高 源 馮曉青

內(nèi)容提要：保護(hù)消費(fèi)者利益是商標(biāo)制度的重要價(jià)值目標(biāo)。人工智能通過精準(zhǔn)營銷、體驗(yàn)式消費(fèi)、替代決策等形式介入消費(fèi)活動，在引發(fā)消費(fèi)行為轉(zhuǎn)向的同時(shí)逐漸動搖了以識別來源功能和廣告功能為支柱的商標(biāo)制度。對商品來源的抽象與對背景信息的簡化本是商標(biāo)的獨(dú)特優(yōu)勢，卻在與具有強(qiáng)大信息整合能力的人工智能的比較中日漸顯現(xiàn)出信息遺漏與信息不對稱的問題；商標(biāo)具有財(cái)產(chǎn)屬性，其使用能夠刺激消費(fèi)，但由于智能消費(fèi)逐漸導(dǎo)致商標(biāo)應(yīng)用程度的降低，其廣告效果也將有所削弱。因應(yīng)人工智能時(shí)代商標(biāo)功能的嬗變，商標(biāo)制度應(yīng)鞏固其維護(hù)信息分配正義與競爭秩序的價(jià)值目標(biāo)；強(qiáng)化對售后混淆的防范，全面保護(hù)識別來源功能；有限拓展反淡化規(guī)則的適用，在對廣告功能的保障中實(shí)現(xiàn)對商譽(yù)的維護(hù)。

一、問題的提出

近年來，飛速發(fā)展的人工智能在豐富社會生活、為人類提供便利的同時(shí)，對現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)制度提出了巨大挑戰(zhàn)。2023年，生成式人工智能浪潮席卷全球，促使人們將目光集中到其對著作權(quán)法①參見焦和平、梁龍坤：《人工智能合成音樂的著作權(quán)風(fēng)險(xiǎn)及其化解》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2023年第11期，第103-125頁；鄭飛、夏晨斌：《生成式人工智能的著作權(quán)困境與制度應(yīng)對——以ChatGPT和文心一言為例》，載《科技與法律（中英文）》2023年第5期，第86-96頁；馮曉青、李可：《人工智能生成內(nèi)容在著作權(quán)客體中的地位》，載《武陵學(xué)刊》2023年第6期，第46-55、66頁；楊利華：《人工智能生成物著作權(quán)問題探究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2021年第4期，第102-114頁。及專利法②參見劉友華、李揚(yáng)帆：《ChatGPT生成技術(shù)方案的專利法保護(hù)探究》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2023年第7期，第76-89頁；楊利華：《人工智能生成技術(shù)方案的可專利性及其制度因應(yīng)》，載《中外法學(xué)》2023年第2期，第346-364頁；關(guān)儒、黃玉燁：《人工智能算法的專利適格性問題研究——基于算法特征的討論》，載《科技與法律（中英文）》2023年第2期，第88-96頁；馮曉青、郝明英：《人工智能生成發(fā)明專利保護(hù)制度研究》，載《湖南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2023年第2期，第143-152頁。的影響上，卻鮮有研究關(guān)注到商標(biāo)制度可能遭受的沖擊。③自2019年起，世界知識產(chǎn)權(quán)組織圍繞知識產(chǎn)權(quán)與人工智能議題已開展多次對話會，內(nèi)容涵蓋生成式人工智能創(chuàng)作物的版權(quán)保護(hù)、人工智能生成技術(shù)方案的認(rèn)定與權(quán)利歸屬等熱點(diǎn)話題。但是，相較于著作權(quán)與專利權(quán)，有關(guān)人工智能之于商標(biāo)制度潛在影響的討論不夠充分。實(shí)際上，在商標(biāo)產(chǎn)生、使用與保護(hù)的各個(gè)環(huán)節(jié)，人工智能的影響均已初見端倪：在商標(biāo)設(shè)計(jì)與注冊環(huán)節(jié)，商標(biāo)申請人可以借助人工智能進(jìn)行標(biāo)記樣式檢索及設(shè)計(jì)④See Sonia K.Katyal & Aniket Kesari, Trademark Search, Artificial Intelligence, and the Role of the Private Sector, 35 Berkeley Technology Law Journal 501 (2020).；在商標(biāo)審查環(huán)節(jié)，商標(biāo)行政管理部門運(yùn)用人工智能輔助審查，能夠提高行政效率⑤參見張惠彬、王懷賓：《人工智能驅(qū)動知識產(chǎn)權(quán)審查變革：技術(shù)邏輯、價(jià)值準(zhǔn)則與決策問責(zé)》，載《科技與法律（中英文）》2021年第4期，第100-103頁。；在商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定中，人工智能可以輔助及時(shí)偵測侵權(quán)行為，并替代完成標(biāo)志相同或近似的對比⑥參見馮曉青：《數(shù)字時(shí)代的知識產(chǎn)權(quán)法》，載《數(shù)字法治》2023年第3期，第37-38頁。。作為延伸人類能力的有效工具，人工智能對商標(biāo)制度運(yùn)行效率的提升作用顯而易見。

然而，上述現(xiàn)象僅是人工智能影響商標(biāo)制度的次要方面，尚未觸及制度之根本。商標(biāo)是市場的表征⑦劉春田：《商標(biāo)概念新解——“商”是民法學(xué)上的又一發(fā)現(xiàn)》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)》總第175期，http://www.chinaipmagazine.com/journal-show.asp?id=3770.，商標(biāo)法規(guī)范的是市場主體的行為，調(diào)節(jié)的是市場利益，因人工智能介入市場而將要引發(fā)的制度變革，才是真正值得關(guān)注的主要方面。在商標(biāo)所關(guān)涉的諸多市場主體中，經(jīng)營者受到的影響最為直觀。據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前生成式人工智能最常見的應(yīng)用場景就是營銷和銷售，⑧Michael Chui, The State of AI in 2023: Generative AI's Breakout Year, August 2023, https://www.mckinsey.com/capabilities/quantumblack/our-insights/the-state-of-ai-in-2023-generative-AIs-breakout-year.在市場策略制定、商品或服務(wù)⑨為簡化論述，后文所使用的“商品”一詞涵蓋了“服務(wù)”。的推廣方面均有突出表現(xiàn)。與此同時(shí)，智能營銷所面向的主體——消費(fèi)者行為也發(fā)生了重大轉(zhuǎn)變。人工智能輔助甚至替代消費(fèi)者完成“標(biāo)—品”⑩參見胡進(jìn)功：《辨識商標(biāo)“四體”及其意義》，載馮曉青主編：《法大知識產(chǎn)權(quán)評論（第1卷）》，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第207-218頁。的對應(yīng)，使人工智能時(shí)代的“智能消費(fèi)”決策愈加顯現(xiàn)出高度的人機(jī)交互屬性，而這也將成為人工智能可能顛覆商標(biāo)制度的關(guān)鍵所在。

之所以將對消費(fèi)者的影響程度作為人工智能時(shí)代商標(biāo)制度動搖與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)，是因?yàn)橄M(fèi)者自始即參與商標(biāo)保護(hù)正當(dāng)性的建構(gòu)，是商標(biāo)制度得以穩(wěn)定運(yùn)行的根基所在。首先，消費(fèi)者是賦予商標(biāo)價(jià)值的主體。商標(biāo)法保護(hù)的不是單純的符號組合，而是對人類具有意義、能夠?yàn)橹黧w提供價(jià)值的財(cái)產(chǎn)。商標(biāo)的價(jià)值需要得到人們的評價(jià)和接納，服務(wù)于人們獲取商品信息的需要，并在人們的使用中得到發(fā)展，這些都指向了商標(biāo)所服務(wù)的主體——消費(fèi)者。商標(biāo)的識別商品來源價(jià)值只有在消費(fèi)者接納和承認(rèn)商標(biāo)的來源標(biāo)識地位后才能確立，商標(biāo)所具有的廣告宣傳價(jià)值依賴于消費(fèi)者對其所承載的精神意義的認(rèn)同。消費(fèi)者雖然并非商標(biāo)的創(chuàng)造者，卻是商標(biāo)價(jià)值的判斷者和商標(biāo)意義的締造者，動態(tài)參與商標(biāo)價(jià)值的建構(gòu)。一旦消費(fèi)者對標(biāo)記的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或認(rèn)可程度發(fā)生改變，商標(biāo)價(jià)值也將隨之變化，通過法律制度對商標(biāo)予以保護(hù)的必要性就需要重新認(rèn)定。

進(jìn)而，保護(hù)消費(fèi)者利益是商標(biāo)制度設(shè)計(jì)的基礎(chǔ)原則?！氨Ｗo(hù)消費(fèi)者的利益是商標(biāo)權(quán)的起點(diǎn)，也是其終點(diǎn)?！?黃匯：《商標(biāo)法中的公共利益及其保護(hù)——以“微信”商標(biāo)案為對象的邏輯分析與法理展開》，載《法學(xué)》2015年第10期，第76頁。商標(biāo)制度所維護(hù)的消費(fèi)者利益具體體現(xiàn)為三個(gè)層面：第一，消費(fèi)者的識別利益?！吧虡?biāo)是意在向消費(fèi)者快速傳遞信息的區(qū)分工具”，識別商品來源的能力則“是商標(biāo)制度的根本意義所在”。?孔祥?。骸渡虡?biāo)法：原理與判例》，法律出版社2021年版，第258頁。因此，保障消費(fèi)者能夠從商標(biāo)中獲取準(zhǔn)確的商品來源信息是商標(biāo)制度的主要目標(biāo)，以顯著性為基礎(chǔ)的商標(biāo)權(quán)客體規(guī)則和以混淆理論為支柱的商標(biāo)侵權(quán)規(guī)則，均旨在維護(hù)商標(biāo)的識別來源功能，保障消費(fèi)者的識別利益。第二，消費(fèi)者的信息公平利益。消費(fèi)活動存在信息分配不公的現(xiàn)象，為踐行公平原則，商標(biāo)制度需要促進(jìn)商標(biāo)信息的分配正義。一方面，相較于消費(fèi)者，經(jīng)營者在初始信息總量上具有優(yōu)勢地位，商標(biāo)作為在經(jīng)營者與消費(fèi)者之間傳遞信息的媒介，有義務(wù)消除兩者之間的信息不平等，當(dāng)商標(biāo)成為經(jīng)營者濫用信息優(yōu)勢地位的工具時(shí)，如使用欺騙性、誤導(dǎo)性的標(biāo)識，商標(biāo)法將不予保護(hù)；另一方面，因能力和資源稟賦、所處環(huán)境和信息獲取渠道等方面的差異，消費(fèi)者群體內(nèi)部存在信息獲取能力的不平等，商標(biāo)雖然不能從根本上予以消除，但為所有消費(fèi)者提供了平等、公開的獲取商品信息的渠道，從而有力地維護(hù)了信息公平。第三，消費(fèi)者福利的最大化。商標(biāo)法中存在私人權(quán)利與公共利益的平衡，只有充分保障消費(fèi)者福利，才能實(shí)現(xiàn)在保護(hù)一般社會公眾利益基礎(chǔ)之上的更廣泛的公共利益。?參見馮曉青：《知識產(chǎn)權(quán)法利益平衡理論》，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第348頁。因而，減少消費(fèi)者的福利損失，增進(jìn)其收益成為商標(biāo)法劃定其邊界的必要遵循。

綜上，維護(hù)消費(fèi)者利益是商標(biāo)法的重要使命，消費(fèi)者的觀念和行為因此成為商標(biāo)制度演進(jìn)的“柴薪”，人工智能引發(fā)的智能消費(fèi)能否點(diǎn)燃商標(biāo)制度的“火焰”，還需要探尋商標(biāo)功能這條“商標(biāo)觀念嬗變的暗線”?杜穎：《社會進(jìn)步與商標(biāo)觀念：商標(biāo)法律制度的過去、現(xiàn)在和未來》，北京大學(xué)出版社2012年版，第12頁。。商標(biāo)制度的發(fā)展與商標(biāo)功能的演進(jìn)相伴相生。商標(biāo)具有識別來源功能，是消費(fèi)決策的工具，為消費(fèi)者提供必要的交易信息；商標(biāo)又具有廣告宣傳功能，是商譽(yù)的象征，對消費(fèi)者產(chǎn)生持久的吸引力，兩大功能相互融通，致力于實(shí)現(xiàn)商標(biāo)法防止市場混淆與保護(hù)商譽(yù)的制度目標(biāo)?同注釋?，第39頁。。對于人工智能給商標(biāo)法帶來的挑戰(zhàn)，有論者認(rèn)為“目前沒有理由重新考慮商標(biāo)的功能或重新定義法律概念”，?WIPO, WIPO Conversation on Intellectual Property (IP) and Artificial Intelligence (AI): Third Session, 8 January 2021, p.12,https://www.wipo.int/edocs/mdocs/mdocs/en/wipo_ip_ai_3_ge_20/wipo_ip_ai_3_ge_20_inf_5.pdf.在這次對話會上，與會人員還就人工智能對非視覺商標(biāo)的識別、元標(biāo)識、人工智能推薦錯(cuò)誤的法律責(zé)任等問題進(jìn)行了討論。也有觀點(diǎn)指出未來作為“數(shù)字消費(fèi)者”的人工智能將大幅度削弱商標(biāo)的功能和作用，足以引發(fā)“商標(biāo)之死”?See Michael Grynberg, AI and the "Death of Trademark", 108 Kentucky Law Journal 199 (2019).。可見，對人工智能能否以及如何影響商標(biāo)制度的分歧直指商標(biāo)的本質(zhì)功能，對該問題的回應(yīng)也應(yīng)當(dāng)以此為起點(diǎn)。盡管技術(shù)發(fā)展尚需時(shí)日，但基于人工智能介入消費(fèi)活動的現(xiàn)實(shí)進(jìn)行必要預(yù)想，將有利于引導(dǎo)商標(biāo)制度的發(fā)展方向。本文試從人工智能對消費(fèi)決策的影響展開，分析智能消費(fèi)決策對商標(biāo)功能帶來的挑戰(zhàn)，并提出商標(biāo)制度因應(yīng)的建議。

二、人工智能時(shí)代智能消費(fèi)決策的表現(xiàn)與發(fā)展趨勢

人工智能對現(xiàn)有消費(fèi)決策模式的沖擊是商標(biāo)功能轉(zhuǎn)變的事實(shí)基礎(chǔ)?，F(xiàn)階段的人工智能主要通過精準(zhǔn)營銷、體驗(yàn)式消費(fèi)、替代決策三種方式參與消費(fèi)活動，將以消費(fèi)過濾器和替代決策者的角色引領(lǐng)未來的消費(fèi)活動。

（一）人工智能介入消費(fèi)決策的主要方式

1.精準(zhǔn)營銷

市場競爭帶來了商品種類和數(shù)量的增加，同時(shí)促使消費(fèi)活動向個(gè)性化、多樣化的方向轉(zhuǎn)型升級。消費(fèi)者對商品與需求契合程度的要求越來越高，給營銷活動提出了精準(zhǔn)服務(wù)的新命題?，F(xiàn)代社會中消費(fèi)觀念的快速變化和影響因素的復(fù)雜化進(jìn)一步強(qiáng)化了消費(fèi)需求的個(gè)性化特點(diǎn)，給經(jīng)營者的市場預(yù)測帶來了更多不確定性。此時(shí)，若固守“基于‘定義目標(biāo)消費(fèi)者群體’的粗放式市場營銷行為”，將無法對個(gè)性化需求作出有效回應(yīng)。?參見阿里云研究中心：《AI時(shí)代零售業(yè)的智能變革》，載《大數(shù)據(jù)時(shí)代》2018年第12期，第15頁。

人工智能與大數(shù)據(jù)、云計(jì)算等數(shù)字技術(shù)深度結(jié)合，有助于在生產(chǎn)與消費(fèi)之間建立起精準(zhǔn)對應(yīng)關(guān)系，?參見張昕蔚：《數(shù)字經(jīng)濟(jì)條件下的創(chuàng)新模式演化研究》，載《經(jīng)濟(jì)學(xué)家》2019年第7期，第35頁。給供需雙方都帶來精準(zhǔn)營銷的福利。首先，人工智能增強(qiáng)了經(jīng)營者的分析能力。依托于人工智能，經(jīng)營者得以獲取與消費(fèi)者行為相關(guān)的海量數(shù)據(jù)，并結(jié)合人工智能的初步分析結(jié)果預(yù)判消費(fèi)趨勢和制定營銷策略，從而提升營銷活動的科學(xué)性和有效性。例如，全球知名的亞馬遜公司已開始借助人工智能預(yù)測每天超過4億件商品的需求，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行供應(yīng)鏈的優(yōu)化，大幅提升了消費(fèi)體驗(yàn)。?Amazon, 5 Ways Amazon is Using AI to Improve Your Holiday Shopping and Deliver Your Package Faster, 27 November 2023, https://www.aboutamazon.com/news/operations/amazon-uses-ai-to-improve-shopping.其次，人工智能加快了對消費(fèi)者需求的響應(yīng)速度。與傳統(tǒng)營銷依賴于歷史數(shù)據(jù)處理，往往難以解決初次搜索的“冷啟動”問題相比，人工智能的數(shù)據(jù)收集與分析活動即時(shí)且高效，用于個(gè)性化推薦的信息將更具時(shí)效性和多維性，[21]參見李欣琪、張學(xué)新：《人工智能時(shí)代的個(gè)性化推薦》，載《上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)學(xué)報(bào)》2020年第4期，第91-94頁。有利于提升用戶黏性。最后，人工智能促進(jìn)了生產(chǎn)端、銷售端與消費(fèi)端的充分對應(yīng)。對生產(chǎn)端及銷售端預(yù)測消費(fèi)需求精準(zhǔn)度的提高，將大大減少生產(chǎn)或營銷資源的浪費(fèi)；人工智能又助力消費(fèi)端，幫助鎖定最符合消費(fèi)習(xí)慣和預(yù)設(shè)條件的目標(biāo)商品。供需雙方由此建立起緊密而又穩(wěn)固的聯(lián)系，在精準(zhǔn)營銷中實(shí)現(xiàn)有機(jī)協(xié)同。

2.體驗(yàn)式網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)

集成于人工智能的視覺識別系統(tǒng)、語音識別系統(tǒng)、增強(qiáng)現(xiàn)實(shí)（AR）和虛擬現(xiàn)實(shí)（VR）技術(shù)賦能新零售，對傳統(tǒng)商業(yè)模式帶來了顛覆性沖擊。[22]參見徐印州、林梨奎：《新零售的產(chǎn)生與演進(jìn)》，載《商業(yè)經(jīng)濟(jì)研究》2017年第15期，第5-7頁。經(jīng)營者在線下零售中的服務(wù)能力及消費(fèi)者獲取銷售服務(wù)的均衡性與消費(fèi)需求擴(kuò)張的速度不能完全匹配的局限性，[23]參見阿里研究院：《C時(shí)代 新零售——阿里研究院新零售研究報(bào)告》，2017年3月發(fā)布，https://pdf.dfcfw.com/pdf/H3_AP201703200421508129_1.pdf?1509036166000.pdf.使得電子商務(wù)得以飛速發(fā)展。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2023年我國實(shí)物商品的網(wǎng)上零售額已達(dá)13萬億元，占社會消費(fèi)品零售總額的比重為27.6%。[24]參見商務(wù)部電子商務(wù)和信息化司：《2023年中國網(wǎng)絡(luò)零售市場發(fā)展報(bào)告》，載全國電子商務(wù)公共服務(wù)網(wǎng)2024年1月31日，https://dzswgf.mofcom.gov.cn/news/5/2024/1/1706682497854.html.不過，盡管勢頭猛烈，電子商務(wù)因不能提供對商品或服務(wù)的直觀體驗(yàn)這一先天劣勢，在與線下零售的競爭中存在難以突破的上限。新型智能視聽技術(shù)的出現(xiàn)正當(dāng)其時(shí)。在人工智能的助力下，消費(fèi)者可以通過手機(jī)、電腦等各類智能終端遠(yuǎn)程檢驗(yàn)生產(chǎn)者所提供的商品信息的準(zhǔn)確度。電子商務(wù)的時(shí)空便利性在提供親歷性消費(fèi)體驗(yàn)的過程中被進(jìn)一步放大。正如世界知識產(chǎn)權(quán)組織在其組織的第二屆知識產(chǎn)權(quán)與人工智能會議上所指出的，“人工智能助理、搜索引擎、客戶服務(wù)機(jī)器人和線上市場在塑造消費(fèi)者決策的過程中發(fā)揮著重要作用”“人工智能和電子商務(wù)平臺的出現(xiàn)正在改變商品和服務(wù)購買流程的本質(zhì)”。[25]WIPO, WIPO Conversation on Intellectual Property (IP) and Artificial Intelligence (AI): Second Session, 21 May 2020, p.12,https://www.wipo.int/edocs/mdocs/mdocs/en/wipo_ip_ai_2_ge_20/wipo_ip_ai_2_ge_20_1_rev.pdf.可以預(yù)見，由人工智能引領(lǐng)的體驗(yàn)式網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)必將繼續(xù)參與消費(fèi)活動的塑造。

3.替代決策

智能消費(fèi)時(shí)代，具有強(qiáng)大數(shù)據(jù)分析和處理能力的人工智能成為消費(fèi)者的重要輔助工具，將顯著提升消費(fèi)者收集信息的效率。以此為基礎(chǔ)，人工智能將結(jié)合對消費(fèi)者的歷史消費(fèi)數(shù)據(jù)及個(gè)人偏好的科學(xué)分析，精準(zhǔn)地確定符合消費(fèi)者需求的商品范圍，進(jìn)而完成“替代決策”，即人工智能將代替人類出現(xiàn)在消費(fèi)活動中，完成商品挑選及購買的全過程。近年來，在需要定期更新的日用消耗品的消費(fèi)場景中，一些大型電商平臺陸續(xù)推出自動購買服務(wù)，雖然目前還依賴于用戶對商品信息、購買周期等數(shù)據(jù)的預(yù)先輸入，但已足以表明替代決策不是遙不可及的未來，而是即將到來的現(xiàn)實(shí)。在物流、倉儲等供應(yīng)鏈產(chǎn)業(yè)鏈的支撐下，人工智能有望將在消費(fèi)者尚未決策或授權(quán)決策時(shí)就提前分析并做好響應(yīng)消費(fèi)需求的一切準(zhǔn)備，推動現(xiàn)有的“先購物后發(fā)貨”（shopping-then-shipping）消費(fèi)活動向“先發(fā)貨后購物”（shipping-then-shopping）轉(zhuǎn)變，自動執(zhí)行（automatic execution）將成為智能時(shí)代消費(fèi)的主要形式之一，[26]See Lee Curtis & Rachel Platts, Trademark Law Playing Catch-up with Artificial Intelligence?, WIPO Magazine (June 2020),https://www.wipo.int/wipo_magazine_digital/en/2020/article_0001.html.消費(fèi)活動的效率將隨之發(fā)生革命性的突破。

（二）人工智能對消費(fèi)決策的影響

1.“消費(fèi)過濾器”的有限沖擊

面對大量源自不同生產(chǎn)者且質(zhì)量與性能各異的商品，消費(fèi)者在鎖定目標(biāo)時(shí)，通常要借助其他主體或工具，在此過程中難免會受到市場中各種因素的影響。以各個(gè)時(shí)期影響消費(fèi)的主導(dǎo)性因素為線索，可以將人工智能出現(xiàn)之前的消費(fèi)決策劃分為三個(gè)發(fā)展階段。第一階段被稱為“維多利亞式消費(fèi)”，其特征是“店員推薦”，表現(xiàn)為店員作為消費(fèi)者與商品之間的“過濾器”發(fā)揮作用，店員的推薦行為將在很大程度上左右消費(fèi)者的決定。[27]Ibid.進(jìn)而，生產(chǎn)力的發(fā)展使商品在“使用功能層面的可替代性范圍不斷擴(kuò)張”，[28]馬輝：《消費(fèi)決策機(jī)制變遷視角下的直播營銷法律規(guī)制》，載《當(dāng)代法學(xué)》2022年第2期，第123頁。消費(fèi)者“越過”柜臺進(jìn)行自主挑選的動機(jī)日益提高，商標(biāo)成為銷售者與消費(fèi)者直接對話的重要工具，“品牌推薦”取代“店員推薦”成為第二階段消費(fèi)活動的典型特征。互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)則帶來了第三階段的消費(fèi)革命：表達(dá)的自由化導(dǎo)致信息總量指數(shù)級增長，交流效率的提升使消費(fèi)者群體內(nèi)部的評價(jià)逐漸超越了銷售主體及品牌的作用，此時(shí)消費(fèi)決策呈現(xiàn)出“消費(fèi)者自推薦”的特點(diǎn)。實(shí)際上，消費(fèi)者內(nèi)部的相互推薦以店員、品牌、廣告、社交評價(jià)等多重因素為基礎(chǔ)，過去與現(xiàn)在所有的消費(fèi)決策影響因素均內(nèi)化于消費(fèi)者自推薦機(jī)制間接發(fā)揮作用。

人工智能最初也只是消費(fèi)者自推薦模式中眾多的輔助因素之一，但數(shù)據(jù)、算法和算力這“三駕馬車”帶來了消費(fèi)活動效率的質(zhì)變，并且在促進(jìn)信息披露和傳輸過程中，推動消費(fèi)者與商品之間建立起直接互動關(guān)系，消除供需之間的隔閡，顯著拓寬了遠(yuǎn)程網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)的空間。因此，人工智能相較于其他工具或手段的地位日漸突出，甚至大有直接超越消費(fèi)者自推薦機(jī)制而占據(jù)消費(fèi)影響因素中主導(dǎo)地位的趨勢。隨之而來的問題是，人工智能是否會對第三階段的消費(fèi)決策模式造成根本性沖擊，將人們引入新的消費(fèi)階段？就目前的情況來看，人工智能對消費(fèi)活動的影響尚限于“消費(fèi)者+人工智能”人機(jī)協(xié)同模式的框架之下，消費(fèi)者在決策權(quán)重上享有絕對優(yōu)勢，人工智能則相當(dāng)于站在網(wǎng)絡(luò)柜臺后的“店員”，即作為最先接觸商品的角色代替消費(fèi)者完成最初的搜尋和推薦工作；因在響應(yīng)速度和準(zhǔn)確度上的良好表現(xiàn)，人工智能也可以被視為經(jīng)驗(yàn)豐富的消費(fèi)者同盟。但無論如何，人機(jī)交互場景下的人工智能，本質(zhì)上只是服務(wù)于消費(fèi)者獲取信息的輔助手段，不足以導(dǎo)致“消費(fèi)者自推薦”的根本轉(zhuǎn)向。

2.主體性危機(jī)中的消費(fèi)革命

作為“消費(fèi)過濾器”的人工智能固然尚難以催生一場消費(fèi)革命，但替代決策的深入應(yīng)用或許會帶來轉(zhuǎn)折。智能時(shí)代的消費(fèi)決策將實(shí)現(xiàn)從“消費(fèi)者自推薦”向“智能推薦”的轉(zhuǎn)型，屆時(shí)人工智能對消費(fèi)決策的影響程度將超過消費(fèi)者自身，而這將極大地沖擊人的主體性。從歷史上的“維多利亞式消費(fèi)”到大型市場消費(fèi)再到目前的網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)階段，盡管存在諸多干擾因素，但消費(fèi)者的自主性從受制于店員推薦發(fā)展到現(xiàn)階段的自主性高峰，整體上是一個(gè)不斷提高的過程。在預(yù)想中全面應(yīng)用人工智能的消費(fèi)時(shí)代，消費(fèi)者卻面臨著喪失決策權(quán)的危機(jī)，以至于僅剩下“是否授權(quán)人工智能替代決策”的權(quán)利。如果認(rèn)為“維多利亞式消費(fèi)”階段的自主性不足是受制于消費(fèi)能力的被動結(jié)果，未來受智能推薦操控的消費(fèi)者則不能以此為自己開脫，因?yàn)楸藭r(shí)其完全具有自主決策的能力，是自愿放棄決策并主動接受算法結(jié)果。最終，人工智能的全面“入侵”將使“決策權(quán)威從人類轉(zhuǎn)為算法”，人工智能將成為重要的決策主體。[29]參見王鋒、劉瑋：《人工智能參與決策過程的挑戰(zhàn)與圖景》，載《求實(shí)》2023年第3期，第24頁。

目前人工智能在被應(yīng)用到消費(fèi)、醫(yī)療、司法、社會管理等各類決策場景時(shí)都以“人”的決策權(quán)重的絕對優(yōu)勢為前提，純粹人工智能決策的時(shí)代還遙不可及，但人工智能可能帶來的主體性危機(jī)并非危言聳聽。例如，消費(fèi)者之所以購買某件奢侈品，很可能只是因?yàn)槿斯ぶ悄芙?jīng)過對消費(fèi)能力和消費(fèi)可能性的精準(zhǔn)計(jì)算后，在工資結(jié)算日進(jìn)行了推薦，而對這一件非必需品的消費(fèi)很可能導(dǎo)致消費(fèi)者入不敷出。再如，消費(fèi)者在“選擇”人工智能推薦列表中的商品時(shí)，可供選擇的范圍實(shí)際上早已被預(yù)先壓縮，站在人工智能的角度上看，實(shí)質(zhì)決策已經(jīng)完成，只需要人類在推薦列表內(nèi)完成形式點(diǎn)選。[30]“亞馬遜Alexa這類人工智能應(yīng)用在消費(fèi)者購物搜索時(shí)平均會推薦三種產(chǎn)品。消費(fèi)者并不了解市場上所有產(chǎn)品，因此即使最終親自作出購物決策，他們面對的產(chǎn)品選擇相對有限。人工智能應(yīng)用再度成為消費(fèi)者認(rèn)牌購物的過濾器。”同注釋[26]。技術(shù)狂熱者在鼓吹科技神力之時(shí)，往往容易忽視其在某種程度上已成為人工智能提線木偶的事實(shí)，當(dāng)人工智能在消費(fèi)中主要擔(dān)任替代決策者角色之時(shí)，消費(fèi)者將發(fā)生決策自主性的全面倒退，而這無疑將深刻影響市場行為與市場利益關(guān)系，足以預(yù)示著全新的消費(fèi)時(shí)代。

三、人工智能時(shí)代商標(biāo)識別來源功能的危機(jī)

通說認(rèn)為，識別來源功能是商標(biāo)“最初始的，也是最基本的功能，甚至在歷史上被認(rèn)為是商標(biāo)所具有的唯一功能”。[31]劉春田主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》（第6版），中國人民大學(xué)出版社2022年版，第252頁。長期以來，商標(biāo)都作為最主要的信息來源在營銷活動中發(fā)揮作用。人工智能介入消費(fèi)活動之后，人們出于慣性思維仍將其視為次于商標(biāo)的信息搜集工具，卻忽視了人工智能對商標(biāo)識別來源功能的沖擊甚至可能產(chǎn)生撼動商標(biāo)制度正當(dāng)性的后果。

（一）商標(biāo)識別來源功能的原理與局限性

1.對商品來源的抽象

商標(biāo)制度的演進(jìn)歷程表明，識別來源功能是在完成對商品來源的抽象之后才成為商標(biāo)的本質(zhì)特征的。在生產(chǎn)力尚未高度發(fā)展的時(shí)期，通常被認(rèn)為是商標(biāo)雛形的所有權(quán)標(biāo)記、質(zhì)量認(rèn)證標(biāo)記等向消費(fèi)者提供的是生產(chǎn)者所屬行會、地區(qū)等具體信息，只是行會或政府的監(jiān)管手段，并非現(xiàn)代意義上的商標(biāo)。隨后，生產(chǎn)力的發(fā)展帶來了市場上商品總量的擴(kuò)張，雖然消費(fèi)者的可選范圍因此擴(kuò)大，但尋找預(yù)期商品的難度也隨之增加。此時(shí)商品標(biāo)識開始肩負(fù)起新的職責(zé)，即用于表彰經(jīng)營者身份，傳達(dá)其對維持質(zhì)量一致性的承諾。[32]參見［美］威廉·M.蘭德斯、理查德·A.波斯納：《知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》（中譯本第2版），金海軍譯，北京大學(xué)出版社2016年版，第204頁。從具體的商品產(chǎn)地或管理主體到商品標(biāo)記所有人，從對商品的具體屬性的確證到對標(biāo)記所有人的信賴，商標(biāo)識別來源功能是在對來源的抽象過程中產(chǎn)生的，自始就帶有一定的抽象意義。

在商標(biāo)保護(hù)初期，行政機(jī)關(guān)或法院對商標(biāo)使用人與商品具體來源的準(zhǔn)確對應(yīng)有嚴(yán)格的要求，商標(biāo)與具體來源之間的關(guān)系依然十分緊密。商標(biāo)許可與轉(zhuǎn)讓的實(shí)踐，促使識別來源功能最終完成了從具體到抽象的蛻變。隨著商品生產(chǎn)者與使用商標(biāo)的主體出現(xiàn)分離，消費(fèi)者所關(guān)注的重心也不得不“從相同的商標(biāo)所表彰的商品應(yīng)有相同來源向相同的商標(biāo)所表彰的商品應(yīng)具有相同的品質(zhì)方面傾斜”。[33]同注釋[31]。商標(biāo)日漸轉(zhuǎn)向?qū)ω?fù)有質(zhì)量擔(dān)保義務(wù)之主體的抽象來源的指示，這既可以被視為識別來源功能派生出品質(zhì)保障功能[34]同注釋?，第16頁。并將其內(nèi)化的過程，也可以理解為商標(biāo)制度完成了從“嚴(yán)格來源規(guī)則”向“來源不明確規(guī)則”的演化[35]參見張林：《標(biāo)示來源功能與商標(biāo)顯著性——兼與彭學(xué)龍老師商榷》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第5期，第101-102頁。。總體上看，商標(biāo)所指示的“來源”與商品實(shí)際來源逐漸分離，商標(biāo)的識別來源功能卻愈加得到認(rèn)可，說明人們普遍認(rèn)識到現(xiàn)代社會的商標(biāo)給消費(fèi)者提供的來源信息已經(jīng)是一種確定可能性而非具體確定性的認(rèn)識。繼續(xù)以識別來源功能描述商標(biāo)時(shí)，“必須讓步于公眾并不關(guān)心涉訴商品實(shí)際的特定來源和所有者的事實(shí)”。[36]［美］佛蘭克·I.謝克特：《商標(biāo)法的歷史基礎(chǔ)》，朱冬譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2019年版，第159-160頁。易言之，商標(biāo)并不能指向?qū)嶋H的商品生產(chǎn)地或經(jīng)營者所在地，而是指向單一的、可確定的質(zhì)量控制主體。對來源的抽象穩(wěn)固了商標(biāo)的識別來源功能，也為商標(biāo)權(quán)在地域和主體上的擴(kuò)張?zhí)峁┝丝赡堋?/p>

2.搜尋成本理論的隱藏預(yù)設(shè)

在支撐商標(biāo)正當(dāng)性的眾多依據(jù)中，搜尋成本理論的地位幾乎不可撼動。為完成理想的消費(fèi)決策，消費(fèi)者需要盡可能全面地獲取與商品有關(guān)的信息，但對商品總價(jià)值起到關(guān)鍵作用的商品性能、耐用程度等通常難以通過對商品的直接觀察得出，必須耗費(fèi)額外成本搜索與確認(rèn)。[37]See Nicholas S.Economides, The Economics of Trademarks, 78 The Trademark Reporter 523, 526 (1988).經(jīng)濟(jì)學(xué)分析發(fā)現(xiàn)，商標(biāo)作為提供信息的有效工具，能夠使消費(fèi)者快速從過去的消費(fèi)經(jīng)驗(yàn)中確認(rèn)商品的有利特征，免去對產(chǎn)品信息的再次調(diào)查及與其他產(chǎn)品的比較，從而節(jié)約搜尋成本。[38]同注釋[32]，第205頁。通過應(yīng)用商標(biāo)，一部分檢索信息的成本被替換為維系商標(biāo)制度的成本，且后者被認(rèn)為遠(yuǎn)小于前者，由此商標(biāo)獲得了經(jīng)濟(jì)效率方面的認(rèn)證。商標(biāo)制度正是通過維護(hù)商標(biāo)的識別來源功能來降低消費(fèi)者的搜尋成本，進(jìn)而促進(jìn)市場資源的有序配置，最終服務(wù)于提高市場運(yùn)行效率的目標(biāo)。

搜尋成本理論的分析結(jié)果無疑對商標(biāo)制度提供了有力支撐，但如果將視角轉(zhuǎn)向?qū)ζ淝疤岬奶骄?，可能會有相反的發(fā)現(xiàn)。搜尋成本理論之所以成立，是建立在這樣一個(gè)預(yù)設(shè)之上：影響消費(fèi)決策的實(shí)質(zhì)性因素是有限的，只要商標(biāo)能夠基本替代實(shí)際獲取預(yù)設(shè)范圍內(nèi)信息的作用，就是有效率的。換言之，商標(biāo)只是對特定信息的簡化，而簡化的另一個(gè)側(cè)面就是放棄與刪除。搜尋成本理論所圈定的決策所需的必要信息實(shí)際上只是表明質(zhì)量穩(wěn)定性的抽象來源信息，除此之外的信息都會被舍棄。[39]同注釋?，第206頁。在大多數(shù)情況下，簡化信息并不會產(chǎn)生問題，因?yàn)槭苤朴谟邢蘩硇缘南M(fèi)者必須進(jìn)行成本—收益核算，[40]同注釋[29]，第20頁。被舍棄的信息通常不會對消費(fèi)決策產(chǎn)生決定性的影響，且由于能夠?qū)⑾M(fèi)者的注意力迅速集中到與商品本身相關(guān)的認(rèn)知過程上，商標(biāo)通常會提供提升決策效率的積極效用。

但從根本上看，簡化信息有其潛在風(fēng)險(xiǎn)。歷史表明，在尚能以較低成本實(shí)現(xiàn)對商品的親自體驗(yàn)時(shí)，消費(fèi)者對商標(biāo)并不會產(chǎn)生依賴，但親歷性消費(fèi)場景的減少在一定程度上迫使消費(fèi)者接受了商標(biāo)的協(xié)助，即令只能從中獲得質(zhì)量一致性的保證。問題在于，商標(biāo)對信息的揀選在很大程度上是“中立”的，不僅會剔除無用信息，也很可能造成有效信息的遺漏，因?yàn)樯虡?biāo)自始就未將區(qū)分信息有效程度作為前提，其所聯(lián)結(jié)或承載的信息只是在主體的認(rèn)知和記憶中更容易被調(diào)動或激活的特定內(nèi)容。受到商標(biāo)強(qiáng)度或使用場景等的限制，這些信息的數(shù)量和種類顯然十分有限，那些無法被商標(biāo)所覆蓋的信息，比如與競品的比較優(yōu)勢與劣勢、相關(guān)市場情況等，在特定情況下也會影響商標(biāo)功能的實(shí)現(xiàn)。對這些信息的認(rèn)知不足，很可能導(dǎo)致商標(biāo)在售后階段遭受責(zé)難，因?yàn)閺南M(fèi)者選擇借助商標(biāo)完成決策的那一刻起，就意味著因商標(biāo)所忽略的信息只有在商品實(shí)際到達(dá)消費(fèi)者手中時(shí)才能重新得到關(guān)注。如果被遺漏的信息恰好能夠影響個(gè)體的特定決策，消費(fèi)者就可能會因誤判而對商標(biāo)產(chǎn)生消極評價(jià)?？梢?，簡化信息既是商標(biāo)的優(yōu)勢，也可能成為其最易遭到攻擊的缺陷。

（二）人工智能在提供商品來源信息方面的比較優(yōu)勢

1.豐富信息總量

如上所述，與其認(rèn)為商標(biāo)是對商品信息的整合，毋寧將其看作是簡化信息的工具，而具有潛在風(fēng)險(xiǎn)的商標(biāo)之所以仍能在消費(fèi)決策中居于難以撼動的地位，主要是人類受制于自身認(rèn)知能力的局限性而不得不接受來自商標(biāo)的輔助。人腦存儲和處理能力是有限的，即使人們可以將注意力集中于一個(gè)針對特定主題的單一的認(rèn)知網(wǎng)絡(luò)中，也會因?yàn)槿四X的“信息過載”機(jī)制而自動遺漏信息。商標(biāo)作為刺激消費(fèi)者心理的最有力的“信息組塊”，可以使消費(fèi)者在售前的有限時(shí)間內(nèi)有效地組織、存儲以及從記憶中提取與商品有關(guān)的認(rèn)知。[41]See Jacob Jacoby, The Psychological Foundations of Trademark Law: Secondary Meaning, Genericism, Fame, Confusion and Dilution, 91 The Trademark Reporter 1013, 1022-1025 (2001).

人工智能則突破了人類生理層面的限制，克服了“信息過載”的困境，幫助 人們擺脫對商標(biāo)的依賴。區(qū)別于商標(biāo)的作用機(jī)制是節(jié)略信息，人工智能則走向了反面，其在篩選商品、預(yù)測購買傾向之前必須盡可能充分地獲取信息才能保證輸出結(jié)果的準(zhǔn)確性，原本將被商標(biāo)所省略的信息從一開始就被人工智能所應(yīng)用。從信息總量上看，消費(fèi)者雖然通常不會查看人工智能存儲的全部信息，但是可以隨時(shí)隨地以極低成本調(diào)取，這意味著其可獲取的信息幾乎是無限的。從信息獲取方式上看，消費(fèi)者無需追溯商品來源以及產(chǎn)銷渠道。人工智能盡管也沒有進(jìn)行實(shí)物考察，但可以通過分析海量數(shù)據(jù)并根據(jù)數(shù)據(jù)之間的相互印證情況提供與客觀情況高度接近的商品信息。此外，從信息延伸上看，人工智能還能夠在極短時(shí)間內(nèi)收集其他用戶對于同一商品的歷史評價(jià)或者是同一用戶在同類商品上的消費(fèi)情況，整合所有間接與商品相關(guān)的信息?？梢?，人工智能代替消費(fèi)者對與商品相關(guān)的背景信息進(jìn)行全面的替代審查，大幅度提升用戶獲取商品信息的效率，從而使同樣作為消費(fèi)決策輔助工具的商標(biāo)的比較優(yōu)勢下降。

2.減少信息不對稱

消費(fèi)者借助商標(biāo)所獲取的來源信息往往具有不確定性。其根本原因在于商標(biāo)在充當(dāng)經(jīng)營者與消費(fèi)者對話媒介的同時(shí)，也構(gòu)成了兩者之間的阻隔。盡管立法者可以通過商標(biāo)法、產(chǎn)品質(zhì)量法等規(guī)范督促經(jīng)營者采取措施維持商品與其商標(biāo)所傳達(dá)信息之間的一致性，但顯然并非所有經(jīng)營者都能一以貫之地履行義務(wù)。此外，規(guī)模消費(fèi)進(jìn)一步擴(kuò)大了經(jīng)營者與消費(fèi)者之間的信息差距，社會化大生產(chǎn)的發(fā)展引發(fā)商品供應(yīng)量猛增，確?！皹?biāo)—品”關(guān)系的穩(wěn)定性的成本相應(yīng)上升，因信息不對稱造成的信息缺漏與錯(cuò)誤的風(fēng)險(xiǎn)隨之提高。

人工智能應(yīng)用于消費(fèi)活動，將能夠有效減少供需雙方的信息不對稱，進(jìn)而提高來源信息的準(zhǔn)確度。首先，雖然人工智能與商標(biāo)一樣也是作為經(jīng)營者與消費(fèi)者對話的中間角色參與信息傳遞，但對經(jīng)營者一方提出了更高的要求，其在從經(jīng)營者處獲取商品信息時(shí)，預(yù)設(shè)了嚴(yán)格的信息甄別和揀選過程，且將在后續(xù)分析中通過相關(guān)數(shù)據(jù)加以印證，這意味著此前得以借助于抽象來源而隱身的經(jīng)營者將難以回避其來源保證或質(zhì)量控制義務(wù)，也難以任意操控信息。進(jìn)而，人工智能提高了消費(fèi)者獲取信息的能力，改善了消費(fèi)者在獲取信息中的相對劣勢地位。智能視聽技術(shù)為消費(fèi)者帶來了直觀的商品體驗(yàn)；智能檢索使包括商標(biāo)信息在內(nèi)的任何與商品相關(guān)的信息都得以存儲和分析；智能推薦以多維度的客觀真實(shí)信息為支撐，很難受到經(jīng)營者美化或不正當(dāng)競爭者丑化的“欺騙”?？梢姡斯ぶ悄懿粌H提升了信息傳遞的效率，更有助于消除消費(fèi)者與經(jīng)營者之間的“霧障”，維護(hù)了供需雙方的信息公平。

（三）人工智能動搖搜尋成本理論的可能性

即使尚未進(jìn)入強(qiáng)人工智能階段，人工智能的潛力也毋庸置疑：作為擁有無限收集和存儲信息能力的工具，其完全替代了人為的信息搜集過程，并以海量的具體信息為商品背書。搜尋成本理論將對信息的簡化視為效率的提升，但若人工智能無需通過簡化信息就可以替代商標(biāo)的功能，搜尋成本理論的適用將難以為繼。

不過，雖然理論上人工智能具有動搖搜尋成本理論的可能性，但上述分析在很大程度上是一個(gè)理想化的“思維試驗(yàn)”[42]同注釋?，第203頁。，即假定作為分析對象的人工智能是一個(gè)高度成熟的理想化模型，它有能力甄別機(jī)器學(xué)習(xí)過程中所獲取信息的重要程度，排除消費(fèi)場景中無用信息的干擾，并基于中立原則將與消費(fèi)決策直接相關(guān)的信息呈現(xiàn)在最后的分析結(jié)果中。然而，目前大多數(shù)人工智能還不能實(shí)現(xiàn)這一點(diǎn)。技術(shù)水平的限制只是一個(gè)方面，消費(fèi)者與人工智能之間尚未形成穩(wěn)定的信任關(guān)系，[43]參見朱國瑋、高文麗、劉佳惠等：《人工智能營銷：研究述評與展望》，載《外國經(jīng)濟(jì)與管理》2021年第7期，第92頁。也進(jìn)一步減緩了人工智能對商標(biāo)地位的沖擊。以生成式人工智能的虛假信息風(fēng)險(xiǎn)為例，此前，決策式人工智能受限于算法和算力，在數(shù)據(jù)不足的情況下至多提供明顯不可信的錯(cuò)誤結(jié)果，因此在生成式人工智能出現(xiàn)之前，人工智能的信任危機(jī)盡管存在但并不突出。但是，生成式人工智能以“運(yùn)行目標(biāo)的不可知化”為其主要運(yùn)行特點(diǎn)之一，在“少樣本”“單樣本”和“零樣本”情況下借助少量甚至不借助已有處理結(jié)果完成任務(wù)，效率與自主性得以提高的同時(shí)，虛假信息的風(fēng)險(xiǎn)也隨之增大。[44]參見朱嘉珺：《生成式人工智能虛假有害信息規(guī)制的挑戰(zhàn)與應(yīng)對——以ChatGPT的應(yīng)用為引》，載《比較法研究》2023年第5期，第35頁。人工智能的信任危機(jī)涉及人對技術(shù)的態(tài)度和技術(shù)本身的可信任兩個(gè)維度。歐盟在2019年就發(fā)布了《可信人工智能倫理指南》[45]See European Commission, Ethics Guidelines for Trustworthy AI, 8 April 2019, https://digital-strategy.ec.europa.eu/en/library/ethics-guidelines-trustworthy-ai.，嘗試為建立可信人工智能提供方案，但生成式人工智能提供虛假信息的風(fēng)險(xiǎn)被暫時(shí)擱置。盡管借由商標(biāo)獲取信息亦面臨風(fēng)險(xiǎn)，但基于路徑依賴的心理作用，同樣不完全可靠的人工智能建議對用戶的吸引力并不明顯高于商標(biāo)，基于思維定式和行為習(xí)慣，消費(fèi)者仍可能會以商標(biāo)作為來源確認(rèn)的主要工具。

總之，在技術(shù)達(dá)到理想狀態(tài)之前，對人工智能的樂觀預(yù)期不能走向技術(shù)狂熱。至少在一段時(shí)間內(nèi)，人工智能對商標(biāo)的沖擊力度仍相對可控。因此，更重要的是結(jié)合當(dāng)下的技術(shù)發(fā)展水平認(rèn)識商標(biāo)及其作用機(jī)制，在商標(biāo)法的框架下探討人工智能引發(fā)的商標(biāo)保護(hù)問題。

四、人工智能對商標(biāo)廣告功能的沖擊

除了傳遞商品來源信息，發(fā)揮基礎(chǔ)的識別來源功能之外，商標(biāo)的品質(zhì)保障功能具有表彰并建立商業(yè)信譽(yù)作用，從而衍生出廣告宣傳功能。充分利用商標(biāo)廣告功能，有利于刺激消費(fèi)，特別是與商品符號價(jià)值相關(guān)的消費(fèi)活動。但隨著人工智能對商標(biāo)出現(xiàn)頻率和應(yīng)用方式的改變，商標(biāo)廣告功能的實(shí)現(xiàn)程度將在一定程度上受到影響。

（一）商標(biāo)廣告功能的理論與實(shí)踐

1.商標(biāo)廣告功能與商標(biāo)財(cái)產(chǎn)屬性的發(fā)現(xiàn)

商標(biāo)廣告功能的出現(xiàn)與發(fā)展反映了商標(biāo)財(cái)產(chǎn)屬性得到法律確認(rèn)的過程。商標(biāo)是否具有財(cái)產(chǎn)屬性，商標(biāo)權(quán)是否能夠作為一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)得到同版權(quán)、專利類似的無體財(cái)產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)，在商標(biāo)制度孕育時(shí)期一直爭論不斷。對標(biāo)記的保護(hù)最初只通過禁止欺詐實(shí)現(xiàn)。但是，由于禁止欺詐的直接效果是維護(hù)公眾利益，只是可能同時(shí)產(chǎn)生防止經(jīng)營者利益受損的附帶效果，對標(biāo)記持有者的保護(hù)力度十分有限。此外，由于禁止欺詐之訴依賴于公眾及司法機(jī)關(guān)的主觀判斷，導(dǎo)致標(biāo)記持有人傾向于忽視“創(chuàng)造商譽(yù)的一般因素”，而更關(guān)注“司法上對公眾主觀狀態(tài)的估計(jì)”，[46]同注釋[36]，第177頁。大量資源被投入到攫取他人投資利益和對司法機(jī)關(guān)的游說上，無益于建立和維護(hù)公平有效的市場競爭秩序。

改變上述情況的契機(jī)是大規(guī)模廣告投資的增長。生產(chǎn)力的發(fā)展帶來了市場上商品總量的擴(kuò)張，經(jīng)營者開始將資金投入到擴(kuò)大標(biāo)記影響之上以吸引消費(fèi)者購買。廣告行為的普遍化使人們認(rèn)識到，商標(biāo)所有人為擴(kuò)大標(biāo)記影響而進(jìn)行的投資能夠產(chǎn)生刺激消費(fèi)和積累商業(yè)信譽(yù)的經(jīng)濟(jì)利益，其對此當(dāng)然享有禁止他人攫取利益的權(quán)利，商標(biāo)所有人所享有的“可能發(fā)生之期待”的利益由此具象化為商譽(yù)價(jià)值，[47]同注釋[36]，第177-179頁。商標(biāo)的財(cái)產(chǎn)屬性隨即得到法律確認(rèn)。如今，對商標(biāo)與商譽(yù)之間具有內(nèi)在緊密聯(lián)系這一點(diǎn)幾乎已經(jīng)達(dá)成共識，商標(biāo)的廣告功能也日益突出。通過在商業(yè)活動中強(qiáng)化商標(biāo)的使用和宣傳，經(jīng)營者意在使“標(biāo)識與商品進(jìn)行強(qiáng)力對接，在消費(fèi)者心目中營造通過商標(biāo)而聯(lián)想到特定商品的效果，形塑優(yōu)良的商業(yè)信譽(yù)”。[48]凌洪斌：《社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展視閾下的商標(biāo)功能擴(kuò)張進(jìn)路》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第1期，第101頁。具體而言，經(jīng)營者為塑造商標(biāo)形象付出的努力至少在兩個(gè)方面培育了商譽(yù)：一是強(qiáng)化商標(biāo)的獨(dú)特性，使商標(biāo)成為經(jīng)營者的“名片”，對品牌的忠誠度部分甚至全部代替對商品本身的理性分析成為消費(fèi)決策的依據(jù)；二是增強(qiáng)商標(biāo)的精神意義，使情感和文化訴求超越對商品本身的需求成為作出購買決定的動因。

2.商標(biāo)廣告功能的實(shí)質(zhì)意義

不同于對商標(biāo)識別來源功能的普遍認(rèn)同，對于商標(biāo)的廣告功能是否能夠指向值得法律保護(hù)的利益一直存在爭議。[49]例如，有學(xué)者認(rèn)為：“廣告與商標(biāo)的聯(lián)系并不是本質(zhì)意義上的聯(lián)系，商標(biāo)的廣告功能其實(shí)是對商標(biāo)‘識別功能’的一種商業(yè)利用，它不是一項(xiàng)獨(dú)立的功能，也無獨(dú)立存在的必要。”參見余?。骸渡虡?biāo)功能辨析》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2009年第6期，第78頁。除了對廣告功能獨(dú)立性的質(zhì)疑，對于保護(hù)商標(biāo)廣告功能可能造成的對表達(dá)自由的限制，以及其可能造成的無序競爭，都曾經(jīng)挑戰(zhàn)了廣告功能的正當(dāng)性。同注釋?，第18頁。盡管經(jīng)營者為商標(biāo)進(jìn)行的廣告性質(zhì)的投資客觀上產(chǎn)生了吸引消費(fèi)者的積極效果，但有論者認(rèn)為商標(biāo)廣告功能對消費(fèi)的刺激只是一種假象，因?yàn)橄M(fèi)的活躍程度只取決于社會的生產(chǎn)力發(fā)展水平，經(jīng)營者在商標(biāo)廣告上投入高額的設(shè)計(jì)和宣傳成本并未增加供應(yīng)端的商品總量，也未提高消費(fèi)端的消費(fèi)能力，消費(fèi)規(guī)模并不會因?yàn)樯虡?biāo)的介入而有顯著改變。相反，過度關(guān)注商標(biāo)的廣告功能將帶來盲目的“品牌拜物教”，使經(jīng)營者錯(cuò)誤地將資源投入到廣告宣傳而非商品質(zhì)量的提高上，從而將消費(fèi)活動引向虛無。[50]See Katya Assaf, Brand Fetishism, 43 Connecticut Law Review 83 (2010).

誠然，過分強(qiáng)調(diào)商標(biāo)的廣告功能并因此無限度地?cái)U(kuò)張商標(biāo)的保護(hù)范圍的確存在消費(fèi)虛無化的風(fēng)險(xiǎn)，但因此否定商標(biāo)廣告功能的價(jià)值無疑是走上了另一個(gè)極端?！吧虡?biāo)能夠刺激消費(fèi)”的判斷應(yīng)當(dāng)建立在市場競爭的語境下，關(guān)注商標(biāo)對特定競爭主體的效果。從經(jīng)營者個(gè)體視角出發(fā)，具有獨(dú)特性并得到充分宣傳的商標(biāo)更容易使商標(biāo)所標(biāo)識的商品在眾多同類、同質(zhì)商品間脫穎而出，從而將對替代商品的消費(fèi)轉(zhuǎn)移至該商標(biāo)商品。如果不允許通過廣告宣傳強(qiáng)化商標(biāo)間的差異，商標(biāo)所有人雖然享有基于商標(biāo)識別來源功能的壟斷性質(zhì)的權(quán)利，卻不能形成實(shí)際的市場優(yōu)勢，就不得不通過無限接近于邊際成本和零利潤的價(jià)格出售商品，而這顯然不是一個(gè)良性運(yùn)轉(zhuǎn)的市場所希望形成的局面。[51]同注釋[37]，第532頁。認(rèn)可與保護(hù)商標(biāo)廣告功能，能夠激勵(lì)經(jīng)營者在保障商品質(zhì)量穩(wěn)定性的前提下，以培育商品在客觀屬性上的優(yōu)勢或針對不同層次的消費(fèi)市場制定差異化營銷戰(zhàn)略來打造競爭優(yōu)勢，提高消費(fèi)者對特定商標(biāo)的信任程度，促進(jìn)既有市場的重復(fù)消費(fèi)和延伸市場的首次消費(fèi)。因此，保護(hù)商標(biāo)的廣告功能符合商標(biāo)權(quán)是對“商標(biāo)信譽(yù)的保護(hù)”[52]同注釋⑥，第36頁。的要旨，具有實(shí)際意義，商標(biāo)法需要為保障廣告功能的順利實(shí)現(xiàn)制定相應(yīng)規(guī)范。

3.符號消費(fèi)演進(jìn)中的商標(biāo)廣告功能

隨著消費(fèi)社會的到來，消費(fèi)觀念發(fā)生了從單純對“物”的消費(fèi)到“符號”消費(fèi)的轉(zhuǎn)變，即越來越多的消費(fèi)者已不再將商品的性能、品質(zhì)以及價(jià)格等作為其作出購買選擇的決定性因素，而是更加關(guān)注商品或消費(fèi)行為所象征的意義與理念。[53]參見孔明安：《從物的消費(fèi)到符號消費(fèi)——鮑德里亞的消費(fèi)文化理論研究》，載《哲學(xué)研究》2002年第11期，第68-74頁。符號消費(fèi)趨勢的出現(xiàn)既是生產(chǎn)力水平發(fā)展的結(jié)果，也是消費(fèi)者滿足個(gè)人更高層次的歸屬、尊重乃至自我實(shí)現(xiàn)需求的目標(biāo)與要求。[54]參見徐聰穎：《論商標(biāo)的符號表彰功能》，法律出版社2011年版，第21-22頁。信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展進(jìn)一步促進(jìn)了大眾文化的繁榮，使得符號消費(fèi)的特點(diǎn)愈發(fā)突出，不僅商品因其“符號”屬性而被賦予文化和社會意義，與交易對象相關(guān)的商標(biāo)、廣告、社交活動等也成了消費(fèi)意義的載體，影響社會生活的方方面面。

商標(biāo)豐富多樣的表達(dá)形式恰好為消費(fèi)者提供了一種自我表達(dá)、自我認(rèn)同和自我實(shí)現(xiàn)的方式，因此逐漸深入到締造消費(fèi)意義的過程中。消費(fèi)者可能基于“商品拜物教”心理將對商品的評價(jià)轉(zhuǎn)移至商標(biāo)，甚至?xí)凇捌放瓢菸锝獭钡挠^念下選擇替換此前的消費(fèi)選擇或購買延伸市場的商品，這并非商標(biāo)識別來源功能的產(chǎn)物，而是來自商標(biāo)廣告功能的勸說效果。通常認(rèn)為，商標(biāo)是由標(biāo)志、對象、意義構(gòu)成的三元結(jié)構(gòu)，但在符號消費(fèi)的發(fā)展中，商品在商標(biāo)結(jié)構(gòu)中的地位淡出，商標(biāo)與其意義的結(jié)合愈加緊密從而趨向二元結(jié)構(gòu)，[55]參見馮曉青主編：《知識產(chǎn)權(quán)法前沿問題研究》，中國政法大學(xué)出版社2023年版，第612頁?？梢姺栂M(fèi)與商標(biāo)廣告功能之間形成了相互促進(jìn)的互動關(guān)系，商標(biāo)廣告功能為符號消費(fèi)的深入發(fā)展創(chuàng)造了可能，符號消費(fèi)也有益于強(qiáng)化商標(biāo)廣告功能的獨(dú)立地位。隨著商標(biāo)結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出新形式和新特點(diǎn)，商標(biāo)法需要為了應(yīng)對商標(biāo)廣告功能日漸突出的情勢作出相應(yīng)調(diào)整。

（二）人工智能對商標(biāo)廣告功能的影響

1.影響對商標(biāo)的接觸程度

人工智能廣泛參與消費(fèi)決策將影響商標(biāo)廣告功能發(fā)揮的前提。首先，人工智能導(dǎo)致消費(fèi)者對商標(biāo)的接觸不足。在商品信息的初步收集階段，人工智能將替代消費(fèi)者進(jìn)入市場，消費(fèi)者將無需也無從建立與商標(biāo)的聯(lián)系，商標(biāo)的廣告效果因無法作用于消費(fèi)者心理而無法實(shí)現(xiàn)；在需要由消費(fèi)者完成最終選擇的后期，消費(fèi)者所能接觸到的商標(biāo)數(shù)量本就已經(jīng)十分有限，且出于對人工智能的信賴，消費(fèi)者對商標(biāo)的關(guān)注度也會有所下降，從而削弱了勸說效果。實(shí)際上，并非廣告功能本身發(fā)生了變化，而是人工智能取代人類成為營銷活動的對象，商標(biāo)只能通過作用于人工智能的“心理”而實(shí)現(xiàn)宣傳效果。

進(jìn)而，人工智能在輔助消費(fèi)者預(yù)先縮小待選商品范圍時(shí)，盡管將增加某些商標(biāo)出現(xiàn)的頻率，但也可能阻礙部分商標(biāo)廣告功能的實(shí)現(xiàn)。這是由人工智能算法的復(fù)雜性導(dǎo)致的，且不論人為操縱算法實(shí)施排除、限制競爭行為造成的歧視性后果，實(shí)現(xiàn)完全意義上的人工智能算法公開透明只是一種“美好的技術(shù)理想”[56]參見侯東德、張麗萍：《生成式人工智能背景下網(wǎng)絡(luò)信息生態(tài)風(fēng)險(xiǎn)的法律規(guī)制》，載《社會科學(xué)研究》2023年第6期，第99頁。，人工智能應(yīng)用于信息檢索、精準(zhǔn)推薦乃至替代決策時(shí)依賴大量的隨機(jī)和自主運(yùn)行程序，在技術(shù)上也難以解釋輸出結(jié)果的確定性。物質(zhì)屬性完全相同但商標(biāo)不同的商品被推送到消費(fèi)者面前的概率幾乎完全取決于隨機(jī)算法，盡管消費(fèi)者仍能獲得價(jià)值相當(dāng)?shù)纳唐?，但對?jīng)營者來說，人工智能實(shí)際上轉(zhuǎn)移了本將因接受商標(biāo)勸說而選擇購買其商品的消費(fèi)者。

2.減少背景信息的輔助

從認(rèn)知過程上看，消費(fèi)者即時(shí)獲取信息的效果在很大程度上是由對長期記憶的調(diào)用效果決定的，商標(biāo)雖然是存儲、調(diào)動與商品相關(guān)記憶的最有力刺激，卻很難孤立發(fā)揮作用，經(jīng)營者在突出顯示商標(biāo)、強(qiáng)調(diào)商標(biāo)作用的同時(shí)，往往需要運(yùn)用廣告、包裝裝潢等輔助工具。一方面，這是為了將消費(fèi)者的注意力盡快集中到商標(biāo)所處的位置，以啟動商標(biāo)所關(guān)聯(lián)的認(rèn)知過程；另一方面，商標(biāo)之外的宣傳手段有助于豐富商標(biāo)通常不能傳達(dá)的背景信息，如潛在的市場條件、產(chǎn)品、購買頻率、信息在消費(fèi)者之間傳播的容易程度以及召回能力等，[57]同注釋[37]，第526-527頁。從而加強(qiáng)商標(biāo)與商品、商標(biāo)與所處市場之間的關(guān)聯(lián)性，發(fā)揮商標(biāo)在市場中的廣告作用。

人工智能對包括商標(biāo)在內(nèi)的傳統(tǒng)信息載體的沖擊，將極大地影響商標(biāo)廣告功能的實(shí)際效果。人工智能不再用于啟動以商標(biāo)為結(jié)點(diǎn)的認(rèn)知過程，在取代現(xiàn)有的輔助手段之后，其并未接替作為啟動商標(biāo)認(rèn)知過程的工具地位，而是替代商標(biāo)發(fā)揮作用，商標(biāo)對消費(fèi)決策的介入程度因消費(fèi)者注意力的轉(zhuǎn)移而有所下降。進(jìn)而，在其他營銷手段無從應(yīng)用的同時(shí)，人工智能向消費(fèi)者呈現(xiàn)的信息與分析結(jié)果又直指商品，導(dǎo)致背景信息總量減少，進(jìn)一步阻礙了商標(biāo)廣告功能的實(shí)現(xiàn)，長此以往商標(biāo)廣告功能的效果將受到極大影響。

3.擴(kuò)大符號消費(fèi)中的商標(biāo)價(jià)值

人工智能將促進(jìn)符號消費(fèi)的發(fā)展，有助于擴(kuò)大以商標(biāo)廣告功能為基礎(chǔ)的商標(biāo)價(jià)值。人工智能對符號消費(fèi)的推動表現(xiàn)在兩個(gè)方面：第一，人工智能有利于為消費(fèi)活動建構(gòu)新的精神意義。人工智能作為交易對象或交易工具應(yīng)用于商業(yè)活動，能夠滿足部分群體的情感需求，喚起人的情感共鳴，使消費(fèi)者產(chǎn)生更多忠誠度和依賴感，[58]參見王先慶、雷韶輝：《新零售環(huán)境下人工智能對消費(fèi)及購物體驗(yàn)的影響研究——基于商業(yè)零售變革和人貨場體系重構(gòu)視角》，載《商業(yè)經(jīng)濟(jì)研究》2018年第17期，第8頁。追求此種精神意義吸引的消費(fèi)者將主動參與到與人工智能相關(guān)的符號消費(fèi)中，而這將相應(yīng)地為人工智能商品商標(biāo)注入一種“智能消費(fèi)”的意義。第二，人工智能在整合數(shù)據(jù)和傳播信息方面的強(qiáng)大作用，有利于使消費(fèi)者更快獲取和更易接受新的消費(fèi)文化，促進(jìn)對特定消費(fèi)活動中的精神意義形成共識，也會對消費(fèi)者觀念和意識進(jìn)行引導(dǎo)與改造，塑造并強(qiáng)化消費(fèi)者對特定商標(biāo)的印象。[59]參見???、陳芳鑫：《基于符號學(xué)理論的商標(biāo)功能之重構(gòu)——以本源功能與派生功能為中心》，載《浙江工商大學(xué)學(xué)報(bào)》2022年第2期，第34頁。在此意義上，商標(biāo)的廣告宣傳效果將在人工智能時(shí)代的符號消費(fèi)中有更好的表現(xiàn)。

（三）人工智能對商標(biāo)廣告功能沖擊力度的有限性

從商標(biāo)廣告功能的轉(zhuǎn)變路徑考慮，人工智能在信息搜集乃至自動執(zhí)行過程中對消費(fèi)者角色的替代，產(chǎn)生的結(jié)果是代替人承擔(dān)勸說作用，而未就此否定廣告功能的有效性。這就導(dǎo)致尚未發(fā)展成熟的人工智能可能因?yàn)閷ι虡?biāo)所提供信息的依賴或“干擾”，成為商標(biāo)廣告功能的接收者；高度發(fā)展的人工智能若將以無限接近于人腦的思維模式運(yùn)作，與商標(biāo)對人類勸說的相同結(jié)果甚至更有可能出現(xiàn)。此時(shí)，如果經(jīng)營者能夠及時(shí)調(diào)整商標(biāo)戰(zhàn)略，使商標(biāo)廣告功能因應(yīng)智能消費(fèi)作出調(diào)整，將有助于削弱人工智能造成的沖擊。具體而言：首先，經(jīng)營者可以側(cè)重于在工具層面使用人工智能，通過精準(zhǔn)推送、智能生成廣告等方式使人工智能用于提高商標(biāo)曝光度，而不是替代商標(biāo)的作用；其次，在智能時(shí)代，一個(gè)同時(shí)便于人和人工智能“識別”的商標(biāo)或許更具競爭優(yōu)勢，經(jīng)營者可以對商標(biāo)形式作出必要調(diào)整，以“滿足人工智能的需求”，例如，現(xiàn)階段人工智能對非視覺商標(biāo)（如聲音商標(biāo)、氣味商標(biāo)）的識別可能存在困難，經(jīng)營者可以加強(qiáng)對視覺商標(biāo)的使用。

此外，人工智能對廣告功能的影響程度還受到來自其自身應(yīng)用場景的限制。人工智能的優(yōu)勢集中體現(xiàn)在基于數(shù)據(jù)分析準(zhǔn)確判斷商品的客觀屬性上，更關(guān)注商品本身與消費(fèi)者需求的契合程度。在商品的質(zhì)量、價(jià)格、特征等未發(fā)生改變的情況下，人工智能將傾向于重復(fù)推薦或替代購買同一商品，其對同一品牌或延伸市場的商品預(yù)測也只是對歷史消費(fèi)的商品可量化指標(biāo)的延伸，無法克服以銷售總量、消費(fèi)趨勢等客觀指標(biāo)代替人的主觀評價(jià)的弊端。這也意味著，人工智能輔助具有高度主觀性、難以被客觀數(shù)據(jù)測量的符號消費(fèi)活動尚存在一定的局限性。但就現(xiàn)階段人工智能的應(yīng)用情況而言，其主要沖擊的是商標(biāo)廣告功能中以提供商品客觀信息發(fā)揮作用的部分，難以取代基于文化意義的商標(biāo)勸說作用。

五、智能消費(fèi)時(shí)代商標(biāo)制度的因應(yīng)

商標(biāo)法所劃定的商標(biāo)專用權(quán)范圍，以及禁止他人未經(jīng)許可的商標(biāo)使用行為等各種具體制度，都服務(wù)于保障商標(biāo)功能正常實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)。但是，在人工智能介入消費(fèi)活動之后，商標(biāo)識別來源功能以及廣告功能遭到了巨大挑戰(zhàn)，以此為基礎(chǔ)的商標(biāo)制度也將隨之動搖。人工智能將以兩種形式挑戰(zhàn)商標(biāo)制度的有效性：一是降低消費(fèi)者對商標(biāo)識別來源功能的依賴程度，防止混淆規(guī)則的側(cè)重點(diǎn)應(yīng)隨之變化；二是放大消費(fèi)轉(zhuǎn)型升級中的商標(biāo)廣告功能，對由此擴(kuò)大的反淡化需求有必要在立法上作出回應(yīng)。因應(yīng)人工智能時(shí)代智能消費(fèi)的挑戰(zhàn)，在前述研究的基礎(chǔ)上，本文提出以下建議。

（一）鞏固商標(biāo)法的獨(dú)立價(jià)值

當(dāng)人工智能足以在消費(fèi)決策中大幅甚至完全替代商標(biāo)所能實(shí)現(xiàn)的效果時(shí)，商標(biāo)制度是否仍有存在的必要？回答是肯定的。從商標(biāo)價(jià)值的來源出發(fā)，即使只是在十分有限的范圍內(nèi)，消費(fèi)者依舊提出了對商標(biāo)的需求，法律就需要為商標(biāo)功能的順利實(shí)現(xiàn)保駕護(hù)航。且不論人工智能對商標(biāo)的替代程度尚取決于技術(shù)的發(fā)展程度和社會消費(fèi)觀念的變革，即使未來智能消費(fèi)高度發(fā)展，消費(fèi)者也仍然享有對商標(biāo)存續(xù)與否的控制權(quán)——既有能力在人工智能代替商標(biāo)“干擾”決策前就加以限制，也可以隨時(shí)決定是否允許人工智能介入及其介入程度。消費(fèi)者的主體性將成為商標(biāo)制度的堅(jiān)實(shí)支撐。未來，商標(biāo)法需要為有限場景中的商標(biāo)功能發(fā)揮提供保障，確保商標(biāo)在維護(hù)分配公平和規(guī)范市場競爭上持續(xù)發(fā)揮作用。

1.維護(hù)特定群體的信息分配正義

第一，商標(biāo)將在傳統(tǒng)的線下消費(fèi)中繼續(xù)得到使用，商標(biāo)法有利于維護(hù)實(shí)體消費(fèi)中消費(fèi)者的信息獲取權(quán)。人工智能雖然明顯優(yōu)化了網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)體驗(yàn)，但在實(shí)體消費(fèi)中尚無突出表現(xiàn)，線下消費(fèi)在銷售特定類型的商品上仍有獨(dú)特優(yōu)勢。實(shí)際上，線下消費(fèi)與智能消費(fèi)兩者之間也不是非此即彼的關(guān)系，智能消費(fèi)所不能及的空間將為商標(biāo)留有一席之地，在遙不可及的全面智能消費(fèi)時(shí)代真正到來之前，線下消費(fèi)不會完全謝幕，商標(biāo)仍需要在線下消費(fèi)中得到應(yīng)用，為消費(fèi)者提供足以用于作出消費(fèi)決策的信息。[60]同注釋?，第210頁。

第二，商標(biāo)將服務(wù)于網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)中的少數(shù)消費(fèi)者，保障信息弱勢群體的基本權(quán)利。即使將關(guān)注點(diǎn)放在人工智能的主要應(yīng)用領(lǐng)域中，商標(biāo)也需要繼續(xù)發(fā)揮作用。對于那些因?yàn)樾湃尾蛔愣芙^使用人工智能，或者受制于有限的獲取方式、使用成本等因素而未能應(yīng)用人工智能的消費(fèi)者群體，商標(biāo)仍然是消費(fèi)決策的首要輔助工具，如果忽視這些群體對商標(biāo)的需求，將無法維系信息的分配公平。

總之，商標(biāo)法為傳統(tǒng)實(shí)體消費(fèi)以及網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)中特定消費(fèi)者繼續(xù)通過商標(biāo)獲取信息提供了保障，將有助于在人工智能時(shí)代實(shí)現(xiàn)信息分配的公平正義。在當(dāng)前人工智能深刻影響消費(fèi)者行為和商標(biāo)識別來源功能的情況下，維護(hù)特定群體的信息分配正義，無疑具有特殊意義。

2.以良性市場競爭增進(jìn)消費(fèi)者福利

商標(biāo)刺激重復(fù)消費(fèi)的作用有利于激勵(lì)生產(chǎn)者持續(xù)提高商品質(zhì)量，良性參與市場競爭，這在智能消費(fèi)時(shí)代也不例外。在智能消費(fèi)時(shí)代，雖然部分消費(fèi)者評價(jià)實(shí)質(zhì)上可能是對人工智能或者人工智能技術(shù)提供者的反饋，但商標(biāo)仍將輔助理性消費(fèi)者的決策。在未來人工智能足以全面替代消費(fèi)者決策時(shí)，若容許消費(fèi)活動倒退到歷史上無標(biāo)可依的狀態(tài)，對商品的識別和評價(jià)將只能依靠商品參數(shù)、價(jià)格等能夠被數(shù)字量化的指標(biāo)，導(dǎo)致在物理屬性上相同或相鄰市場上的商品幾乎被同化，經(jīng)營者將不得不通過降低商品價(jià)格來制造差異，這將偏離以積累商譽(yù)為核心的良性市場競爭的正確航道。雖然可以通過提升商品質(zhì)量或者擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模穩(wěn)定市場份額，但并非所有的經(jīng)營者都具備相應(yīng)的生產(chǎn)能力，且處于任一質(zhì)量層次上的經(jīng)營者都必然會面臨無限接近邊際成本的價(jià)格競爭，久之市場競爭主體數(shù)量減少，既有損于自由競爭，也因可獲取的商品數(shù)量減少且質(zhì)量下降而損害消費(fèi)者福利。與之相比，維護(hù)商標(biāo)制度有效性的成本顯然是必要的。

（二）明確售后階段的防止混淆規(guī)則

如前所述，無論是基于“消費(fèi)過濾器”的屬性還是替代決策者的屬性，人工智能都會顯著降低消費(fèi)者與商標(biāo)充分接觸的程度，但是這一判斷是將消費(fèi)活動作為一個(gè)整體而作出的，為了尋找商標(biāo)法的存續(xù)空間，需要對人工智能的勢力范圍進(jìn)行更細(xì)致的認(rèn)定。準(zhǔn)確地說，人工智能主要被應(yīng)用于商品銷售之前及消費(fèi)決策作出之時(shí)，對商品售出之后的影響程度有限。例如，智能視聽技術(shù)只是在商品出售之前預(yù)先提供接近于對真實(shí)商品的感知，通常不能替代消費(fèi)者取得商標(biāo)商品后的實(shí)際體驗(yàn)（虛擬商品或服務(wù)除外），后者才是生產(chǎn)者建立穩(wěn)固的市場競爭優(yōu)勢的根本所在。此外，售后階段的商標(biāo)還有其獨(dú)特作用，當(dāng)人工智能出現(xiàn)錯(cuò)誤或遭受算法操控時(shí)，已經(jīng)處于售后階段的消費(fèi)者可以借助對商標(biāo)的認(rèn)知檢驗(yàn)校正決策結(jié)果，維護(hù)自身利益。因此，在智能消費(fèi)時(shí)代，售后階段商標(biāo)使用和商標(biāo)權(quán)保護(hù)的重要性將更加突出。

1.防止智能消費(fèi)中售后混淆的必要性

從商標(biāo)法以防止混淆為核心所構(gòu)建的商標(biāo)保護(hù)規(guī)則考慮，商標(biāo)法應(yīng)在防止售后混淆方面進(jìn)一步優(yōu)化。最早的商標(biāo)法只禁止對正在購買商品的實(shí)際消費(fèi)者造成混淆的行為，因?yàn)椤吧虡?biāo)在消費(fèi)者購物時(shí)是向?qū)?，在消費(fèi)者購物前則是勸說員，在消費(fèi)者購物后則成為體現(xiàn)其身份和地位的名片”[61]鄧宏光：《商標(biāo)混淆理論的擴(kuò)張》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2007年第10期，第39頁。，在售中、售前階段的錯(cuò)誤認(rèn)知將直接影響購買決定，所以通常認(rèn)為混淆主要削弱的是商標(biāo)作為“向?qū)А焙汀皠裾f員”的作用。隨著商標(biāo)權(quán)的擴(kuò)張，商標(biāo)的“名片”角色日益凸顯，混淆可能性判斷中的主體范圍從實(shí)際消費(fèi)者擴(kuò)大到未購買商品的潛在消費(fèi)者；時(shí)間維度上從消費(fèi)行為發(fā)生的當(dāng)時(shí)，擴(kuò)展到了售前以及售后?！皩?shí)際上，如果是否存在混淆可能性的認(rèn)定不以購買者為限，混淆就完全可以發(fā)生在購買前或購買后”[62]參見彭學(xué)龍：《商標(biāo)混淆類型分析與我國商標(biāo)侵權(quán)制度的完善》，載《法學(xué)》2008年第5期，第108頁。，而時(shí)間限制的淡化也用于佐證混淆主體拓展的必要性。上述混淆判定規(guī)則的擴(kuò)張?jiān)谌斯ぶ悄苌疃冉槿胂M(fèi)活動之后將有更突出的體現(xiàn)。

對售后混淆予以規(guī)制的必要性，主要源于其對消費(fèi)者乃至一般旁觀者產(chǎn)生消極影響的高度可能性。一是防止消費(fèi)者在售后階段因假冒商標(biāo)而產(chǎn)生對真實(shí)商標(biāo)的混淆誤認(rèn)。售后階段是消費(fèi)者重新建立商標(biāo)與商品之間關(guān)聯(lián)性的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，如果消費(fèi)者因利用人工智能進(jìn)行消費(fèi)決策而在沒有充分接觸商標(biāo)信息的情況下購買了低質(zhì)量的假冒商標(biāo)商品，消極評價(jià)就可能被錯(cuò)誤地累加到被假冒的商標(biāo)上，對真實(shí)商標(biāo)商品的購買意愿下降無疑會損害商標(biāo)權(quán)人的利益。二是防止?jié)撛谙M(fèi)者乃至一般旁觀者在售后階段的混淆誤認(rèn)。人工智能在整合和擴(kuò)散多來源信息方面的強(qiáng)大能力，使得某一消費(fèi)者評價(jià)容易產(chǎn)生群體性影響，因售后混淆產(chǎn)生的負(fù)面評價(jià)將有可能成為人工智能分析判斷的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)并作用于經(jīng)營者目標(biāo)營銷群體的消費(fèi)決策，加之參與塑造消費(fèi)意義的主體日漸多元，混淆的消極影響在主體之間相互傳導(dǎo)和擴(kuò)大的可能性也將有所提高。因此，在智能消費(fèi)時(shí)代，防止售后混淆是保護(hù)商標(biāo)權(quán)人利益和消費(fèi)者利益的應(yīng)有之義。

2.準(zhǔn)確界定售后混淆的相關(guān)公眾

我國商標(biāo)法固然未按照發(fā)生混淆的時(shí)間將售后混淆明確列舉為商標(biāo)侵權(quán)類型之一，但也沒有排除有關(guān)商標(biāo)權(quán)保護(hù)的各項(xiàng)具體規(guī)范在售后混淆中的適用。實(shí)際上，司法實(shí)踐中早已出現(xiàn)了相關(guān)案例，法院也基本已經(jīng)認(rèn)可應(yīng)當(dāng)對售后混淆予以規(guī)制，只是在認(rèn)定規(guī)則上存在一定分歧，其中最大的爭議之一在于對售后混淆主體范圍的確定，即相關(guān)公眾的認(rèn)定。[63]有的法院認(rèn)為我國《商標(biāo)法》第57條的“混淆”僅指“直接混淆”而不包括售后混淆，參見葉孟宗與香奈兒股份有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案，廣州知識產(chǎn)權(quán)法院民事判決書（2018）粵73民終1530號。有的法院則支持售后混淆也屬于我國《商標(biāo)法》所規(guī)范的混淆的觀點(diǎn)，參見上海維爾雅化妝品有限公司、上海維爾雅日用化工廠與愛茉莉太平洋株式會社侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案，上海知識產(chǎn)權(quán)法院民事判決書（2018）滬73民終17號；莆田市阿迪思克貿(mào)易有限公司與阿迪達(dá)斯有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案，遼寧省高級人民法院民事判決書（2020）遼民終1138號。

相關(guān)公眾是認(rèn)定混淆時(shí)必須首先予以確定的部分，因?yàn)榛煜赡苄允且韵嚓P(guān)公眾的認(rèn)知和一般注意力為基準(zhǔn)加以判斷的，相關(guān)公眾包括與商品相關(guān)的消費(fèi)者和經(jīng)營者，且以直接消費(fèi)者為主。[64]《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2020〕19號）第8條規(guī)定：“商標(biāo)法所稱相關(guān)公眾，是指與商標(biāo)所標(biāo)識的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者和與前述商品或者服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者?！睂τ诮?jīng)營者的范圍，借助商品或者服務(wù)的相關(guān)情況、地域、主要營銷市場等因素相對容易確定，因此，本部分將集中分析經(jīng)營者之外的主體是否屬于相關(guān)公眾。在售后混淆中，界定相關(guān)公眾的特殊性在于可能發(fā)生混淆的主體并不限于直接消費(fèi)者，還會涉及在商品使用過程中可能接觸到商品的一般公眾，例如商品的潛在消費(fèi)者甚至是對該商品沒有消費(fèi)興趣的旁觀者，后兩類主體是否應(yīng)當(dāng)被納入售后混淆中的相關(guān)公眾，值得深入探討。

潛在消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)被包含在內(nèi)，因?yàn)槠鋵ι虡?biāo)以及商標(biāo)商品的評價(jià)將成為后續(xù)消費(fèi)決策的依據(jù)，保障其識別利益符合商標(biāo)法的規(guī)范目標(biāo)。商標(biāo)商品“招徠未來消費(fèi)者”，吸引商品潛在顧客的能力，能夠激勵(lì)商標(biāo)權(quán)人保證產(chǎn)品質(zhì)量的穩(wěn)定性和一致性，商標(biāo)法對潛在消費(fèi)者售后混淆的防范，可以為實(shí)現(xiàn)商標(biāo)制度對生產(chǎn)者的激勵(lì)目標(biāo)提供“事實(shí)措施”[65]黃匯：《售前混淆之批判和售后混淆之證成——兼談我國〈商標(biāo)法〉的第三次修改》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2008年第6期，第13頁。。

關(guān)于直接消費(fèi)者與潛在消費(fèi)者之外的主體，情況則相對復(fù)雜，尤其是對“相關(guān)性”的界定，有兩種情形：一種情形是消費(fèi)者之外的旁觀者與消費(fèi)者的未來消費(fèi)意愿相關(guān)，盡管其自身可能不會購買商標(biāo)商品，但其對商品的評價(jià)很有可能間接地影響消費(fèi)者的購買意愿；另一種情形是旁觀者的可信賴?yán)媾c商標(biāo)相關(guān)，例如在奢侈品領(lǐng)域，即使是不具有相應(yīng)購買能力的群體，其與商標(biāo)之間也存在因識別利益而建立的弱關(guān)聯(lián)性，對此種基于信賴關(guān)系的相關(guān)性的肯定亦符合商標(biāo)法的意旨。[66]參見周賀微：《商標(biāo)法中“相關(guān)公眾”的適用研究》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2021年第11期，第45-46頁。因此，本文認(rèn)為，在商品的消費(fèi)者之外，至少還存在上述兩種情形下主體的“相關(guān)性”，需要被納入售后混淆的考慮，不應(yīng)將其直接排除。

綜上，防范有損商標(biāo)識別來源功能的售后混淆，是人工智能時(shí)代的商標(biāo)法必須重視的問題。商標(biāo)的識別來源功能最終體現(xiàn)在商標(biāo)與消費(fèi)者的互動中，即使是當(dāng)下沒有作出購買行為，或沒有購買意愿與購買能力的主體，也享有相應(yīng)的識別利益，在確定相關(guān)公眾的范圍時(shí)應(yīng)予以全面考察。當(dāng)然，不能因此過度擴(kuò)張相關(guān)公眾的范圍和防止售后混淆規(guī)則的適用，應(yīng)根據(jù)主體接觸商標(biāo)的可能性、相關(guān)群體的數(shù)量、主體所處地域與市場情況等因素綜合判斷，基于消費(fèi)可能性和與商標(biāo)識別來源功能的關(guān)聯(lián)性適當(dāng)設(shè)定相關(guān)公眾的邊界。為因應(yīng)人工智能技術(shù)的發(fā)展、加強(qiáng)對售后混淆的規(guī)制和基于統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)的需要，我國在完善商標(biāo)制度時(shí)，可以在商標(biāo)法中明確將售后混淆列為侵權(quán)類型之一，并在司法解釋或行政法規(guī)中列舉可用于確定相關(guān)公眾的考慮因素，以更準(zhǔn)確、更全面地保護(hù)商標(biāo)的識別來源功能。

（三）拓展反淡化規(guī)則的適用空間

1.擴(kuò)展適用以商標(biāo)廣告功能為基礎(chǔ)的反淡化規(guī)則的必要性

通常認(rèn)為，商標(biāo)法是以識別來源功能為核心構(gòu)筑商標(biāo)權(quán)的藩籬。與之相比，商標(biāo)廣告功能則難以作為獨(dú)立依據(jù)支撐起商標(biāo)保護(hù)規(guī)則，原因之一是商標(biāo)廣告功能通常為享有知名度的商標(biāo)所具備，之二是商標(biāo)廣告功能的保護(hù)范圍相對不易確定。[67]參見呂炳斌：《商標(biāo)侵權(quán)中“商標(biāo)性使用”的地位與認(rèn)定》，載《法學(xué)家》2020年第2期，第80頁。因此，對商標(biāo)廣告功能的保護(hù)往往只能被視為維護(hù)識別來源功能的附帶目標(biāo)或結(jié)果，且現(xiàn)有為馳名商標(biāo)提供反淡化保護(hù)的規(guī)則的適用空間十分有限，總體上，以商標(biāo)廣告功能為基礎(chǔ)的反淡化規(guī)則并未發(fā)揮其應(yīng)有的價(jià)值。

但是，廣告功能是商標(biāo)財(cái)產(chǎn)屬性的重要體現(xiàn)，建立在商標(biāo)廣告功能基礎(chǔ)之上的顧客吸引力，才是商譽(yù)的核心，也是商標(biāo)法必須予以重視的方面。[68]參見董美根：《英國商譽(yù)保護(hù)對我國商標(biāo)專用權(quán)保護(hù)之借鑒》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2017年第5期，第88頁。在注意力經(jīng)濟(jì)時(shí)代，信息過剩而注意力稀缺的特點(diǎn)將愈發(fā)突出，當(dāng)消費(fèi)者有限的注意力被從本應(yīng)發(fā)揮作用的商標(biāo)之上轉(zhuǎn)移至另一商標(biāo)時(shí)，消費(fèi)者雖然沒有對商品的來源產(chǎn)生混淆或誤認(rèn)，但可能就此放棄對真實(shí)商標(biāo)商品的搜尋，造成商標(biāo)權(quán)人市場份額的縮減。對商標(biāo)的廣告功能給予充分保護(hù)不僅是維護(hù)權(quán)利人財(cái)產(chǎn)利益的要求，也有利于提高經(jīng)營者保障商品質(zhì)量的積極性，服務(wù)于保障消費(fèi)者利益的目標(biāo)。盡管實(shí)踐中在規(guī)制損害識別來源功能的行為時(shí)，往往同時(shí)起到了掃除商標(biāo)廣告功能障礙的效果，但這種保護(hù)不夠充分。隨著商標(biāo)功能向廣告投入功能的傾斜，重新界定商標(biāo)的價(jià)值，重新確定商標(biāo)反淡化保護(hù)的廣告功能基礎(chǔ)，才能真正維護(hù)商標(biāo)背后的商譽(yù)。[69]同注釋?，第169-170頁。在智能消費(fèi)沖擊商標(biāo)功能的背景下，適度擴(kuò)張反淡化規(guī)則，有利于鞏固商標(biāo)廣告功能的地位，維護(hù)智能消費(fèi)時(shí)代商標(biāo)制度的穩(wěn)定性。

2.智能時(shí)代反淡化規(guī)則適用的有限擴(kuò)張

在人工智能迅猛發(fā)展的智能消費(fèi)時(shí)代，反淡化規(guī)則所保護(hù)的商標(biāo)范圍應(yīng)當(dāng)?shù)玫矫鞔_和拓展。目前，我國商標(biāo)法體系中的反淡化規(guī)則主要體現(xiàn)于《商標(biāo)法》第13條和《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2020〕19號）第9條，可適用反淡化規(guī)則保護(hù)的商標(biāo)被限定為“為相關(guān)公眾所熟知的”馳名商標(biāo)。一方面，應(yīng)明確“熟知”的含義。從我國馳名商標(biāo)保護(hù)的規(guī)則沿革上看，“熟知”既包括了“廣為知曉”所代表的通過主體地域、數(shù)量等體現(xiàn)的認(rèn)知廣度，也須具有由其自身決定的認(rèn)知深度。同時(shí)，鑒于該要件將用以確定商標(biāo)的知名度，而不涉及商標(biāo)所指示的對象或意義，“熟知”可以被定義為“較廣地域范圍內(nèi)一定數(shù)量的相關(guān)公眾知悉該商標(biāo)的存在”。另一方面，既然立法對參與劃定馳名商標(biāo)界限的主體與上文防止混淆規(guī)則中所涉及的主體采用了相同的表述，兩者的擴(kuò)張就應(yīng)同步進(jìn)行。因?yàn)橹悄芟M(fèi)時(shí)代中的直接消費(fèi)者、潛在消費(fèi)者以及與商品僅具有弱關(guān)聯(lián)性的旁觀者都可能參與商標(biāo)知名度及聲譽(yù)的建構(gòu)，所以放寬馳名商標(biāo)中的“相關(guān)公眾”是應(yīng)有之義。此外，為防止“相關(guān)公眾”滑向“一般公眾”，也有必要在商標(biāo)法中設(shè)置專條規(guī)定用以確定主體“相關(guān)性”的因素，或列舉通常應(yīng)予以考察的主體類型。

同時(shí)，對反淡化規(guī)則的適用應(yīng)當(dāng)持審慎態(tài)度。雖然廣告功能可以獨(dú)立作為商標(biāo)保護(hù)的基礎(chǔ)，但相較于識別來源功能一旦受損將同時(shí)損害經(jīng)營者與消費(fèi)者的利益，廣告功能則更側(cè)重于保護(hù)經(jīng)營者的利益，只是在最終結(jié)果上也有利于保障消費(fèi)者利益。人工智能固然能凸顯廣告功能所帶來的商標(biāo)價(jià)值，但反淡化規(guī)則的適用范圍仍相對有限。除了在立法時(shí)可以通過對商標(biāo)知名度的要求來劃定廣告功能的邊界，在司法實(shí)踐中也應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎適用反淡化規(guī)則；若廣告功能與識別來源功能同時(shí)受損，可將兩者的損害結(jié)果合并評價(jià)，但主要以后者功能受損認(rèn)定侵權(quán)性質(zhì)。如果僅涉及對廣告功能受損的認(rèn)定，可以通過市場調(diào)查等方式確定消費(fèi)者的注意力是否被不當(dāng)轉(zhuǎn)移，將對商譽(yù)的保護(hù)作為最終立足點(diǎn)。

結(jié) 語

在商標(biāo)制度的發(fā)展歷程中，通過對信息的簡化或刪除完成的從具體來源向抽象來源的演變，是商標(biāo)識別來源功能的重要突破。然而，人工智能出現(xiàn)之后，商標(biāo)因簡化信息機(jī)制而面臨危機(jī)，搜尋成本理論難以繼續(xù)為商標(biāo)的正當(dāng)性提供足夠支持。商標(biāo)具有廣告功能，經(jīng)營者在廣告宣傳中對商品的物理屬性和社會文化意義加以表彰，能夠提升商譽(yù)并刺激消費(fèi)。盡管人工智能對廣告功能有所削弱，但隨著智能時(shí)代符號消費(fèi)趨勢的增強(qiáng)，若經(jīng)營者能夠及時(shí)順應(yīng)技術(shù)和營銷環(huán)境的變革調(diào)整商標(biāo)戰(zhàn)略，廣告功能將有繼續(xù)發(fā)揮作用的空間。面對智能消費(fèi)浪潮，商標(biāo)法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守維護(hù)消費(fèi)者利益的基本價(jià)值追求，為維護(hù)信息公平以及規(guī)范市場競爭持續(xù)作出貢獻(xiàn)。在商標(biāo)制度運(yùn)行的具體環(huán)節(jié)，有必要明確售后階段防止混淆規(guī)則的適用條件，并適度擴(kuò)張反淡化規(guī)則，使商標(biāo)的識別來源功能和廣告功能繼續(xù)為商標(biāo)制度的穩(wěn)定運(yùn)行保駕護(hù)航。

未來，人工智能將發(fā)展到何種程度尚未可知，其在消費(fèi)決策中的作用以及對消費(fèi)者地位的取代程度還有待技術(shù)和時(shí)間的檢驗(yàn)，亦取決于人類對人工智能的定位和利用方式?，F(xiàn)有研究建立在“消費(fèi)者+人工智能”的人機(jī)交互型的消費(fèi)決策模式上，而全面人工智能決策時(shí)代的到來可能會帶來更嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。未來若消費(fèi)者隱身于與經(jīng)營者、商品、品牌的直接互動的消費(fèi)模式成為常態(tài)，與此同步發(fā)生的人類主體性的削弱還會觸及更深刻的科技哲學(xué)命題。不過在現(xiàn)階段，更重要的是挖掘商標(biāo)法在智能消費(fèi)時(shí)代的作用，至少在人工智能完全取代商標(biāo)之前，鞏固基于商標(biāo)功能的商標(biāo)法律制度仍然具有必要性。