并在“作品”后增加了“片段”的限制，這一修改在一定程度上體現(xiàn)出上述考量。雖然該條款在2020年修訂后的《著作權(quán)法》中未有體現(xiàn)，但其中的理性因素依舊值得借鑒。

概言之，“合法獲取”應(yīng)當成為合理使用判斷的輔助要素。在個案判定中，不妨借鑒上文中學者帕斯卡爾·沙普德萊納所提出的類型化分析思路，以“合法獲取”作為分析主線，判斷消費者獲得的究竟是權(quán)利還是特權(quán)。若為權(quán)利，則其在私密空間的復(fù)制行為具有完全的合法性；若為特權(quán)，其私密空間的復(fù)制行為本質(zhì)上仍非法，只是不被追究侵權(quán)責任。兩者的差異與“不構(gòu)成犯罪”和“定罪不處罰”的差異類似。我國學者曾指出，關(guān)于合理使用的性質(zhì)也有兩種截然不同的觀點，一種認為合理使用是使用者的一項獨立權(quán)利（即“使用者權(quán)利說”），另一種認為合理使用是對著作權(quán)人主張著作權(quán)的一種限制，不是授予使用者認可具體權(quán)利（即“著作權(quán)限制說”）。本文所提出的分析思路恰好可以與上述兩種類型相對應(yīng)。鑒于不滿足“合法獲取”條件的合理使用行為本質(zhì)上僅為侵權(quán)豁免，仍具有可責難性，以相對迂回的路徑對此類行為進行限制仍有必要。至于規(guī)制的對象及適用場景，則在下文進行分析。

（二）適用場景：個體行為的集聚可能產(chǎn)生替代效應(yīng)

著作權(quán)法規(guī)制公開傳播行為。關(guān)于傳播與復(fù)制的關(guān)系，有學者曾有如下論斷：只有有效控制傳播行為，才可以從源頭上控制住未經(jīng)權(quán)利人許可的非法復(fù)制行為；是傳播影響了復(fù)制，而不是復(fù)制影響到傳播?；诖?，即便數(shù)字時代為個人使用提供了更廣空間，但無需縮小合理使用的范圍，而完全可以通過集中控制傳播、加強傳播權(quán)的排他利用來實現(xiàn)對著作權(quán)的保護。

應(yīng)當指出，此觀點可適用于大多數(shù)場景。例如用戶通過網(wǎng)絡(luò)下載侵權(quán)復(fù)制件時，雖然其行為并不合情合法，但只要有明確的公開傳播行為作為用戶下載的前提，則只需追究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)責任即可，如何界定“個人使用”的范圍一般不會對著作權(quán)人的利益產(chǎn)生實質(zhì)影響。但是，上述論斷卻無法適用于本文所明確列舉的三種情形。無論是人工智能訓練中對作品的復(fù)制，單個酒店房間內(nèi)的作品播放，還是用戶為獲取作品的永久復(fù)制件而對流媒體翻錄服務(wù)的使用，均發(fā)生于私密空間或者“公私難分”的場所，并無一個明確的公開傳播行為與之相對應(yīng)。此時并非“傳播影響了復(fù)制”，恰恰相反，是由于不滿足“合法獲取”的條件，使得“復(fù)制影響到傳播”，或者說是個體行為的集聚產(chǎn)生了傳播效應(yīng)，進而對著作權(quán)人的市場產(chǎn)生替代。

以人工智能訓練中的作品輸入為例。雖然訓練的過程并不是作品公開傳播的過程，但其最終目的是制造出與人類創(chuàng)作相媲美的作品，乃至最終取代人類的創(chuàng)作主體地位。如果允許人工智能無條件地復(fù)制作品.著作權(quán)人將同時遭受兩方面的損失：一是基于作品交易獲取利潤的能力顯著下降；二是直接面臨人工智能生成作品的市場替代。雖然無法脫離既有作品是創(chuàng)作路徑依賴性的體現(xiàn)，且只要產(chǎn)出的作品不構(gòu)成實質(zhì)性相似，其對在先作品市場的替代就是合法的，何況這種市場替代效應(yīng)亦不會十分強烈，但這一結(jié)論對人工智能生成的作品卻難以適用。作為一個非常高效的學習者、產(chǎn)出者，人工智能創(chuàng)作市場很容易對人類創(chuàng)作市場產(chǎn)生明顯的市場替代效應(yīng)。類似的分析對酒店經(jīng)營者、流媒體翻錄服務(wù)提供者同樣適用，原因即在于其將處于分散空間中的個體聚集起來，利用“個人使用”的合理使用構(gòu)建起了商業(yè)模式，從而對著作權(quán)人已有的市場造成一定程度的替代。

（三）判斷層級：終端消費者

“合法獲取”是對終端消費者行為的判斷，需與“合法授權(quán)”“合法來源”這兩個概念進行區(qū)分。我國《著作權(quán)法》第五十九條規(guī)定，“復(fù)制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權(quán)的，復(fù)制品的發(fā)行者或者視聽作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復(fù)制品的出租者不能證明其發(fā)行、出租的復(fù)制品有合法來源的，應(yīng)當承擔法律責任?！睆漠a(chǎn)業(yè)鏈的角度，出版者、制作者指向的是商品生產(chǎn)者，復(fù)制件的發(fā)行者、出租者指向的是商品流通者。由此可見，“合法授權(quán)”“合法來源”“合法獲取”三個概念具有明確的指向，其在判斷層級上有明顯差異，分別對應(yīng)產(chǎn)業(yè)鏈上的生產(chǎn)者、流通者和消費者。

在酒店購買視頻平臺會員服務(wù)供住客使用和流媒體翻錄場景之下，由于對行為合法性判定產(chǎn)生影響的是顧客、用戶是否存在“合法獲取”，判斷層級是終端消費者自無疑問。存有些許疑問的是人工智能訓練場景下訓練者身份的界定。對于這一問題，只要堅持貫徹“層次分析”法，將人工智能訓練行為與輸出作品的行為看作具有獨立意義的不同行為，即可得出清晰的結(jié)論；前者事實上與我們?nèi)祟愅ㄟ^語言學習、大量閱讀和經(jīng)驗積累而具備產(chǎn)出作品的能力的過程無異，只要尚未進入創(chuàng)作，其作為消費者的定位是清晰無誤的。

仍需指出的是，《著作權(quán)法》第五十九條以“合法授權(quán)”“合法來源”作為責任區(qū)分的依據(jù)，對“合法獲取”概念的引入亦不無啟示意義。這種做法有利于避免“一刀切”所帶來的法律適用僵化問題，實現(xiàn)法律的精細化運作，有效推動利益平衡的實現(xiàn)。

（四）規(guī)制對象：導致替代效應(yīng)產(chǎn)生的經(jīng)營者

雖然“合法獲取”的判斷層級是終端消費者，但最終的規(guī)制主體還應(yīng)落腳到導致替代效應(yīng)產(chǎn)生的經(jīng)營者。這主要是出于以下考慮。

其一，從解釋論的角度，鑒于《著作權(quán)法》第三次修訂最終未對“個人使用”的合理使用條款作出調(diào)整，不滿足“合法獲取”條件的終端消費者仍可享受合理使用豁免，這既符合消費者的預(yù)期，也能避免以消費者不可控的“個體行為集聚是否產(chǎn)生替代效應(yīng)”而對不同消費者進行歧視。

其二，從立法論的角度，對終端消費者進行責任追究存在舉證困難、損害賠償?shù)偷葐栴}，不符合經(jīng)濟性原則。此外，過高的著作權(quán)保護標準亦與我國當前經(jīng)濟水平不相匹配。合理的方式是在加強著作權(quán)保護的同時，適當考慮作品使用者的利益，對于個體行為不構(gòu)成市場替代的情形不宜追究責任。

其三，替代效應(yīng)的產(chǎn)生是因經(jīng)營者的過錯而起，二者之間具有因果關(guān)系。在人工智能訓練場景中，作品輸入階段的消費者后續(xù)轉(zhuǎn)換為作品輸出階段的經(jīng)營者，責任主體的確定沒有太多疑問。在酒店購買視頻平臺會員服務(wù)供住客使用和流媒體翻錄場景中，由于存在經(jīng)營者和消費者的分離，對經(jīng)營者責任的追究需要以“從屬說”為基礎(chǔ)，判定經(jīng)營者是否構(gòu)成間接侵權(quán)。間接侵權(quán)有兩種典型樣態(tài)：教唆和幫助。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第七條規(guī)定，“教唆”指的是“以言語、推介技術(shù)支持、獎勵積分等方式誘導、鼓勵”直接侵權(quán)行為的實施，“幫助”指的是“明知或者應(yīng)知”存在直接侵權(quán)行為而未采取阻止侵權(quán)的必要措施，或者為侵權(quán)行為提供幫助。將上述定義帶入特定場景后不難發(fā)現(xiàn)，無論是提供作品復(fù)制件的酒店，還是提供翻錄工具的網(wǎng)站，都深度參與了用戶的行為，即便未達到教唆的效果，也至少提供了幫助，依據(jù)“從屬說”成立間接侵權(quán)有充分的依據(jù)。事實上，正是酒店、流媒體翻錄經(jīng)營者所提供的平臺使得個體行為得以集聚，進而產(chǎn)生替代效應(yīng)。如果只有消費者而沒有為之提供服務(wù)的平臺，“個人使用”僅會零星、分散地存在，無以形成商業(yè)模式。從這個角度來看，規(guī)制的對象理應(yīng)為導致替代效應(yīng)產(chǎn)生的經(jīng)營者。

綜上所述，引入“合法獲取”概念為解決“公私難分”場景下作品使用行為的定性提供了新思路。以“合法獲取”作為分析要素，有利于避免“一刀切”所帶來的法律適用僵化問題，更好實現(xiàn)著作權(quán)人、作品傳播者與消費者之間的利益平衡。