劉俊海

一、引言

改革開放以來，外商投資企業(yè)對于我國引進(jìn)先進(jìn)技術(shù)、吸收先進(jìn)管理經(jīng)驗(yàn)、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)持續(xù)發(fā)展、擴(kuò)大對外貿(mào)易、優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、增加社會就業(yè)、培育市場主體、健全市場機(jī)制以及增強(qiáng)經(jīng)濟(jì)全球競爭力功不可沒。展望未來，積極吸引和利用外商投資仍有助于推進(jìn)我國高水平對外開放、構(gòu)建開放型經(jīng)濟(jì)新體制，因而對外開放基本國策是不可動搖的。

基于“摸著石頭過河”的漸進(jìn)式立法策略，我國先后頒布《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》《外資企業(yè)法》與《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》（以下合稱“外企三法”），確立了董事會中心主義治理模式。1993年頒布的《公司法》借鑒了外企三法的合理制度內(nèi)核，總結(jié)了外資公司治理的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，確立了股東會中心主義治理模式，建立了包括股東會、董事會、監(jiān)事會、董事長（執(zhí)行董事）與經(jīng)理等治理機(jī)構(gòu)。股東會決議遵循基于出資比例行使表決權(quán)與資本多數(shù)決的規(guī)則，反映了最終控制權(quán)與剩余索取權(quán)成正比、投資風(fēng)險與投資收益相匹配的理念。而董事會決議遵循一人一票與人頭多數(shù)決的規(guī)則，旨在充分挖掘企業(yè)家的集體決策智慧。

中共二十大報告強(qiáng)調(diào)，“合理縮減外資準(zhǔn)入負(fù)面清單，依法保護(hù)外商投資權(quán)益，營造市場化、法治化、國際化一流營商環(huán)境”〔1〕。截至2023 年3月底，全國登記在冊外商投資企業(yè)67.5 萬戶。〔2〕2023 年7 月25 日，為切實(shí)優(yōu)化外商投資環(huán)境，國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于進(jìn)一步優(yōu)化外商投資環(huán)境加大吸引外商投資力度的意見》。完善公司治理、確保公司內(nèi)安外順是保護(hù)投資者合法權(quán)益、增強(qiáng)外商投資公司核心競爭力的壓艙石。2020 年1 月1 日起施行的《外商投資法》第31條宣布外商投資企業(yè)的組織形式、組織機(jī)構(gòu)及其活動準(zhǔn)則適用《公司法》等法律規(guī)定；第42條宣告外企三法廢止，并允許新法施行前依外企三法設(shè)立的存量外企在該法施行后五年內(nèi)繼續(xù)保留原企業(yè)組織形式。因此，運(yùn)用法律思維推動外資公司由董事會中心主義模式順利平穩(wěn)轉(zhuǎn)型為股東會中心主義模式，具有重大意義。

二、外資公司確立董事會中心主義治理模式的歷史經(jīng)緯

（一）董事會中心主義治理模式在外企三法的逐步確立

我國對外開放后的公司立法進(jìn)程起步于外企三法。1978 年12 月，鄧小平同志提出制定外國人投資法。1979 年《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》的頒布標(biāo)志著我國打開大門引進(jìn)外資、實(shí)行對外開放，具有重大的政治和法律意義?！?〕1986 年和1988年，《外資企業(yè)法》與《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》相繼出臺。國務(wù)院及有關(guān)部門和地方陸續(xù)制定了一系列實(shí)施性配套性行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章與地方行政規(guī)章。經(jīng)過40 多年的不懈努力，外企法律體系燦然大備，為外企繁榮發(fā)展創(chuàng)造了良好法治環(huán)境。進(jìn)入新時代以后《外商投資法》出臺，外企三法完成歷史使命退出歷史舞臺。

外企普遍確立了董事會中心主義模式。外企治理架構(gòu)僅有董事會、董事長與經(jīng)理，而缺乏股東會與監(jiān)事會。董事會名正言順地成為外企唯一的法定最高權(quán)力機(jī)構(gòu)?！吨型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)法》第6 條未提及股東會，并授予董事會一系列重大決策權(quán)：按章程規(guī)定，討論決定合營企業(yè)的一切重大問題，包括企業(yè)發(fā)展規(guī)劃、生產(chǎn)經(jīng)營活動方案、收支預(yù)算、利潤分配、勞動工資計劃、停業(yè)，以及總經(jīng)理、副總經(jīng)理、總工程師、總會計師、審計師的任命或聘請及其職權(quán)和待遇等。《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》（以下簡稱“《合營條例》”）第30 條將董事會明確為“合營企業(yè)的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)”，第33條要求董事會的四大決議事項(xiàng)（章程修改、合營企業(yè)中止或解散、合營企業(yè)注冊資本增減以及合營企業(yè)合并或分立）必須遵守董事會全體成員一致決規(guī)則。1998 年4 月20 日，原對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部印發(fā)的《關(guān)于解決外商投資企業(yè)董事不出席企業(yè)董事會會議問題的指導(dǎo)意見》推薦的《企業(yè)合同（章程）關(guān)于董事會議事規(guī)則條款的參考格式》第4條強(qiáng)調(diào)董事會是公司最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，決定公司一切重大事宜，列舉了需由出席董事會會議的董事一致通過決定的“7+N”事項(xiàng)清單：修改公司章程、解散公司、調(diào)整公司注冊資本、一方或數(shù)方轉(zhuǎn)讓其在本公司的股權(quán)、一方或數(shù)方將其在本公司的股權(quán)質(zhì)押給債權(quán)人、公司合并或分立、抵押公司資產(chǎn)等。

為緩解內(nèi)外資公司治理模式的制度沖突，1993 年《公司法》第18 條采取了內(nèi)外有別的差異化立法政策：外商投資有限公司適用本法，外企三法另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。2005 年《公司法》第218條微調(diào)為“外商投資的有限責(zé)任公司和股份有限公司適用本法；有關(guān)外商投資的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定”。鑒于外企三法已被廢止，2023年8月第十四屆全國人大常委會第五次會議審議的《公司法修訂草案三次審議稿》（以下簡稱《三審稿》）刪除了外企三法優(yōu)先適用的特別條款?？梢?，外商公司治理模式由董事會中心主義向股東會中心主義的轉(zhuǎn)型升級不可逆轉(zhuǎn)。

（二）外企三法確立董事會中心主義治理模式的歷史成因

美國大法官霍爾姆斯嘗言，“一頁歷史勝過一卷本的邏輯”①New York Trust Co.v.Eisner，256 U.S.345，349（1921）.。回顧外企董事會中心主義模式演進(jìn)史有助于總結(jié)經(jīng)驗(yàn)、汲取教訓(xùn)并推進(jìn)公司治理現(xiàn)代化。外企三法將董事會確定為外企最高權(quán)力機(jī)構(gòu)絕非偶然。

首先，由于改革開放初期的公司法理論儲備與立法經(jīng)驗(yàn)積累不足，立法者忽視了股東會作為基礎(chǔ)性公司治理平臺的重要地位。公司法系舶來品。鴉片戰(zhàn)爭后，朝野各方普遍認(rèn)為，出臺重商主義的商法典，有助于振興中國工商業(yè)、富國強(qiáng)兵、抵御洋貨入侵。為達(dá)“天下富強(qiáng)”，清廷1901年1 月提出“參酌西方政要”，1904 年頒布《欽定大清商律》。其中的《公司律》以英國《1856 年股份公司法》《1862年公司法》與日本《1899年商法典》為藍(lán)本，在體例和內(nèi)容上海納百川：五分之三條文仿自以德國為師的日本《商法典》，五分之二條文仿自英國。1910 年，《公司律草案》提交資政院審查，但未及審議頒行，清政府已覆亡。國民政府1914年頒布《公司條例》，1929年頒布《公司法》，1946 年予以修正。新中國成立后，廢除了國民黨六法全書（含《公司法》）。為鼓勵私人資本投資經(jīng)營有利于國計民生的企業(yè)，1950 年12 月29 日政務(wù)院頒布《私營企業(yè)暫行條例》。1956 年，社會主義三大改造完成之后，企業(yè)形式僅限于國營企業(yè)和集體企業(yè)，公司組織和公司制度逐漸銷聲匿跡。在闊別公司制度多年以后，立法者急于重新激活公司制度，未及從容地研究股東會地位。

其二，由于我國改革開放之初的主要外國投資者來自美國，其當(dāng)時盛行的公司治理模式必然對我國外企立法產(chǎn)生重要影響。截至2021 年，美資公司已有75624 家，在外企族群中占比7%?！?〕該數(shù)字不包含經(jīng)由我國港澳地區(qū)或開曼群島等低稅率地區(qū)進(jìn)入內(nèi)地注冊的外資公司。從南北戰(zhàn)爭結(jié)束至1933 年美國出臺《格拉斯—斯蒂格爾法》之前，美國公眾公司曾盛行銀行債權(quán)人中心主義模式，而非股東會中心主義或董事會/經(jīng)理人中心主義。公司重大決策由銀行債權(quán)人說了算。〔5〕《格拉斯—斯蒂格爾法》禁止銀行兼營投行與商業(yè)銀行業(yè)務(wù)。由于銀行走下上市公司治理的神壇，美國上市公司治理模式迅速轉(zhuǎn)入經(jīng)理人中心主義，一直持續(xù)至20 世紀(jì)80 年代。在這段期間，CEO 壟斷了公司的經(jīng)營權(quán)與最終控制權(quán)，公司重大決策完全由管理人完成。1932 年伯爾與米恩斯合著的扛鼎之作《現(xiàn)代公司與私人財產(chǎn)》，率先剖析了上市公司股權(quán)高度分散導(dǎo)致的經(jīng)理人在事實(shí)上掌握控制權(quán)而引發(fā)的所有權(quán)和控制權(quán)分離現(xiàn)象，并一語道破該現(xiàn)象背后的重大公司治理隱患：“兩權(quán)分離創(chuàng)造了所有權(quán)人股東與經(jīng)營者利益相互分離的條件，原先存在的限制權(quán)力行使的制衡措施已蕩然無存。”〔6〕此類兩權(quán)分離的上市公司被學(xué)界稱為“伯爾—米恩斯公司”。經(jīng)理人中心主義也稱“兩權(quán)分離”模式，實(shí)系股東主權(quán)在公司治理體系臨時缺位的不正常、非常態(tài)、非理性現(xiàn)象。但公眾股東的沉默與忍耐是有限的。1980 年代以后，美國公司集團(tuán)化運(yùn)動中道夭折，資本市場機(jī)構(gòu)投資者崛起壯大，機(jī)構(gòu)持股比例穩(wěn)步增長，股權(quán)結(jié)構(gòu)集中度逐漸提升，機(jī)構(gòu)股東在公司治理舞臺積極行權(quán)運(yùn)動持續(xù)勃興，獨(dú)董群體作為公眾股東代言人魚貫而出，敵意收購活動風(fēng)起云涌。隨著公眾股東理性化、機(jī)構(gòu)化與組織化進(jìn)程的加快，以股東價值最大化為導(dǎo)向、將股東最終控制權(quán)作為保障的股東中心主義治理觀漸成主流。美國20 世紀(jì)80 年代悄悄開啟了股東中心主義的上市公司治理新模式。很顯然，外企三法沒有充分慮及股東中心主義模式在美國榮耀回歸的最新動態(tài)。

其三，董事會中心主義模式在一定程度上蘊(yùn)含和為貴的中國傳統(tǒng)文化基因。立法者有意借助董事會人頭多數(shù)決或全員一致決規(guī)則，倒逼中外股東在董事會會議召開之前換位思考、充分溝通、平等協(xié)商、理性博弈、增進(jìn)互信、相互協(xié)助、達(dá)成共識，預(yù)防公司決策失誤，遏制不必要的股東利益沖突。由于對外開放的主旨是吸引外資，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第4 條第2 款要求外國合營者投資比例一般不低于25%。既然該法鼓勵外方多投資持股，實(shí)踐中的控股股東也往往是外方股東。在外方股東控股、中方股東參股的情況下，若公司重大決議遵循資本多數(shù)決規(guī)則，中方小股東的合理利益訴求與話語權(quán)就有可能被淹沒。相比之下，董事會人頭多數(shù)決或全員一致決的議事規(guī)則有助于扶弱抑強(qiáng)，合理限制控股股東的控制權(quán)，有效提升中小股東的制衡權(quán)。在董事會全員一致決的情況下，中小股東還享有一票否決權(quán)。立法者保護(hù)中小股東的良苦用心可見一斑。

（三）外資公司董事會中心主義治理模式利弊參半

我國在確立外資公司董事會中心主義模式時，曾受到美國經(jīng)理人中心主義模式的強(qiáng)大影響，未能精準(zhǔn)評估全球法域的多元化公司治理模式，忽視了兩大法系普遍存在的股東會制度，未慮及大陸法系的監(jiān)事會制度，因而對股東中心主義價值觀的理解并不深刻。

其實(shí)，美國20世紀(jì)30年代至80年代推行的治理模式不是董事會中心主義，而是經(jīng)理人中心主義。這是由于董事會多數(shù)成員是執(zhí)行董事，外部獨(dú)立董事僅占少數(shù)席位。獨(dú)董即使占多數(shù)席位，若淪為內(nèi)部人操控的“橡皮圖章”，董事會中心主義仍有名無實(shí)，淪為經(jīng)理人中心主義翻版，董事會在絕大多數(shù)公司治理實(shí)踐中作用甚微?！?〕

近年來，美國機(jī)構(gòu)股東發(fā)起的股東會中心主義運(yùn)動風(fēng)起云涌。機(jī)構(gòu)股東針對上市公司的控制權(quán)行動在2019 年有124 件，2020 年有83 件，2021年有95 件，2022 年有137 件，2023 年上半年有54件。2023 年上半年可圈可點(diǎn)的案例有8 件。例如，2023 年5 月1 日，股東Politian 向Masimo 公司提名兩位董事候選人，并在提案中敦促董事會廢除未經(jīng)股東會批準(zhǔn)的章程細(xì)則。結(jié)果，候選人在股東會上雙雙當(dāng)選。又如，2023 年5 月24 日，股東Jana向Freshpet公司提名四位董事候選人。作為防御之策，F(xiàn)reshpet 將股東年會選任的董事規(guī)模由四人壓縮為三人。再如，2023 年3 月13 日，股東Farallon向Exelixis 公司提名三名董事候選人。公司宣布兩位在職董事不再謀求連任，并推薦兩名Farallon提名候選人參選。因又一董事辭職，候選人全部當(dāng)選。〔8〕

董事會中心主義模式利弊參半。有利之處在于激活董事會決策職能、鼓勵董事民主協(xié)商、緩解股東決策壓力、保護(hù)中小股東利益并促進(jìn)外資公司發(fā)展。但獨(dú)尊董事會最高權(quán)威、否定股東會中心主義也潛伏著道德風(fēng)險。一是董事會中心主義允許小股東在董事會上以否決票推翻大股東支持的公司決策、獲取在股東會平臺上無法獲得的影響力甚至控制力。這種以小博大的“蛇吞象”游戲容易滋生中小股東濫用董事會決策機(jī)制、損人利己甚至損人害己的道德風(fēng)險；二是董事會中心主義否定了股東剩余索取權(quán)與最終控制權(quán)之間的內(nèi)在邏輯聯(lián)系，剝奪了控股股東在股東會決策平臺上本應(yīng)享有的與投資義務(wù)、投資風(fēng)險相匹配的話語權(quán)與決定權(quán)；三是容易引發(fā)股東之間的利益沖突，既會導(dǎo)致董事會久議不決，也會導(dǎo)致外資公司因陷入治理僵局而經(jīng)營停擺、破產(chǎn)倒閉?？傊?，董事會作為最高權(quán)力機(jī)構(gòu)的制度設(shè)計蘊(yùn)含道德風(fēng)險、經(jīng)濟(jì)成本與法律爭訟的潛在弊端。

三、外資公司董事會中心主義模式的法律規(guī)范屬性之爭

（一）法律規(guī)范屬性精準(zhǔn)識別的重要性

外資公司董事會是公司最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，對公司重大決策享有終極控制權(quán)。鑒于《外商投資法》第42 條允許存量外企在五年過渡期內(nèi)繼續(xù)保留原企業(yè)組織形式，接踵而來的難題之一是在2024 年12 月31 日之前，存量外企究竟應(yīng)沿襲董事會中心主義模式，抑或改為采取股東會中心主義模式？解決該問題的正確做法必須有助于保護(hù)股東權(quán)益、完善公司治理、預(yù)防公司僵局、促進(jìn)公司發(fā)展、降低訴訟成本。

另一難題是董事會中心主義規(guī)范尤其是《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第6 條與《合營條例》第30條究竟系任意性、倡導(dǎo)性規(guī)范，抑或強(qiáng)制性尤其是效力性規(guī)范？若采效力性規(guī)范說，外資公司不得召開股東會會議，即使召開股東會，股東會也無權(quán)推翻董事會決議。若采任意性或倡導(dǎo)性規(guī)范說，外資公司可基于意思自治原則，將股東會設(shè)計為公司最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，并允許股東會決議推翻董事會決議。

（二）法律規(guī)范屬性的實(shí)務(wù)爭議：同案不同判的裁判現(xiàn)狀

截至2023 年5 月30 日，筆者以《合營條例》第30 條作為裁判依據(jù)關(guān)鍵詞，檢索到64 份涉及同案不同判的裁判文書。

第一類判例認(rèn)為《合營條例》第30 條系效力性規(guī)范。在銀都公司、鼎輝公司訴青晨公司（中外合資企業(yè)）、第三人金源公司決議撤銷糾紛案中，二原告分別持有青晨公司12.25%與12.75%股權(quán)，金源公司持有青晨公司75%股權(quán)。章程規(guī)定董事會是公司最高權(quán)力機(jī)構(gòu)；董事會由5名董事組成，二原告各委派1 名，金源公司委派3 名；董事會會議應(yīng)有三分之二以上董事出席方能舉行。青晨公司召開臨時股東會時參會股東僅有金源公司，會議決議解除二原告股東資格。二原告訴請撤銷該決議。一審判決駁回二原告全部訴請，確認(rèn)股東會決議有效；但二審法院撤銷一審判決，確認(rèn)系爭股東會決議無效。理由是青晨公司系中外合資經(jīng)營企業(yè)，本案應(yīng)優(yōu)先適用《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第6 條與《合營條例》第30 條；章程亦規(guī)定董事會是最高權(quán)力機(jī)構(gòu)；青晨公司未經(jīng)合營各方協(xié)商一致，以股東會決議解除二原告股東資格，違反章程與上述法律規(guī)定；在法定最高權(quán)力機(jī)構(gòu)之上再設(shè)立股東會也違背中外合資經(jīng)營企業(yè)特別立法目的。①上海市青浦區(qū)人民法院（2018）滬0118 民初352 號民事判決書；上海市第二中級人民法院（2019）滬02 民終1340 號民事判決書。

第二類判例將《合營條例》第30 條解釋為管理性規(guī)范，而非效力性、強(qiáng)制性規(guī)范。例如，江蘇高院在福斯派國際公司訴永豐福斯派公司、第三人永豐余公司與公司有關(guān)的糾紛案中即采此說，認(rèn)定涉案章程內(nèi)容合法有效。理由是，股東協(xié)商一致訂立章程規(guī)定股東會作為公司最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，屬于公司內(nèi)部管理結(jié)構(gòu)設(shè)置問題，在未對第三人利益、國家利益和社會公益造成危害，且已經(jīng)外經(jīng)貿(mào)主管部門批準(zhǔn)的情況下，不能認(rèn)定該章程規(guī)定無效。②江蘇省高級人民法院（2018）蘇民終129號民事判決書。又如，有判例基于管理性規(guī)范屬性認(rèn)為，是否經(jīng)過董事會決議并不影響涉案《戰(zhàn)略合作協(xié)議書》及其補(bǔ)充協(xié)議的效力。③杭州市余杭區(qū)人民法院（2017）浙0110民初5841號民事判決書。

第三類判例采折中說，認(rèn)為《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》與《合營條例》并未禁止合資企業(yè)設(shè)立股東會，也不排斥股東之間開會；但股東會行使職權(quán)時不得超越職權(quán)，更不得侵害董事會職權(quán)；股東會無權(quán)就章程修改作出決定。④江蘇省淮安市中級人民法院（2018）蘇08民初37號民事判決書。

兩審法院之間的同案不同判現(xiàn)象值得關(guān)注。在某案例中，一審判決認(rèn)定董事會決議提交股東會作出的股東會決議有效；但二審判決認(rèn)為，董事會在作出相關(guān)決議后又將其提交不存在的股東會予以決定，違反法律法規(guī)規(guī)定、合資經(jīng)營合同與章程之規(guī)定，股東會決議應(yīng)認(rèn)定無效。⑤湖南省長沙市中級人民法院（2010）長中民四終字第2112號民事判決書。其中，一審判決尊重了外資公司作為資本企業(yè)的一般屬性，體現(xiàn)了資本多數(shù)決原則，符合股東中心主義價值觀，更接近實(shí)質(zhì)正義，社會效果與道德效果俱佳。二審判決尊重特別法優(yōu)于一般法的法律適用規(guī)則，符合法解釋的技術(shù)要求，法律效果無可挑剔，但社會效果與道德效果存疑。若二審判決信仰股東主權(quán)，則會維持一審判決。

（三）外資公司董事會中心主義為倡導(dǎo)性法律規(guī)范的法理證成

《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第6條與《合營條例》第30 條為倡導(dǎo)性規(guī)范而非強(qiáng)制性規(guī)范，更非效力性規(guī)范。理由如下：首先，從代理關(guān)系的底層邏輯看，代表、維護(hù)與增進(jìn)被代理人核心利益是代理權(quán)授予與行使的初心，被代理人有權(quán)收回、限制或擴(kuò)張代理人的代理權(quán)限。代理人的忠信義務(wù)（fiduciary duty）蘊(yùn)含著被代理人的最終控制權(quán)?；谥髌完P(guān)系的基本常識，被代理人與代理人意見相左時的唯一正確答案是，唯被代理人馬首是瞻。董事代理權(quán)貌似源于公司，實(shí)則源于股東。鑒于公司是法律形式上的被代理人，股東是公司剩余索取權(quán)人、經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)上的被代理人，董事實(shí)乃股東的代理人?！?〕既然董事是公司及其股東們的代理人、代理權(quán)限源于被代理人授予，股東會的集體決策權(quán)威當(dāng)然高于董事會。因此，在股東集體與股東會處于靜默或休眠模式時，董事會享有公司最高決策權(quán)；而在股東集體決策機(jī)制被重新激活時，股東會享有公司最高決策權(quán)，董事會應(yīng)退居其次。

其二，從文義解釋看，董事會作為決定企業(yè)一切重大問題的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，有權(quán)修改章程把最高權(quán)力歸還股東會，否則，董事會就不成其為公司最高權(quán)力機(jī)構(gòu)。在實(shí)踐中，有些合資公司章程先約定董事會為最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，后順乎公司發(fā)展情況改采內(nèi)資公司章程版本，將股東會表述為最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，并在登記機(jī)關(guān)完成修改備案。問題是，股東會為最高權(quán)力機(jī)構(gòu)的章程條款是否有效？廣州中院在納金公司、劉某等損害公司利益責(zé)任糾紛案中認(rèn)為，法律雖賦予董事會為最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，但未否認(rèn)股東會依章程成為最高權(quán)力機(jī)構(gòu)；賦權(quán)性法律規(guī)定并未禁止公司通過章程等其他方式賦予股東會最高權(quán)力機(jī)構(gòu)的職權(quán)。也有判例認(rèn)為，合資公司董事會職能雖相當(dāng)于股東會，但當(dāng)其長期未按章程召開會議①廣東省廣州市中級人民法院（2021）粵01民初2號民事判決書。、作為公司最高權(quán)力機(jī)構(gòu)形同虛設(shè)時，吳馬二人在要求公司與其他股東啟動分紅程序并商討回購股權(quán)事宜未果的情形下召開臨時股東會，討論公司利潤分配重大事項(xiàng)，并不違法。②無錫市梁溪區(qū)人民法院（2017）蘇0213民初8168號民事判決書。

其三，從目的解釋看，董事會中心主義旨在通過合理節(jié)制股東的控制權(quán)、適度提升中小股東的話語權(quán)，實(shí)現(xiàn)全體股東和諧民主共治，預(yù)防大小股東之間的利益沖突，倒逼全體股東相互妥協(xié)、互諒互讓、實(shí)現(xiàn)共贏。因此，只要對沖平衡股東關(guān)系的制度設(shè)計源于全體股東的理性博弈與意思自治，法律就應(yīng)玉成其事。

其四，從整體解釋看，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》與《合營條例》并未提及股東會，僅提及董事長、副董事長、總經(jīng)理與副總經(jīng)理等公司負(fù)責(zé)人及工會。因此，董事會的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)主要相對于公司負(fù)責(zé)人及工會組織（而非股東會）而言，旨在遏制董事長或總經(jīng)理等公司負(fù)責(zé)人的一言堂或家長制作風(fēng)、明確工會組織的履職邊界，而無意對抗最終承擔(dān)投資風(fēng)險的股東民主治理。

其五，從公司法與外企三法之間的一般法與特別法關(guān)系來看，無法當(dāng)然推導(dǎo)出外資公司董事會中心主義規(guī)范是效力性規(guī)范的結(jié)論。為保護(hù)外方股東對公司成立之時外企三法的善意信賴與合理預(yù)期，現(xiàn)行《公司法》第217條意味著，基于內(nèi)外資公司的一般屬性，公司法一般規(guī)則普適于外資公司，除非外資強(qiáng)制性規(guī)范尤其是效力性規(guī)范異于公司法規(guī)則。鑒于外企三法中的法律規(guī)范并非都是效力性規(guī)范，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第6條與《合營條例》第30 條也不應(yīng)一概被貼上強(qiáng)制性規(guī)范或效力性規(guī)范的標(biāo)簽。

其六，從司法實(shí)踐看，近年來的最高人民法院判例傾向于尊重全體股東的意思自治。該院在高某、歐菲公司股東出資糾紛再審案中指出，“鑒于股東會決議系在三方股東共同參加下所形成，體現(xiàn)了三方共同意志，高某現(xiàn)以《合營條例》未規(guī)定該公司設(shè)立股東會為由否認(rèn)該股東會決議的法律效力、沒有事實(shí)依據(jù)，本院不予支持”③最高人民法院（2019）最高法民申2566號民事裁定書。。

綜上所述，外資公司董事會中心主義的法律規(guī)范僅是倡導(dǎo)性規(guī)范，而非效力性規(guī)范。中外股東可以通過合營合同、合營協(xié)議以及公司章程自由選擇股東會中心主義或董事會中心主義治理模式。若章程引入股東會機(jī)制，最高權(quán)力機(jī)構(gòu)就是股東會而非董事會。例如，依現(xiàn)行《公司法》第16 條，法定代表人代表公司為控制股東或?qū)嵖厝藗鶆?wù)對外簽署擔(dān)保合同時理應(yīng)獲得股東會決議。若外企不設(shè)股東會，法定代表人只要提供董事會授權(quán)擔(dān)保的決議，就可避免越權(quán)簽署擔(dān)保合同的法律風(fēng)險；若外企設(shè)股東會，法定代表人必須提供股東會授權(quán)決議，以防控越權(quán)風(fēng)險。

四、外資公司董事會中心主義模式在五年過渡期內(nèi)的轉(zhuǎn)型僵局

（一）董事會中心主義倡導(dǎo)性規(guī)范的謙抑性

外資公司董事會中心主義規(guī)范僅是倡導(dǎo)性規(guī)范。倡導(dǎo)性規(guī)范的本質(zhì)系在公司與立法者的意志不一致時，以公司意志為準(zhǔn)。這種溫而不火的立法態(tài)度有助于鼓勵外資公司董事會一致同意修改章程、確立股東會中心主義模式，保持立法者謙抑禮讓的君子風(fēng)范，凸顯公司理性自治的軟實(shí)力。

遺憾的是，倡導(dǎo)性規(guī)范的角色定位功能僅限于化解公司與立法者之間的外部對抗關(guān)系，但無力破解公司內(nèi)部關(guān)系中的公司治理難題，更未能確定代表公司形成公司理性意思的適格決策者究竟是誰。懸而未解的最大難題是，倘若公司內(nèi)部關(guān)系中多數(shù)派董事與少數(shù)派董事之間、控股股東與中小股東之間無法就股東會中心主義模式的導(dǎo)入達(dá)成共識，控股股東是否有權(quán)在中小股東及其董事代表強(qiáng)烈反對的情況下激活公司法框架下的股東會中心主義模式？答案是肯定的。

（二）五年過渡期（緩沖期）的制度設(shè)計盲區(qū)

《外商投資法》是外企三法的升級版，體現(xiàn)了內(nèi)外一致的國民待遇原則，實(shí)現(xiàn)了內(nèi)外資公司組織法的統(tǒng)一并軌，終結(jié)了公司法與外企三法長期以來存在的復(fù)雜互動關(guān)系。該法第31 條宣布外資公司的組織形式、組織機(jī)構(gòu)及其活動準(zhǔn)則適用《公司法》，第42 條宣告外企三法自2020 年1 月1日廢止。隨著外資法的鼎新革舊，外企三法及其實(shí)施條例確認(rèn)的董事會中心主義模式也將陸續(xù)退出歷史舞臺。自2020年1月1日起，新設(shè)增量外資公司已依《公司法》設(shè)立、治理與運(yùn)營，并無爭議。

最大的難題是存量外企改制。變法就是改革，改革既觸及靈魂，又觸及利益。外資公司治理結(jié)構(gòu)由外企三法中的董事會中心主義向公司法中的股東會中心主義轉(zhuǎn)軌變型是股東各方角力博弈的痛苦過程，并伴隨著大量爭訟。不理性的中小股東會自恃在董事會的一席之地而永久抵制與否決控股股東提議的章程修改草案，直至控股股東妥協(xié)讓步、知難而退為止。但若控股股東寸土不讓、永不言退，必然導(dǎo)致外企改制陷入僵局，危及公司可持續(xù)發(fā)展。

為確保外企三法與公司法平穩(wěn)并軌、促進(jìn)外企治理現(xiàn)代化，《外商投資法》第42條規(guī)定了五年緩沖期，允許存量外企在該期限內(nèi)繼續(xù)保留原企業(yè)組織形式。該法實(shí)施條例第44 條第1 款細(xì)化了緩沖期條款：存量外資公司可依《公司法》規(guī)定調(diào)整其組織形式、組織機(jī)構(gòu)等，并依法辦理變更登記，也可繼續(xù)保留原企業(yè)組織形式、組織機(jī)構(gòu)等。上述規(guī)定明確允許存量外企在過渡期內(nèi)韜光養(yǎng)晦、守成不變，任何公權(quán)力機(jī)構(gòu)都無權(quán)強(qiáng)制其提前“跑步”進(jìn)入股東會中心主義模式。這是“法無授權(quán)不可為”的法治政府基本要求，也是“法無禁止即可為”的公司自治底線思維。問題是，存量外資公司的控股股東并非公司外部的公權(quán)力機(jī)構(gòu)，而系公司內(nèi)部的最核心利益相關(guān)者。他們可否要求提前改制、由董事會中心主義升級改版為股東會中心主義？答案是肯定的。雖然《外商投資法》及其《實(shí)施條例》對此語焉不詳，但提前改制符合公司最佳利益與全體股東長遠(yuǎn)利益，屬于公司及其股東的理性自治，理應(yīng)受到法律的尊重與保護(hù)。

（三）控制股東在過渡期內(nèi)難以激活股東會中心主義模式的裁判失靈現(xiàn)象

《外商投資法》的頒行催生了不少大股東積極修改外企章程、重構(gòu)公司治理體系的實(shí)際行動，但因小股東拒不配合甚至反戈一擊而往往功敗垂成。據(jù)統(tǒng)計，在小股東請求法院確認(rèn)修改外資公司章程的股東會決議無效或不成立的案件中，控制股東敗北者居多。主要裁判邏輯是，董事會在公司改制完成之前是公司最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，獨(dú)攬章程修改大權(quán)；而股東會不是最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，甚至根本不是外資公司治理機(jī)構(gòu)，其所作決議自然不具備法律拘束力。即使登記機(jī)關(guān)根據(jù)股東會決議辦理了改制變更登記，法院也會責(zé)令目標(biāo)公司申請登記機(jī)關(guān)恢復(fù)登記原狀。

此處僅剖析中房公司訴荻溪公司決議效力確認(rèn)糾紛案。荻溪公司系合資企業(yè)，原告與外方股東各持股28%與72%。2020 年6 月17 日，五位董事通過微信群上傳了各自簽字認(rèn)可的2020 年5 月25 日董事會書面決議，其中第7 條為：“根據(jù)公司法律顧問提示，同意按照新的外商投資法對章程作相應(yīng)修改，待提報章程修正案。”同年7 月20日，股東會會議表決了章程及股東會董事會的職權(quán)和議事規(guī)則，外方股東對三項(xiàng)議題均投贊成票，形成了股東會決議。經(jīng)登記機(jī)關(guān)要求，荻溪公司將決議內(nèi)容縮減至修改章程一項(xiàng)，并于11 月24 日辦理章程備案手續(xù)，12月1日收到登記機(jī)關(guān)簽發(fā)的《備案通知書》。新備案章程確定股東會為公司最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，有權(quán)修改章程。原告認(rèn)為，荻溪公司組織機(jī)構(gòu)中沒有股東會，修改章程未獲全體股東一致同意，據(jù)以變更章程的股東會決議虛假，擅自變更章程并獲取變更備案登記的行為侵犯原告股東權(quán)益，訴請法院確認(rèn)股東會決議不成立、荻溪公司向登記機(jī)關(guān)撤銷以該決議為依據(jù)申請的章程備案。

一審判決判如所請，認(rèn)為修改章程屬董事會職權(quán)，《外商投資法實(shí)施條例》第44 條第1 款意味著，如現(xiàn)有外企要在規(guī)定時間內(nèi)依公司法調(diào)整企業(yè)組織形式、組織機(jī)構(gòu)等，需遵循原企業(yè)合營合同約定或章程規(guī)定作出決議（如修訂章程），而非直接依《外商投資法》《公司法》等規(guī)定由登記機(jī)關(guān)在違反原合營合同、章程的情況下直接作出決議，否則，五年過渡期的立法目的與現(xiàn)實(shí)意義就會落空。荻溪公司雖就修改章程作出董事會決議，但未就如何修改達(dá)成一致，且后續(xù)董事之間就此發(fā)生持續(xù)爭議。股東會決議內(nèi)容系修改章程，但修改章程職權(quán)依章程不應(yīng)由股東會行使，而應(yīng)由董事會行使，故股東會決議因違反章程而不成立。二審判決駁回上訴，維持原判，核心理由依然是股東會并非原章程約定的公司機(jī)構(gòu)。①浙江省湖州市中級人民法院（2021）浙05民終1060號民事判決書。

兩審判決認(rèn)為，外企三法及存量外企章程規(guī)定的董事會是修改章程的唯一有權(quán)機(jī)關(guān)，而股東會無權(quán)修改章程，即使贊成股東會決議的股東持股比例遠(yuǎn)超2/3 亦無濟(jì)于事。從新法不溯及既往、章程特約優(yōu)先的角度看，兩審判決亦能自圓其說。但該案裁判思維有商榷余地。其一，該裁判思維有“雞孵蛋、蛋孵雞”的循環(huán)論證之嫌，裁判者容易深度陷入舊制度的思維系統(tǒng)而無法自拔，進(jìn)而導(dǎo)致舊制度永遠(yuǎn)無法與新制度并軌。按照二審判決的觀點(diǎn)，即使在過渡期結(jié)束以后，現(xiàn)有外企若未依法改制并辦理變更登記，也只能寄希望于企業(yè)自行調(diào)整。而自行調(diào)整又離不開董事會決議。若部分股東代言人在董事會上投反對票，外企永遠(yuǎn)都無法改制成功。其二，不宜將股東會規(guī)范的缺失誤解為股東資格的缺位與股權(quán)價值的空白。股東群體自公司誕生以后一直存在，即使不參與公司日常經(jīng)營管理，也從未走遠(yuǎn)，更未離開公司。股東是公司必不可少的股權(quán)資本提供者、剩余索取權(quán)人與最終控制權(quán)人。即使股權(quán)流轉(zhuǎn)，也屬于股東層面的“送老迎新”。以外資企業(yè)法或章程未規(guī)定股東會及其職權(quán)為由否定股東客觀存在與股東中心主義價值觀，有一葉障目之嫌。其三，不宜將公司理性自治屈從于不理性的董事會僵局。打破董事會僵局的適格公司理性自治機(jī)關(guān)只能是作為剩余索取權(quán)人的股東群體，而非少數(shù)異議董事。

（四）股東會中心主義模式的強(qiáng)制性規(guī)范屬性

我國學(xué)界對公司治理模式仁智互見，存在股東會中心主義、董事會中心主義與總經(jīng)理中心主義之爭?！?0〕爭論的焦點(diǎn)問題涉及股東會與董事會的職權(quán)規(guī)范屬性。筆者力主股東會中心主義治理模式。〔11〕雖然外企三法曾確立董事會中心主義模式，但股東會中心主義與董事會中心主義的法律規(guī)范屬性不同。無論是內(nèi)資公司抑或外資公司，董事會中心主義模式的法律規(guī)定在本質(zhì)上都是倡導(dǎo)性規(guī)范，而非強(qiáng)制性規(guī)范，更非效力性規(guī)范。章程可對此類規(guī)定予以變通或修改。當(dāng)然，在不減損股東會法定職權(quán)的前提下，公司可自愿充實(shí)董事會的經(jīng)營權(quán)。〔12〕

相比之下，有關(guān)股東會中心主義模式的法律規(guī)定是效力性規(guī)范，不容章程、股東會或董事會決議廢除、變更或減損。與之抵觸的章程條款、公司決議行為、代表行為與代理行為均歸于無效。理由如下。

首先，股東會中心主義模式符合股東中心主義價值觀。公司法的核心使命是保護(hù)股權(quán)。股權(quán)是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)社會中產(chǎn)權(quán)王冠上的明珠，是市場社會的典型產(chǎn)權(quán)形態(tài)，是促進(jìn)資源合理流動與優(yōu)化配置的無形之手。有恒產(chǎn)者有恒心，而恒產(chǎn)的前提是恒法。習(xí)近平總書記強(qiáng)調(diào)，“要依法保護(hù)企業(yè)家合法權(quán)益，加強(qiáng)產(chǎn)權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，形成長期穩(wěn)定發(fā)展預(yù)期”〔13〕。2016 年11 月，中共中央、國務(wù)院印發(fā)的《關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度依法保護(hù)產(chǎn)權(quán)的意見》強(qiáng)調(diào)，“保護(hù)產(chǎn)權(quán)不僅包括保護(hù)物權(quán)、債權(quán)、股權(quán)，也包括保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)及其他各種無形財產(chǎn)權(quán)”②2016 年6 月6 日下午，筆者應(yīng)邀參加國家發(fā)改委為起草該《意見》而召開的產(chǎn)權(quán)保護(hù)法治化專家座談會時，曾就產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法治理念創(chuàng)新建言獻(xiàn)策，力主將股權(quán)納入產(chǎn)權(quán)保護(hù)范圍。參見《中共中央國務(wù)院關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度依法保護(hù)產(chǎn)權(quán)的意見》，2016年11月27日，https://www.gov.cn/zhengce/202203/content_3635237.htm，2023年11月22日。。中共二十大報告重申，“優(yōu)化民營企業(yè)發(fā)展環(huán)境，依法保護(hù)民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)和企業(yè)家權(quán)益”，“完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)、市場準(zhǔn)入、公平競爭、社會信用等市場經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)制度”〔14〕。股東中心主義價值觀包括股東主權(quán)、股東平等、股東民主、股東誠信、關(guān)懷弱者與多贏共享等六大元素。為弘揚(yáng)股權(quán)文化、厚植公序良俗、留住民營資本、吸引國際資本、嚴(yán)格全面平等保護(hù)股權(quán)，股東會中心主義模式〔15〕宜明確為效力性規(guī)范。

其次，我國《民法典》與《公司法》已將股東會中心主義模式預(yù)設(shè)為公司治理常態(tài)模式，確認(rèn)股東會為權(quán)力機(jī)構(gòu)，并賦予其對公司重大決策事項(xiàng)的終極控制權(quán)。為促進(jìn)公司善治，《民法典》第80條要求營利法人設(shè)權(quán)力機(jī)構(gòu)。現(xiàn)行《公司法》第36 條與98 條強(qiáng)調(diào)股東會是公司權(quán)力機(jī)構(gòu)，第37條和99 條列舉了股東會11 項(xiàng)法定控制權(quán)?！度龑徃濉返?8 條與第111 條也重申“股東會是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)”。上述頂層制度設(shè)計不是可有可無的任意性規(guī)范或倡導(dǎo)性規(guī)范，而是作為中國法人的內(nèi)外資公司必須一體遵行的強(qiáng)制性、效力性規(guī)范。

最后，股東會中心主義模式的效力性規(guī)范屬性與國際慣例接軌。英國《私人股份有限公司示范章程》《公眾公司示范章程》與《有限公司示范章程》第4條一致確認(rèn)股東會的保留權(quán)力，強(qiáng)調(diào)股東們有權(quán)作出特別決議、敦促董事會實(shí)施特定行為或禁止其實(shí)施特定行為，但該種特別決議并不導(dǎo)致董事會在特別決議作出之前實(shí)施的行為無效。因此，股東會可依75%以上絕對多數(shù)決規(guī)則推翻董事會任何決策。英國法認(rèn)為，股東會特別決議可修改章程，變更公司法倡導(dǎo)性規(guī)范，改變董事會與股東會的權(quán)力配置?！?6〕美國《模范商事公司法》第8.01（b）條也允許公司章程與股東協(xié)議限制董事會職權(quán)：“除非第7.32 條授權(quán)協(xié)議另有約定、并在遵守第2.02（b）條允許的公司設(shè)立章程限制性規(guī)定的前提下，所有公司權(quán)力由董事會行使或在董事會職責(zé)范圍內(nèi)，公司經(jīng)營事務(wù)均由董事會管理或在董事會的指揮與監(jiān)督下管理。”該條款蘊(yùn)含六層涵義：第一，依第8.01（a）條與第7.32（a）（1）條，股東協(xié)議可取消董事會設(shè)置，自主設(shè)置符合公司具體情況的經(jīng)營管理機(jī)構(gòu)。董事會并非公司必設(shè)機(jī)關(guān)。有人認(rèn)為，董事會制度已落伍，是時代錯誤。20 世紀(jì)60 年代，就有學(xué)者質(zhì)疑在全部公司設(shè)立董事會的必要性?！?7〕第二，依7.32 條與第2.02（b）條，股東協(xié)議與公司設(shè)立章程可限制董事會的酌量權(quán)或權(quán)力。第三，第8.01（b）條在列舉董事會行使經(jīng)營管理職責(zé)的兩種模式時未排斥其他模式。在閉鎖型公司中，董事會可直接負(fù)責(zé)公司日常運(yùn)營管理；而在公眾型公司中，董事會負(fù)責(zé)指揮與監(jiān)督，并把運(yùn)營管理權(quán)授予經(jīng)理層。第四，股東協(xié)議與設(shè)立章程決定董事會存廢與職權(quán)多寡的底層邏輯是股東自治、股東主權(quán)和股東本位。第五，公司經(jīng)營機(jī)關(guān)包括董事會、股東會和經(jīng)理層。公司究竟由股東或董事會直接經(jīng)營，還是在董事會指揮監(jiān)督下由經(jīng)理層經(jīng)營，取決于股東自治。最后，第8.01（b）條尊重閉鎖型公司與公眾型公司的差異化治理需求，無意推行一刀切的董事會集中管理模式。日本《公司法》第295 條第3 項(xiàng)亦規(guī)定：“就本法規(guī)定的須由股東大會決議的事項(xiàng)而言，若公司章程規(guī)定董事、執(zhí)行官、董事會及股東大會以外的其他機(jī)關(guān)可決定前述事項(xiàng)，則含有該內(nèi)容的章程條款無效。”

綜上，股東會中心主義模式是效力性規(guī)范，有助于弘揚(yáng)企業(yè)家精神，踐行股權(quán)文化，鼓勵投資興業(yè)。在《外商投資法》特許的五年過渡期內(nèi)，外資公司全體股東或全體董事有權(quán)一致自愿選擇繼續(xù)維持董事會中心主義模式，監(jiān)管者無權(quán)強(qiáng)迫外資公司拋棄董事會中心主義模式。但若持有《公司法》規(guī)定的修改章程所必需的2/3 以上表決權(quán)的股東有意提前修改章程、導(dǎo)入股東會中心主義模式，亦合乎《民法典》《公司法》與《外商投資法》的立法本意。

五、2025 年1 月1 日之后外資公司董事會中心主義的轉(zhuǎn)型立法

（一）過渡期結(jié)束后的外資公司董事會中心主義轉(zhuǎn)型瓶頸預(yù)期

在五年過渡期結(jié)束后，大部分外資公司有望在全體股東尤其是控制股東與實(shí)際控制人的積極推動下，順利完成董事會中心主義向股東會中心主義的制度轉(zhuǎn)型。但不少外資公司由于股權(quán)結(jié)構(gòu)的局限性等主客觀原因，無法依靠理性自治完成自我制度創(chuàng)新。

首先，股權(quán)結(jié)構(gòu)的五五開或者三三開的獨(dú)特配置會導(dǎo)致股東會與董事會決議雙重陷入僵局。有些股東為預(yù)防以大欺小、恃強(qiáng)凌弱的公司治理格局，往往特意精心設(shè)計雙方各自持股50%的股權(quán)結(jié)構(gòu)，董事會的席位亦不分伯仲。倘若股東利益高度對抗，即使改采股東會中心主義模式也無法扭轉(zhuǎn)公司治理失靈現(xiàn)象。倘若三方股東各自持股1/3，任何兩家股東結(jié)盟都足以形成2/3的資本多數(shù)決優(yōu)勢，因此三方股東的合縱連橫博弈勢必云譎波詭。倘若外資公司股權(quán)結(jié)構(gòu)高度分散、一盤散沙，股東會更難作出修改章程的決議。無論上述哪一種情形，只要股東會決策機(jī)制失靈，董事會決議也會因任何一位董事行使否決權(quán)而被迫擱淺。

其二，不少外資公司成立已有數(shù)十載，但章程載明的經(jīng)營期間尚未屆滿，致使有些經(jīng)營異常或困頓的公司存在股東或董事失聯(lián)現(xiàn)象。這是公司治理轉(zhuǎn)型升級與解散清算時都會面臨的現(xiàn)實(shí)障礙。失聯(lián)的具體原因包括不可抗力導(dǎo)致的生老病死，也包括情勢變更導(dǎo)致的股東破產(chǎn)，還包括逃避責(zé)任的惡意躲藏。

綜上，多數(shù)外資公司有望在2025年1月1日之前順利轉(zhuǎn)入股東會中心主義模式，但不應(yīng)低估潛在的制度轉(zhuǎn)型瓶頸。因此，公司及其股東應(yīng)未雨綢繆，提前籌劃成本低、效果好的改制策略。

（二）外資公司在過渡期后自動轉(zhuǎn)入股東會中心主義模式的正當(dāng)性

為徹底打破董事會作為最高權(quán)力機(jī)構(gòu)窒息章程修改、屏蔽股東會中心主義模式的法律死結(jié)，外資公司應(yīng)在過渡期后自動轉(zhuǎn)入股東會中心主義模式。建議《公司法》將2024 年12 月31 日24 時作為外企自動導(dǎo)入股東中心主義價值觀與股東會權(quán)力機(jī)構(gòu)地位的最后期限。倘若董事會或股東會逾期無法作出修改章程的有效決議，任何股東均有權(quán)直接援引《公司法》規(guī)定的股東會會議召集與表決程序，徑直啟動股東會決議程序，依法作出修改章程、改選董事會、設(shè)立董事會專門委員會或監(jiān)事會的股東會決議，及時完成外資公司由特別公司法向一般公司法范圍的順利回歸。

外資公司在過渡期后自動轉(zhuǎn)入股東會中心主義模式具有正當(dāng)性與公平性。首先，以股東主權(quán)為底層邏輯的股東中心主義模式是全球公司法中不言自明的自然法常識。立法者在公司治理失靈時推定公司全體股東與全體董事有意接納股東會中心主義模式，符合公司可持續(xù)健康發(fā)展與股東價值最大化的基本利益訴求，有助于極大降低改制成本、增進(jìn)社會公益。其次，外資公司董事會中心主義模式縱然有復(fù)雜的歷史成因，但畢竟存在制度設(shè)計缺陷。因?yàn)?，英美法系與大陸法系都有股東會制度，都禁止董事會與管理層的失信悖德行為。其三，在制度設(shè)計存在瑕疵的過往歷史中，不少大股東在股東會制度缺位、資本多數(shù)決規(guī)則被凍結(jié)的情況下顧全公司大局、滿足中小股東訴求、委曲求全、隱忍負(fù)重，實(shí)屬不易。大股東既然已經(jīng)承受舊制度成本并且在五年過渡期內(nèi)承受新舊制度的轉(zhuǎn)換成本，就不應(yīng)在過渡期滿后繼續(xù)深陷公司治理僵局的泥沼。其四，外資公司在過渡期滿后自動轉(zhuǎn)入股東會中心主義模式，并不當(dāng)然會損害中小股東利益。

（三）外資公司在過渡期后自動轉(zhuǎn)入股東會中心主義模式的配套制度設(shè)計

首先，中小股東應(yīng)保持妥協(xié)共贏的高風(fēng)亮節(jié)。中小股東要在維護(hù)自身核心合理訴求的前提下，積極配合控制股東修改章程，加快公司“修憲”步伐，促進(jìn)公司基業(yè)長青。妥協(xié)是人生的最大智慧，也是外資公司全體股東從激烈沖突走向真誠合作、從損人害己走向互利雙贏、從公司僵局走向公司善治的核心秘笈。中小股東若拒絕牽手控制股東共同接納股東會中心主義模式，就難以促進(jìn)公司發(fā)展、提升投資價值。公司法為中小股東提供了自益權(quán)與共益權(quán)的事先事中事后保護(hù)機(jī)制，有助于有效遏制與救濟(jì)控制股東濫用控制權(quán)、損害公司與中小股東利益的失信背信行為。倘若控制股東在修改章程、作出股東會決議時濫用權(quán)力，損害公司與中小股東利益，中小股東有權(quán)另覓救濟(jì)?！度龑徃濉钒嵘行」蓶|弱勢地位的一系列制度設(shè)計，包括第27 條增設(shè)的股東會決議不成立確認(rèn)之訴，第56 條細(xì)化的知情權(quán)，第180 條第3款規(guī)定的控股股東與實(shí)際控制人作為影子董事或事實(shí)董事而承擔(dān)對公司的忠信義務(wù)，第189條規(guī)定的股東代表訴訟以及第192 條規(guī)定的控股股東、實(shí)際控制人指示董事、高管損害公司或股東利益時與該董事、高管的連帶責(zé)任等。

其次，控制股東應(yīng)保持對中小股東的感恩之心。控股股東是股東會中心主義模式的最大受益人。不少控股股東苦于萬能的董事會中心主義久矣，但也要感恩中小股東為控制股東提供資本多數(shù)決的公司治理新平臺?？毓晒蓶|獲取控制權(quán)的倫理基礎(chǔ)在于資本投入與投資收益成正比，投資風(fēng)險與控制權(quán)相匹配，控制權(quán)成本與收益相掛鉤，控制權(quán)溢價與控制權(quán)責(zé)任相對稱，控制權(quán)能公允地代表與維護(hù)中小股東的正當(dāng)權(quán)益。既然控制權(quán)具有正當(dāng)性和合法性，控制股東就有資格依法定程序?qū)€人意志上升為公司意志，進(jìn)而控制公司重大決策，并獲取關(guān)聯(lián)交易機(jī)會、高薪崗位、職務(wù)消費(fèi)便利和出讓股權(quán)時的控制權(quán)溢價等核心利益。不過，控制權(quán)具有雙重屬性：既是派生于股東資格的私權(quán)，更是公司治理之公器。權(quán)力與義務(wù)成正比。誰有控制權(quán)，誰就對公司及其他股東負(fù)有沉甸甸的信托義務(wù)。為興利除弊，全面規(guī)制控制權(quán)，倒逼控制權(quán)人的理性思維戰(zhàn)勝本能沖動，建議《公司法》導(dǎo)入誠信原則和“控制權(quán)”概念，將“控股股東”改稱“控制股東”，強(qiáng)制控制權(quán)人在行使控制權(quán)時對公司與非控制股東、弱勢中小股東履行忠實(shí)和勤勉的忠信義務(wù)?？毓晒蓶|若濫用控制權(quán)侵害中小股東權(quán)益，就會違反誠信原則和禁止權(quán)力濫用原則，構(gòu)成侵權(quán)背信，必須對受害股東承擔(dān)賠償?shù)让袷仑?zé)任?？刂乒蓶|行使控制權(quán)時要切記：損己利人是美德，先人后己是本分，益己利人是智慧，損人利己是邪惡，損人害己是癡愚，損人不利己是惡愚?！?8〕即使外資公司在過渡期滿后自動激活股東會中心主義模式，股東會的召集與表決程序仍離不開中小股東的配合，否則，控股股東必將面臨一系列公司治理權(quán)斗。因此，珍惜投資合作緣分、善待中小股東訴求、共謀公司可持續(xù)健康發(fā)展是控制股東的頂級智慧與美德。

其三，契約會失靈，法律不失靈。無救濟(jì)，無權(quán)利。法院與仲裁機(jī)構(gòu)要摒棄鄭人買履之譏，弘揚(yáng)股權(quán)文化，自覺按照現(xiàn)代公司法邏輯尤其是股東中心主義價值觀推動外企平穩(wěn)改制。裁判者先天具有的維護(hù)既定秩序的職業(yè)特點(diǎn)，有助于恪守不告不理原則，保持裁判權(quán)的謙抑性，維護(hù)交易秩序的穩(wěn)定性。但勢與時移，文明的進(jìn)步、活力的增強(qiáng)往往意味著法律秩序的破舊立新與利益格局的重新組合。對于外資公司在過渡期屆滿以后導(dǎo)入股東會中心主義模式過程中出現(xiàn)的各類爭訟，裁判者必須開門立案、凡訴必理；慎思明辨、求索規(guī)則；辨法析理、勝敗皆明；尊重自治、鼓勵創(chuàng)新；平等保護(hù)、關(guān)懷弱者；服務(wù)為本、促進(jìn)發(fā)展；以和為貴、鼓勵調(diào)解；動靜結(jié)合，恪守中立。裁判者既要樹立平等保護(hù)、依法保護(hù)、全面保護(hù)的底線裁判理念，更要遵循程序嚴(yán)謹(jǐn)、內(nèi)容合法與信息透明的公司治理原則。法院要滿腔熱忱地鼓勵與支持誠信股東的正當(dāng)維權(quán)訴求，切實(shí)提升失信成本與維權(quán)收益，降低失信收益與維權(quán)成本，確保失信成本高于失信收益、維權(quán)收益高于維權(quán)成本。既要反對控制股東恃強(qiáng)凌弱、霸凌中小股東，也要預(yù)防中小股東以弱訛強(qiáng)、濫用權(quán)力。

其四，登記機(jī)關(guān)要積極履行行政指導(dǎo)與公共服務(wù)的法定職責(zé)。在外資公司過渡期結(jié)束后，登記機(jī)關(guān)應(yīng)主動敦促與指導(dǎo)各方股東召開股東會或董事會會議、修改章程，盡快有效緩解法律真空對公司及其股東產(chǎn)生的不利沖擊。股東會或董事會皆有權(quán)作出修改章程的決議，若二者沖突，以股東會決議為準(zhǔn)。若兩會均拒絕或怠于修改章程，任何股東均有權(quán)依法激活股東會決議程序。對于公司決議涉及的公司變更登記事項(xiàng)，登記機(jī)關(guān)應(yīng)及時辦理變更登記并實(shí)時公示于企業(yè)信用信息查詢系統(tǒng)，以增強(qiáng)公司治理轉(zhuǎn)型決議的公示公信效力。依《外商投資法實(shí)施條例》第44 條第2 款，自2025年1月1日起，登記機(jī)關(guān)有權(quán)拒絕未依法調(diào)整組織形式、組織機(jī)構(gòu)等并辦理變更登記的存量外企有關(guān)其他登記事項(xiàng)（如股權(quán)轉(zhuǎn)讓、增減資本）的申請，且將相關(guān)情形公之于眾。

六、結(jié)語

《外商投資法》的頒布與外企三法的廢止意味著外企董事會中心主義的終結(jié)與股東會中心主義的復(fù)興。推動外資公司治理模式由董事會中心主義平穩(wěn)回歸股東會中心主義，是外資公司治理現(xiàn)代化的關(guān)鍵一環(huán)，是弘揚(yáng)企業(yè)家精神、實(shí)現(xiàn)高質(zhì)量發(fā)展、增強(qiáng)全球公司競爭力的法治工程?！逗蠣I條例》第30 條確認(rèn)董事會作為最高權(quán)力機(jī)構(gòu)的法律規(guī)則蘊(yùn)含道德與法律風(fēng)險，否定了股東會最高權(quán)力機(jī)構(gòu)地位，以董事會平臺上的董事多數(shù)決規(guī)則取代了股東會平臺上的資本多數(shù)決規(guī)則，不利于充分保護(hù)控股股東依法享有與其巨大投資風(fēng)險相對應(yīng)的控制權(quán)與影響力。

實(shí)施《外商投資法》的路線圖與時間表可細(xì)化為四階段。第一階段（2019 年3 月15 日至2019年12 月31 日），外商可自由選擇按公司法與外企三法注冊公司。外企三法此間雖然有效，但公司法應(yīng)成為外商投資的優(yōu)選法律。第二階段（2020年1月1日至2024年12月31日），外企應(yīng)積極主動轉(zhuǎn)入股東會中心主義模式，若確有困難，可繼續(xù)保留既有治理架構(gòu)。鑒于《合營條例》第30 條為任意性規(guī)范并非強(qiáng)制性規(guī)范，在該過渡期內(nèi)，控股股東以及聯(lián)合持有2/3 以上表決權(quán)的股東有權(quán)基于《外商投資法》第31 條的效力性規(guī)范以及公司自治理念，直接激活外資公司的股東主權(quán)與股東會職權(quán)（包括修改章程的權(quán)力）。第三階段（2025年1 月1 日至外企章程所載存續(xù)期屆滿前），若各方股東無法為完成公司治理變革而達(dá)成新協(xié)議、作出新決議、簽署新章程，公司可依然存續(xù)。為徹底化解董事會在外資公司改制前作為最高權(quán)力機(jī)構(gòu)阻撓改制的法律癥結(jié)，建議《公司法》將2024年12月31日24時作為外企確立股東會中心主義模式的最后時點(diǎn)。若外資公司董事會逾期未作出修改章程決議，任何股東均有權(quán)在此期間直接依據(jù)法定條件與程序啟動股東會決策機(jī)制、激活股東會決議程序、修改公司章程、推動董事會中心主義向股東會中心主義順利轉(zhuǎn)型。第四個階段（章程載明存續(xù)期屆滿后），外企若要繼續(xù)存在，就必須改制，否則，應(yīng)進(jìn)入解散清算程序。原因很簡單，除非修改章程，公司就無法延長存續(xù)期間。

當(dāng)前，我國存量外資公司正處于制度轉(zhuǎn)型升級的第二階段。要喚醒股東會中心主義治理模式、實(shí)現(xiàn)董事會中心主義向股東會中心主義的平穩(wěn)安全并軌，大小股東要凝聚互諒互讓、多贏共享與包容普惠的理性共識，登記機(jī)關(guān)要與人為善、綜合善用行政指導(dǎo)等柔性執(zhí)法手段，引導(dǎo)大多數(shù)外企基于公司理性自治、股東平等博弈、各方契約自由與資本多數(shù)決的法律思維，積極穩(wěn)妥完成改制。對于外企治理模式轉(zhuǎn)型過程中的商事爭議與行政訴訟，裁判者應(yīng)秉持促進(jìn)公司可持續(xù)發(fā)展、弘揚(yáng)股權(quán)文化、維護(hù)交易安全、鼓勵道義擔(dān)當(dāng)?shù)暮诵脑瓌t，及時提供公平的裁判方案，消除“一案審結(jié)百案興”的連鎖負(fù)面反應(yīng)。股東自治是基礎(chǔ)，登記服務(wù)是核心，公平裁判是關(guān)鍵。市場會失靈，監(jiān)管者不失靈。即使監(jiān)管者失靈，裁判權(quán)不失靈。