王蓮峰 胡丹陽

內(nèi)容提要：2023年1月13日，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局公布《中華人民共和國商標(biāo)法修訂草案（征求意見稿）》，強(qiáng)調(diào)“強(qiáng)化商標(biāo)使用義務(wù)，引導(dǎo)商標(biāo)注冊回歸制度本源”是本次修法主要內(nèi)容之一。目前，我國注冊商標(biāo)使用義務(wù)制度存在概念模糊、注冊審查程序中使用意圖與承諾使用的取舍不定、核準(zhǔn)注冊后權(quán)利人違背使用義務(wù)的法律責(zé)任不明等問題。在明晰注冊商標(biāo)專用權(quán)人商標(biāo)使用概念的基礎(chǔ)上，以“注冊審查—權(quán)利維持—權(quán)利處分—權(quán)利救濟(jì)”為軸，全過程設(shè)定注冊商標(biāo)使用義務(wù)，可以有效提高商標(biāo)使用的法律地位，引導(dǎo)商標(biāo)注冊制回歸“商標(biāo)的生命在于使用”的制度本源。

引 言

隨著社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展與市場主體知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)的不斷增強(qiáng)，我國在產(chǎn)生龐大的商標(biāo)需求的同時(shí)，也出現(xiàn)了“囤積商標(biāo)”“搶注商標(biāo)”等商標(biāo)惡意注冊問題。商標(biāo)惡意注冊源于我國《商標(biāo)法》注冊取得制度的不完善。《商標(biāo)法》歷次修改不斷提高商標(biāo)使用的地位，以期通過凸顯商標(biāo)使用的意義，遏制惡意注冊現(xiàn)象。例如，1982年《商標(biāo)法》恢復(fù)了1950年《商標(biāo)注冊暫行條例》規(guī)定的“先申請”兼顧“先使用”的商標(biāo)注冊取得原則，即體現(xiàn)出商標(biāo)使用在注冊取得制下仍有一席之地。2013年《商標(biāo)法》新增第48條商標(biāo)使用條款、第59條未注冊商標(biāo)的先用權(quán)制度、第64條商標(biāo)侵權(quán)損害賠償中的不使用抗辯制度，并修改第49條注冊商標(biāo)無正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用撤銷制度（以下簡稱撤三制度），均說明注冊取得制度中商標(biāo)使用依然重要。2019年《商標(biāo)法》第4條的規(guī)定，也旨在“從源頭上制止惡意申請注冊行為，使商標(biāo)申請注冊回歸以使用為目的的制度本源”①《商標(biāo)法修改相關(guān)問題解讀》，載國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局官網(wǎng)2019年5月9日，https://www.cnipa.gov.cn/art/2019/5/9/art_66_28400.html.。

應(yīng)當(dāng)說，現(xiàn)行《商標(biāo)法》在打擊商標(biāo)惡意注冊方面取得了一定的積極效果，但依然存在“重注冊、輕使用”的問題，對商標(biāo)使用義務(wù)關(guān)注不夠，難以全面解決商標(biāo)領(lǐng)域存在的問題，難以完全適應(yīng)實(shí)踐發(fā)展的需要。②參見《關(guān)于〈中華人民共和國商標(biāo)法修訂草案（征求意見稿）〉的說明》，載國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局官網(wǎng)2023年1月13日，https://www.cnipa.gov.cn/art/2023/1/13/art_75_181410.html?eqid=a1fb2a6b0000062a0000000664785a18.2023年1月13日，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局公布《中華人民共和國商標(biāo)法修訂草案（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》），在堅(jiān)持注冊取得制度的基礎(chǔ)上彌補(bǔ)其缺陷，將“強(qiáng)化商標(biāo)使用義務(wù)，引導(dǎo)商標(biāo)注冊回歸制度本源”作為本次修法主要內(nèi)容之一?？梢姡虡?biāo)使用義務(wù)的合理設(shè)定是彌補(bǔ)注冊取得制度的關(guān)鍵。本文首先指明商標(biāo)使用義務(wù)規(guī)范存在的問題，其次明確注冊商標(biāo)專用權(quán)人商標(biāo)使用的概念，再次以“注冊審查—權(quán)利維持—權(quán)利處分—權(quán)利救濟(jì)”為軸，探討商標(biāo)使用義務(wù)的體系化建構(gòu)，最后結(jié)合《征求意見稿》，給出商標(biāo)使用義務(wù)規(guī)范的完善建議。

一、注冊商標(biāo)使用義務(wù)規(guī)范現(xiàn)存問題

商標(biāo)使用義務(wù)制度目前存在商標(biāo)使用的概念模糊、注冊審查程序中使用意圖與承諾使用的取舍、核準(zhǔn)注冊后權(quán)利人違背使用義務(wù)的法律責(zé)任不明等問題。這些問題既影響商標(biāo)使用義務(wù)本身的制度設(shè)計(jì)和體系化構(gòu)建，也阻礙商標(biāo)使用義務(wù)制度對注冊取得制度的彌補(bǔ)效果。

（一）注冊商標(biāo)專用權(quán)人商標(biāo)使用的概念不明

對于注冊商標(biāo)專用權(quán)人商標(biāo)使用的概念，學(xué)界就其核心內(nèi)容已經(jīng)形成一些共識(shí)。例如，注冊商標(biāo)專用權(quán)人應(yīng)當(dāng)在核定商品③為行文簡潔，本文所稱“商品”包括商品與服務(wù)。上使用商標(biāo)，是“在商業(yè)活動(dòng)中的使用”④孔祥?。骸渡虡?biāo)法：原理與判例》，法律出版社2021年版，第746-748頁。，商標(biāo)使用行為未對核準(zhǔn)注冊的標(biāo)識(shí)作出實(shí)質(zhì)性改變⑤參見李雨峰主編：《侵害商標(biāo)權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2016年版，第154頁。等。但是，“一個(gè)概念的中心含義也許是清楚的和明確的，但當(dāng)我們離開該中心時(shí)它就變得模糊不清了，而這正是一個(gè)概念的性質(zhì)所在”。⑥［美］E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第505頁。商標(biāo)使用的概念，仿佛一張邊緣模糊的舊照片，其模糊性表現(xiàn)在以下四個(gè)方面。

1.商標(biāo)使用的實(shí)質(zhì)含義與使用形式的關(guān)系不明

2013年《商標(biāo)法》第48條⑦2013《商標(biāo)法》第48條規(guī)定：“本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識(shí)別商品來源的行為?！?019年《商標(biāo)法》沿用了此條規(guī)定，未作修改。從實(shí)質(zhì)主義角度界定商標(biāo)使用，增加“用于識(shí)別商品來源”表述，以兼具形式要件與實(shí)質(zhì)要件的方式界定商標(biāo)使用。此種界定方式雜糅列舉主義與概括主義，引發(fā)了關(guān)于商標(biāo)使用的實(shí)質(zhì)含義與使用形式之間關(guān)系的疑問：是該條列舉的行為都屬于“用于識(shí)別商品來源”，從而構(gòu)成商標(biāo)使用；還是只有既屬于該條列舉的行為，又“用于識(shí)別商品來源”，才構(gòu)成商標(biāo)使用？抑或是凡是“用于識(shí)別商品來源”的行為，即使不屬于該條列舉的行為，也均構(gòu)成商標(biāo)使用？

2.商標(biāo)使用與“實(shí)際發(fā)揮識(shí)別來源功能”的關(guān)系不明

隨著商標(biāo)使用的重要性不斷凸顯，不少學(xué)者指出商標(biāo)使用應(yīng)當(dāng)具有識(shí)別商品來源的實(shí)際效果。例如：實(shí)際使用行為如果不能發(fā)揮商標(biāo)的識(shí)別功能，消費(fèi)者無法借助商標(biāo)識(shí)別商品來源，則不構(gòu)成商標(biāo)使用⑧參見劉維：《論商標(biāo)使用行為的獨(dú)立性》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2021年第6期，第66頁。；“商標(biāo)必須使用于特定的商品之上并與之建立聯(lián)系才具有意義”⑨馬麗萍：《我國商標(biāo)權(quán)維持使用制度反思與完善》，載《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2021年第4期，第153頁。；涉外定牌加工“只具有商標(biāo)使用的形式，還未必具有商標(biāo)使用的實(shí)質(zhì)”，其在中國境內(nèi)是否發(fā)揮識(shí)別商品來源的功能，是判斷商標(biāo)使用的關(guān)鍵⑩參見孔祥?。骸渡虡?biāo)使用行為法律構(gòu)造的實(shí)質(zhì)主義——基于涉外貼牌加工商標(biāo)侵權(quán)案的展開》，載《中外法學(xué)》2020年第5期，第1288頁。。在這種觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，有學(xué)者將商標(biāo)使用分為“促使商標(biāo)形成的商標(biāo)使用”與“商標(biāo)形成之后的商標(biāo)使用”，前者關(guān)涉標(biāo)識(shí)與商品信息之間建立聯(lián)系的長期過程，后者說明商標(biāo)符號(hào)化之后權(quán)利人通過標(biāo)識(shí)向消費(fèi)者傳遞商品信息的過程。?參見王太平：《商標(biāo)法上商標(biāo)使用概念的統(tǒng)一及其制度完善》，載《中外法學(xué)》2021年第4期，第1030-1032頁。那么，問題隨之而來：商標(biāo)使用行為是否必須“實(shí)際發(fā)揮識(shí)別來源功能”，即是否只有“實(shí)際發(fā)揮識(shí)別來源功能”的行為才構(gòu)成商標(biāo)使用？

3.商標(biāo)使用是否包含被動(dòng)使用不明

《商標(biāo)法》第48條未明確規(guī)定商標(biāo)使用的行為主體。在注冊商標(biāo)專用權(quán)人未使用商標(biāo)的情況下，社會(huì)公眾實(shí)際使用商標(biāo)的行為，是否構(gòu)成商標(biāo)使用？在“索愛”案?參見索尼愛立信移動(dòng)通信產(chǎn)品（中國）有限公司訴國家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)、第三人劉某某商標(biāo)行政糾紛案，北京市高級(jí)人民法院行政判決書（2008）高行終字第717號(hào)。中，索尼愛立信移動(dòng)通信產(chǎn)品（中國）有限公司（以下簡稱索尼愛立信公司）未使用“索愛”標(biāo)識(shí)，使用主體是媒體與社會(huì)公眾，那么索尼愛立信公司能否以在先使用為由，對抗第三人對“索愛”標(biāo)識(shí)的商標(biāo)注冊申請呢？法院判決持否定態(tài)度。但有學(xué)者認(rèn)為，社會(huì)公眾對商標(biāo)的使用即被動(dòng)使用，符合商標(biāo)權(quán)原始取得的基本原理，且被動(dòng)使用在商標(biāo)使用體系中居于核心地位和主導(dǎo)地位，應(yīng)當(dāng)為商標(biāo)被動(dòng)使用行為正名。?參見鄧宏光：《為商標(biāo)被動(dòng)使用行為正名》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2011年第7期，第11-18頁。也有學(xué)者認(rèn)為，商標(biāo)是由商標(biāo)權(quán)人和社會(huì)公眾的共同解釋性事業(yè)所作。?See Steven Wilf, Who Authors Trademarks?, 17 Cardozo Arts & Entertainment Law Journal 1, 45-46 (1999).商譽(yù)的形成，不一定為經(jīng)營者商標(biāo)使用而生，而一定與相關(guān)公眾認(rèn)知商標(biāo)有關(guān)，承認(rèn)被動(dòng)使用規(guī)則可以深化對商標(biāo)使用的理解。?參見陳明濤：《“商標(biāo)使用”之體系建構(gòu)與反思》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2022年第3期，第174-175頁。

4.商標(biāo)使用的地域性判斷標(biāo)準(zhǔn)不明

《商標(biāo)法》第48條未限定商標(biāo)使用的地域范圍，造成涉外定牌加工行為是否屬于商標(biāo)使用的分歧。有學(xué)者從扶持出口型企業(yè)、防止其注冊商標(biāo)被不合理撤銷出發(fā)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)突破地域性，將其出口行為視為商標(biāo)使用。?參見黃匯：《商標(biāo)使用地域性原理的理解立場及適用邏輯》，載《中國法學(xué)》2019年第5期，第82-83頁。也有學(xué)者從防止涉外定牌加工企業(yè)被判定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的角度，認(rèn)為不能發(fā)揮識(shí)別來源功能的行為不構(gòu)成商標(biāo)使用。?同注釋⑩，第1295頁。兩種觀點(diǎn)都旨在促進(jìn)我國出口型企業(yè)發(fā)展，維護(hù)涉外定牌加工企業(yè)權(quán)益，但在判斷其行為是否構(gòu)成商標(biāo)使用上卻發(fā)生分歧，導(dǎo)致商標(biāo)使用的地域性判斷標(biāo)準(zhǔn)不明。

（二）注冊商標(biāo)不同階段的使用義務(wù)規(guī)范缺乏體系化

1.商標(biāo)注冊審查階段：“承諾使用”與“使用意圖”取舍不定

《征求意見稿》第5條第1款規(guī)定，申請商標(biāo)注冊應(yīng)當(dāng)基于“使用或者承諾使用”。申請人在尚未實(shí)際使用商標(biāo)時(shí)，須承諾其日后將使用商標(biāo)，否則不能獲準(zhǔn)注冊。根據(jù)關(guān)于《征求意見稿》的說明，作此修改的理由在于，現(xiàn)行商標(biāo)制度“注冊前對使用意圖強(qiáng)調(diào)不足”，因而《征求意見稿》第5條“在申請階段增加商標(biāo)使用或者使用承諾的要求”。?同注釋②。應(yīng)當(dāng)說，在注冊審查程序中突出強(qiáng)調(diào)使用意圖，能夠有效普及“商標(biāo)生命在于使用”的商標(biāo)法理念，也可以在一定程度上減少“重注冊、輕使用”的現(xiàn)象。然而，“使用意圖”與“承諾使用”雖然含義相近，但畢竟不同。既然現(xiàn)行《商標(biāo)法》對于商標(biāo)注冊審查階段的使用意圖強(qiáng)調(diào)不足，應(yīng)當(dāng)增加使用意圖的相關(guān)規(guī)定，那么《征求意見稿》為何采取“承諾使用”而非“使用意圖”的表述？

2.商標(biāo)權(quán)維持階段：撤三制度與續(xù)展制度有待完善

商標(biāo)經(jīng)過核準(zhǔn)注冊，注冊商標(biāo)專用權(quán)即告產(chǎn)生。但注冊商標(biāo)專用權(quán)人并非當(dāng)然地享有權(quán)利，其只有履行真實(shí)使用商標(biāo)的義務(wù)，才能產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)維持的法律效果。在現(xiàn)行《商標(biāo)法》中，注冊商標(biāo)專用權(quán)人不履行使用義務(wù)的法律后果，主要是將面臨撤三制度規(guī)制的風(fēng)險(xiǎn)。但撤三制度本身存在諸多問題。例如，撤三制度中的“使用”應(yīng)當(dāng)如何理解，其是否須發(fā)揮識(shí)別來源功能，撤三制度的現(xiàn)行規(guī)定是否過于簡化，是否應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行必要限制等。

商標(biāo)權(quán)維持階段還涉及商標(biāo)續(xù)展問題。在理論上，商標(biāo)權(quán)可以通過不斷續(xù)展從而打破時(shí)間的限制。但是，在商標(biāo)注冊取得制下，不對商標(biāo)續(xù)展作出關(guān)于使用義務(wù)的要求，將產(chǎn)生大量“僵尸”商標(biāo)。為此，《征求意見稿》第61條規(guī)定了說明商標(biāo)使用情況制度。該制度能否有效協(xié)調(diào)商標(biāo)使用義務(wù)與商標(biāo)續(xù)展制度，能否取得預(yù)期效果，值得探討。

3.商標(biāo)權(quán)處分階段：商標(biāo)使用義務(wù)尚未明確

商標(biāo)權(quán)處分是注冊商標(biāo)專用權(quán)人處分自身注冊商標(biāo)專用權(quán)以獲得經(jīng)濟(jì)收益的重要方式。關(guān)于是否應(yīng)當(dāng)在商標(biāo)權(quán)處分階段體現(xiàn)商標(biāo)使用義務(wù)，《征求意見稿》未予明確。商標(biāo)權(quán)處分，包括商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓、許可與放棄。權(quán)利人放棄商標(biāo)權(quán)的行為旨在切斷自身與注冊商標(biāo)的聯(lián)系，而商標(biāo)使用義務(wù)制度是將使用義務(wù)作為商標(biāo)權(quán)維持的對價(jià)，因此在商標(biāo)權(quán)的放棄中，自然無須對注冊商標(biāo)專用權(quán)人設(shè)定使用義務(wù)。而在商標(biāo)權(quán)的轉(zhuǎn)讓與許可中，允許未履行商標(biāo)使用義務(wù)的注冊商標(biāo)專用權(quán)人處分其權(quán)利，可能加劇商標(biāo)惡意注冊現(xiàn)象。惡意注冊者僅通過注冊商標(biāo)與處分權(quán)利，即可獲得高額收益，可能引發(fā)社會(huì)公眾競相模仿。因此，應(yīng)當(dāng)在商標(biāo)權(quán)的轉(zhuǎn)讓與許可中體現(xiàn)商標(biāo)使用義務(wù)，明確注冊商標(biāo)專用權(quán)人違背使用義務(wù)的法律后果。

4.商標(biāo)權(quán)救濟(jì)階段：授權(quán)確權(quán)程序與免賠條款存在缺陷

商標(biāo)只有經(jīng)過實(shí)際使用，才能在標(biāo)識(shí)與商品之間建立聯(lián)系并積累商譽(yù)。行為人擅自使用權(quán)利人注冊商標(biāo)的，注冊商標(biāo)專用權(quán)人可以通過行政與司法程序?qū)で缶葷?jì)。但是，關(guān)于行政與司法救濟(jì)中的使用義務(wù)，《商標(biāo)法》僅規(guī)定第64條第1款“免賠條款”，未將商標(biāo)使用義務(wù)貫徹于授權(quán)確權(quán)程序中。規(guī)范的缺失與缺陷引發(fā)諸多問題。

第一，授權(quán)確權(quán)程序存在缺陷。我國《商標(biāo)法》采取注冊取得制度，申請人自商標(biāo)核準(zhǔn)注冊之日起享有商標(biāo)專用權(quán)。即便注冊商標(biāo)專用權(quán)人未實(shí)際使用商標(biāo)，也可針對他人在后的注冊商標(biāo)申請或注冊商標(biāo)專用權(quán)提出商標(biāo)異議或無效宣告請求，從而達(dá)到限制競爭或謀取利益的目的。由于我國商標(biāo)法未賦予授權(quán)確權(quán)程序中被異議人或被無效人對申請人提出未使用在先商標(biāo)的抗辯權(quán)，被異議人或被無效人只能通過撤三制度維護(hù)自身權(quán)利。如此，不僅徒增市場主體的維權(quán)成本，浪費(fèi)行政資源，還會(huì)引發(fā)不同程序之間的相互交織，導(dǎo)致程序繁雜冗長。

第二，免賠條款與撤三制度存在矛盾。在撤三制度中，注冊商標(biāo)沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用的，可能依申請被撤銷，從而失去全部法律效力。但在免賠條款中，連續(xù)三年不使用注冊商標(biāo)的，注冊商標(biāo)專用權(quán)人受限的只是損害賠償請求權(quán)。有學(xué)者將二者之間的矛盾表述為“一方面認(rèn)為其可被撤銷，另一方面在其符合被撤銷的條件下，又認(rèn)為其可以作為提起商標(biāo)侵權(quán)訴訟的基礎(chǔ)”?孫國瑞、董朝燕：《論商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)使用義務(wù)》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2020年第4期，第11頁。。但是，我國撤三制度遵循依申請啟動(dòng)，只有在相關(guān)單位或個(gè)人向國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局提出撤銷申請，且國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局認(rèn)為撤銷事由成立，注冊商標(biāo)才被撤銷。換言之，可以被撤銷并非當(dāng)然被撤銷，撤三制度必須經(jīng)第三人申請而啟動(dòng)。“主管機(jī)關(guān)無權(quán)、實(shí)際上也無力主動(dòng)審查注冊商標(biāo)使用情況，遑論依職權(quán)撤銷連續(xù)不使用的注冊商標(biāo)。”?彭學(xué)龍：《論連續(xù)不使用之注冊商標(biāo)請求權(quán)限制》，載《法學(xué)評(píng)論》2018年第6期，第103頁。而在被實(shí)際撤銷之前，注冊商標(biāo)專用權(quán)當(dāng)然是有效的。這正是“依申請撤銷”的應(yīng)有之義，即“連續(xù)三年不使用的注冊商標(biāo)，其商標(biāo)權(quán)事實(shí)上已經(jīng)失效，這種失效不是確定的、終局的，它可以因真實(shí)使用而復(fù)活，也可以因相對人不抗辯而仍然發(fā)揮注冊商標(biāo)的效力”[21]張玉敏：《注冊商標(biāo)三年不使用撤銷制度體系化解讀》，載《中國法學(xué)》2015年第1期，第231頁。。因此，真正存在矛盾的并非“本來可以被撤銷的注冊商標(biāo)，卻仍然可以針對他人提起侵權(quán)之訴”[22]同注釋?，第14頁。，而是邏輯上的不自洽。即被訴侵權(quán)人本可以通過撤三制度終結(jié)注冊商標(biāo)專用權(quán)的全部法律效力，但在侵權(quán)訴訟中，因其未提出撤銷申請，僅能通過“免賠條款”免于承擔(dān)賠償責(zé)任，卻依然要承擔(dān)停止侵權(quán)等法律責(zé)任。于是，被訴侵權(quán)方為謀求利益最大化，必然主張適用撤三制度，以期撤銷權(quán)利人的注冊商標(biāo)，使自己得以繼續(xù)使用涉案商標(biāo)，由此造成民事訴訟與行政程序交叉，并存在兩種程序的審理結(jié)果不一致的可能性。

第三，注冊未滿三年可適用免賠條款存在疑問。根據(jù)《商標(biāo)法》第64條第1款的規(guī)定，只要注冊商標(biāo)專用權(quán)人不能證明此前三年內(nèi)實(shí)際使用過該注冊商標(biāo)，也不能證明因侵權(quán)行為受到其他損失的，被控侵權(quán)人就不承擔(dān)賠償責(zé)任。該規(guī)定統(tǒng)一適用于注冊滿三年的商標(biāo)與注冊未滿三年的商標(biāo)。對于后者，該規(guī)定顯然是不合適的。例如，注冊商標(biāo)專用權(quán)人獲得商標(biāo)注冊一年后，正在進(jìn)行市場調(diào)研而未實(shí)際使用商標(biāo)，此時(shí)發(fā)現(xiàn)侵權(quán)人存在侵權(quán)行為，由于“免賠條款”的存在，其無法獲得損害賠償。為打擊惡意注冊，固然應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化注冊商標(biāo)專用權(quán)人的商標(biāo)使用義務(wù)，但我國畢竟采取商標(biāo)注冊取得制度，商標(biāo)權(quán)的原始取得不以實(shí)際使用為要件，商標(biāo)經(jīng)核準(zhǔn)注冊，只要未實(shí)際使用狀態(tài)尚未達(dá)到法定期間，注冊商標(biāo)專用權(quán)就應(yīng)當(dāng)是完滿的。

二、注冊商標(biāo)專用權(quán)人商標(biāo)使用概念的界定

商標(biāo)使用概念的模糊性表現(xiàn)在以下方面：商標(biāo)使用的實(shí)質(zhì)含義及其與使用形式的關(guān)系，“用于識(shí)別商品來源”與“產(chǎn)生識(shí)別來源實(shí)際效果”的關(guān)系，行為主體相關(guān)爭議，商標(biāo)使用地域性判斷標(biāo)準(zhǔn)不明，等等。當(dāng)我們一一消除這些模糊之處，注冊商標(biāo)專用權(quán)人商標(biāo)使用的概念將清楚地展現(xiàn)在我們面前。

（一）凡是“用于識(shí)別商品來源”的行為均屬商標(biāo)使用

商標(biāo)的基本功能在于使消費(fèi)者在標(biāo)識(shí)與商品之間建立聯(lián)系，從而區(qū)別不同商品來源。如果商標(biāo)權(quán)人的使用行為不用于建立標(biāo)識(shí)與商品之間的聯(lián)系，作為符號(hào)的商標(biāo)便難以形成。同時(shí)，在商標(biāo)形成之后，倘若商標(biāo)權(quán)人不再使用商標(biāo)，標(biāo)識(shí)與商品之間的聯(lián)系將逐漸從消費(fèi)者大腦中消退，發(fā)生顯著性的退化，商標(biāo)權(quán)人就不能再通過商標(biāo)向消費(fèi)者傳遞任何商品信息。因此，相較于“商標(biāo)形成之后的商標(biāo)使用”，“促使商標(biāo)形成的商標(biāo)使用”是商標(biāo)使用概念的核心。而即便商標(biāo)業(yè)已形成，商標(biāo)權(quán)人仍然需要不斷強(qiáng)化標(biāo)識(shí)與商品之間的關(guān)聯(lián)。

對于《商標(biāo)法》第48條前半句商標(biāo)使用形式與后半句商標(biāo)使用實(shí)質(zhì)的關(guān)系，有學(xué)者認(rèn)為，只要是前半段列舉的使用行為，都當(dāng)然屬于商標(biāo)使用。[23]參見殷少平：《論商標(biāo)使用概念及其立法定義的解釋》，載《法學(xué)家》2022年第6期，第162頁。但是，如果注冊商標(biāo)專用權(quán)人僅在廣告宣傳、展覽中使用標(biāo)識(shí)，固然屬于該條前半句列舉的使用行為，由于沒有實(shí)際的商品存在，其僅僅是一種為了維持商標(biāo)權(quán)不被撤銷的象征性使用，不應(yīng)構(gòu)成商標(biāo)使用。因此，前半句所列舉的某種行為倘若不是“用于識(shí)別商品來源”，不應(yīng)認(rèn)為屬于商標(biāo)使用。反之，商標(biāo)注冊專用權(quán)人的使用行為雖不在該條之列，但“用于識(shí)別商品來源的”，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商標(biāo)使用。立法解釋指出：“對于不屬于本條規(guī)定的情形，但實(shí)質(zhì)上是以識(shí)別商品來源為目的將商標(biāo)用于商業(yè)活動(dòng)的行為，即應(yīng)認(rèn)定為本法意義上的商標(biāo)使用?！盵24]全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)編：《中華人民共和國商標(biāo)法釋義》，法律出版社2013年版，第96頁。

（二）“用于識(shí)別商品來源”不要求“實(shí)際發(fā)揮識(shí)別來源功能”

商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)使用行為，本質(zhì)上屬于符號(hào)學(xué)中的意指過程，[25]“意指”是能將能指與所指結(jié)成一體的行為，該行為的產(chǎn)物便是符號(hào)。有學(xué)者將其解釋為“給予意義”的“命名行為”，通俗易懂且十分貼切。參見蔣萬來：《商標(biāo)使用的恰當(dāng)定位與概念厘清》，載《政法論壇》2016年第3期，第180頁。即反復(fù)建立標(biāo)識(shí)與商品之間聯(lián)系的過程。認(rèn)為商標(biāo)使用應(yīng)當(dāng)具有識(shí)別商品來源實(shí)際效果的觀點(diǎn)，過分強(qiáng)調(diào)權(quán)利維持意義上的商標(biāo)使用，輕視了商標(biāo)形成意義上的商標(biāo)使用。該觀點(diǎn)也難以回答在商標(biāo)符號(hào)化之前，商標(biāo)權(quán)人將標(biāo)識(shí)貼附于商品之上“用于識(shí)別商品來源”的行為屬性。

至于商標(biāo)是否具有識(shí)別來源的實(shí)際效果，應(yīng)放在商標(biāo)使用相關(guān)的具體制度中考量，根據(jù)是否產(chǎn)生以及產(chǎn)生何種程度的識(shí)別來源效果，發(fā)生不同的法律效力。要求商標(biāo)使用必須實(shí)際產(chǎn)生識(shí)別來源效果，不僅徒增法律適用的困難，甚至由于商標(biāo)使用具體制度[26]例如《商標(biāo)法》第11條、第13條、第32條、第49條和第59條。對使用效果的不同要求，加劇商標(biāo)使用概念的不統(tǒng)一。因此，“用于識(shí)別商品來源”并不要求“實(shí)際發(fā)揮識(shí)別來源功能”，只要一行為可能使消費(fèi)者識(shí)別商品來源已足。至于識(shí)別商品來源的實(shí)際效果是否產(chǎn)生、程度幾何，都不是商標(biāo)使用的構(gòu)成要素，而是具體制度中與商標(biāo)使用相并列的要件。

（三）不能將社會(huì)公眾使用商標(biāo)的行為歸于不承認(rèn)此種使用行為的“商標(biāo)權(quán)人”

商標(biāo)使用的意義在于產(chǎn)生和維持具有排他效力的商標(biāo)權(quán)。公眾的被動(dòng)使用雖然是標(biāo)識(shí)符號(hào)化的一環(huán)，但倘若“商標(biāo)權(quán)人”沒有注冊某商標(biāo)，也不承認(rèn)社會(huì)公眾對該商標(biāo)的使用，則沒有必要賦予其以排他性權(quán)利。試想，法律賦予此類“商標(biāo)權(quán)人”以排除他人擅自使用該商標(biāo)權(quán)利，而“商標(biāo)權(quán)人”明確拒絕此種權(quán)利。這不僅多此一舉，而且“顯然違背了自羅馬法時(shí)代以來就倡導(dǎo)的任何人‘得其所得’的正義觀念，也與洛克范式下勞動(dòng)者‘自己所有’的理念背道而馳”。[27]黃匯、謝申文：《駁商標(biāo)被動(dòng)使用保護(hù)論》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2012年第7期，第87頁。

在商標(biāo)被動(dòng)使用的場合，媒體與消費(fèi)者對注冊商標(biāo)的俗稱，如“索愛”“路虎”等，本質(zhì)上不屬于在商業(yè)活動(dòng)中的使用，當(dāng)然不構(gòu)成商標(biāo)使用。商標(biāo)被動(dòng)使用規(guī)則的提出，是為了將社會(huì)公眾的使用行為歸于“商標(biāo)權(quán)人”，使其能夠援引《商標(biāo)法》第32條的“在先使用條款”對抗他人對注冊商標(biāo)俗稱或簡稱的搶注。但事實(shí)上，對于此種行為，完全可以訴諸《商標(biāo)法》第10條“禁用條款”、《商標(biāo)法》第57條“侵權(quán)條款”、《反不正當(dāng)競爭法》第2條“一般條款”解決，沒有必要賦予注冊商標(biāo)專用權(quán)人就其商標(biāo)俗稱或簡稱的商標(biāo)權(quán)。

（四）商標(biāo)使用地域性判斷：“在境內(nèi)用于識(shí)別商品來源”標(biāo)準(zhǔn)

知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有地域性，商標(biāo)使用也受到地域性原則的約束。如果商標(biāo)僅在域外使用，“那么即使在事實(shí)層面，該使用的事實(shí)確實(shí)存在，但在法律層面，該使用也無法得到法律的承認(rèn)，產(chǎn)生其應(yīng)有的影響與意義”[28]趙建蕊：《商標(biāo)使用在TRIPs中的體現(xiàn)及在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的新發(fā)展》，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第13頁。。因此，既然凡是“用于識(shí)別商品來源”均屬于商標(biāo)使用，那么只要一行為在本國境內(nèi)“用于識(shí)別商品來源”，就應(yīng)當(dāng)滿足知識(shí)產(chǎn)權(quán)地域性的要求，應(yīng)當(dāng)在法律層面得到本國法律的評(píng)價(jià)。換言之，商標(biāo)使用地域性判斷應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“在境內(nèi)用于識(shí)別商品來源”標(biāo)準(zhǔn)。

但是，對于商標(biāo)使用的誤解，尤其是認(rèn)為商標(biāo)使用應(yīng)當(dāng)實(shí)際發(fā)揮識(shí)別來源功能的觀點(diǎn)，導(dǎo)致對商標(biāo)使用地域性原則的理解錯(cuò)誤。對于行政機(jī)關(guān)能否以涉外定牌加工企業(yè)三年未在本國境內(nèi)使用為由撤銷其境內(nèi)的注冊商標(biāo)的問題，有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)合理突破地域性，將涉外定牌加工行為視為“合法使用”。[29]同注釋?，第82-84頁。此種觀點(diǎn)預(yù)設(shè)的前提是商標(biāo)使用應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生實(shí)際的識(shí)別來源功能。但如前所述，凡是“用于識(shí)別商品來源”的行為均屬商標(biāo)使用。因此，只要是“用于識(shí)別商品來源”的行為（如標(biāo)識(shí)貼附、商品生產(chǎn)等）發(fā)生在我國境內(nèi)，就可認(rèn)定其符合地域性要求。

對于涉外定牌加工行為是否侵犯國內(nèi)商標(biāo)權(quán)的問題，有觀點(diǎn)認(rèn)為，問題的核心在于涉案行為的性質(zhì)認(rèn)定：“一種是僅貼附商標(biāo)標(biāo)識(shí)就構(gòu)成商標(biāo)使用行為，進(jìn)而據(jù)此認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)；另一種是在中國境內(nèi)僅貼附商標(biāo)還不構(gòu)成商標(biāo)使用，因貼附商標(biāo)在中國境內(nèi)不用于識(shí)別商品來源，故而不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。”[30]同注釋⑩，第1298頁。這種觀點(diǎn)將商標(biāo)使用與商標(biāo)侵權(quán)綁定，似乎只要構(gòu)成商標(biāo)使用就成立商標(biāo)侵權(quán)，商標(biāo)侵權(quán)是商標(biāo)使用的必然后果。但是，商標(biāo)使用僅僅是商標(biāo)侵權(quán)判斷的前提，混淆可能性才是商標(biāo)侵權(quán)判定的核心。即便一行為構(gòu)成商標(biāo)使用，也可能因不存在混淆可能性而不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。在涉外定牌加工中，即使肯認(rèn)涉外定牌加工屬于商標(biāo)使用，由于國外相關(guān)公眾不同于國內(nèi)相關(guān)公眾，涉外定牌加工企業(yè)造成國內(nèi)相關(guān)公眾混淆的可能性極小，不存在混淆可能性，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。因此，無須為了避免涉外定牌加工企業(yè)侵犯商標(biāo)權(quán)，將其行為排除于商標(biāo)使用之外，反而造成了商標(biāo)使用概念的混亂。

三、不同階段注冊商標(biāo)使用義務(wù)設(shè)定的探析

《征求意見稿》第5條、第59條及第61條等為注冊商標(biāo)專用權(quán)人規(guī)定了一系列商標(biāo)使用義務(wù)。例如，第5條在申請階段增加商標(biāo)使用或者使用承諾的要求，第61條為注冊商標(biāo)專用權(quán)人設(shè)立說明商標(biāo)使用情況的義務(wù)。但是，這些規(guī)定較為零散，缺乏系統(tǒng)性，應(yīng)予以補(bǔ)充和完善。

（一）商標(biāo)注冊審查中的使用義務(wù)：使用意圖的設(shè)定

《征求意見稿》第5條第1款新增商標(biāo)注冊審查中的承諾使用規(guī)定。在注冊審查程序中對注冊商標(biāo)申請人提出使用意圖的要求，可以有效銜接后續(xù)階段中的商標(biāo)使用義務(wù)。但是，“使用意圖”與“承諾使用”不能等同，《商標(biāo)法》應(yīng)當(dāng)明確注冊審查程序中的商標(biāo)使用意圖要求，不能想當(dāng)然地認(rèn)為“承諾使用”即可以起到強(qiáng)調(diào)“使用意圖”的作用。

1.商標(biāo)使用意圖的域外立法考察

域外立法中，大多數(shù)國家在商標(biāo)注冊申請中強(qiáng)調(diào)使用意圖要件，但未見有承諾使用的規(guī)定。以采取使用取得制的美國為例，根據(jù)美國《蘭哈姆法》第1051條規(guī)定，除已經(jīng)進(jìn)行實(shí)際商標(biāo)使用的市場主體外，有真誠使用意圖的市場主體也可以向美國專利商標(biāo)局（以下簡稱USPTO）提出商標(biāo)注冊申請。[31]See 15 U.S.C.§1051 (b) (1).USPTO經(jīng)審查與公告程序，在三十天異議期滿后向申請人發(fā)出“準(zhǔn)許通知”（notice of allowance），并要求申請人自該日起六個(gè)月內(nèi)提交實(shí)際使用聲明（statement of use）。申請人在有正當(dāng)理由的情況下，可以延長提交實(shí)際使用聲明的期限。實(shí)際使用聲明經(jīng)審查合格，USPTO向申請人頒發(fā)注冊證書。注冊證書只是商標(biāo)權(quán)有效的初步證明，但商標(biāo)權(quán)并非基于注冊證書而生，而是基于商標(biāo)實(shí)際使用存在。[32]參見李明德：《美國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》（第2版），法律出版社2014年版，第518-519頁。美國作為采取商標(biāo)權(quán)使用取得制的國家，其所要保護(hù)的是權(quán)利人經(jīng)過實(shí)際使用產(chǎn)生識(shí)別來源功能的商標(biāo)權(quán)。關(guān)于如何審查商標(biāo)申請人的使用意圖，美國法院與行政部門以客觀標(biāo)準(zhǔn)對商標(biāo)申請人的主觀狀態(tài)進(jìn)行推定。USPTO規(guī)定了一系列可延長提交實(shí)際使用聲明期限的正當(dāng)理由，如商品的研發(fā)、市場調(diào)查、制造活動(dòng)、促銷活動(dòng)、收購分銷商的進(jìn)程、獲得政府批準(zhǔn)的進(jìn)程等；申請人未能證明其存在上述正當(dāng)理由的，必須就未能實(shí)際使用商標(biāo)提交合理解釋。[33]See 37 C.F.R.§2.89 (d).這些正當(dāng)理由可以用于判斷商標(biāo)申請人的主觀意圖。

韓國與日本作為采取商標(biāo)注冊取得制的國家，同樣在商標(biāo)注冊申請中強(qiáng)調(diào)使用意圖的重要性。韓國《商標(biāo)法》為彌補(bǔ)注冊取得制的內(nèi)在缺陷，在商標(biāo)注冊階段就注重對商標(biāo)使用的要求，其第3條第1款規(guī)定，在韓國使用或意圖使用商標(biāo)的人享有注冊自己商標(biāo)的權(quán)利。日本《商標(biāo)法》第3條第1款規(guī)定，欲使用商標(biāo)于自己營業(yè)之商品者，可以取得商標(biāo)注冊。日本《商標(biāo)法》第5條第1款規(guī)定：“申請商標(biāo)注冊者，應(yīng)向特許廳長官提出記載下列事項(xiàng)之申請書及附加必要的文件……（二）希望取得注冊之商標(biāo)?！备鶕?jù)日本《商標(biāo)審查基準(zhǔn)》規(guī)定，“必要的文件”包括關(guān)于商標(biāo)實(shí)際使用或使用意圖的文件。[34]參見日本《商標(biāo)審查基準(zhǔn)（改訂第15版）》（2020年），載日本特許廳官網(wǎng)，https://www.jpo.go.jp/system/laws/rule/guideline/trademark/kijun/document/index/00_all.pdf，2023年8月4日訪問。因此，日本特許廳經(jīng)審查認(rèn)為申請人指定的商品范圍與其業(yè)務(wù)范圍無關(guān)的，可以要求申請人提供使用意圖的證明。申請人是否具有使用意圖，則主要通過申請人是否提交準(zhǔn)備使用的業(yè)務(wù)計(jì)劃書等來判斷。[35]參見程曉梅：《日本特許廳商標(biāo)審判概覽》，載《中華商標(biāo)》2011年第1期，第67頁。如果業(yè)務(wù)計(jì)劃書表明申請人為生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)投入了相當(dāng)?shù)某杀?，則商標(biāo)使用意圖的認(rèn)定較為容易；如果業(yè)務(wù)計(jì)劃書明顯是為了應(yīng)付審查而作出的虛假陳述，或者計(jì)劃書顯示的經(jīng)營活動(dòng)明顯超出申請人的經(jīng)營能力，則商標(biāo)使用意圖不能成立。[36]參見鄭悅迪：《商標(biāo)注冊制度中的“使用意圖”要求比較研究》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2020年第4期，第81頁。

2.使用意圖與承諾使用的比較與取舍

從字面上看，承諾使用與使用意圖含義相近，申請人作出商標(biāo)使用承諾，或許可以說明其具有使用商標(biāo)的真實(shí)意圖。承諾使用似乎也可以避免主觀動(dòng)機(jī)難以審查的問題，以“承諾”的客觀形式替代“意圖”的主觀審查，可以便于國務(wù)院知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政部門的實(shí)際操作。但是，相較于使用意圖，承諾使用存在以下不足之處。

第一，承諾使用對申請人提出了過高的要求。商標(biāo)被核準(zhǔn)注冊后，注冊商標(biāo)專用權(quán)人是否在生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中使用注冊商標(biāo)，不僅取決于其主觀上是否有使用商標(biāo)的意圖，更要綜合考慮經(jīng)濟(jì)形勢、市場環(huán)境等外部條件和自身經(jīng)營能力等內(nèi)部條件。[37]參見魏麗麗：《我國商標(biāo)權(quán)注冊取得制度的檢視與新塑》，載《政法論叢》2023年第3期，第75頁。在商標(biāo)被核準(zhǔn)注冊后，注冊商標(biāo)專用權(quán)人經(jīng)過綜合考量，最終決定暫緩生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)或者放棄注冊商標(biāo)，這是其作為市場主體的自由，難道要因?yàn)槠渥鞒龀兄Z而承擔(dān)法律責(zé)任？第二，承諾使用無法有效遏制惡意注冊。承諾使用重在申請人作出外在承諾，而不追問申請人內(nèi)在使用意圖。如果國務(wù)院知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政部門考察客觀事實(shí)，發(fā)現(xiàn)申請人內(nèi)在沒有使用商標(biāo)的意圖，外在也無使用商標(biāo)進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營的能力，難道因?yàn)槠涑兄Z使用，就核準(zhǔn)商標(biāo)注冊？第三，《征求意見稿》僅規(guī)定承諾使用的要求，而未規(guī)定承諾使用的期限、不履行承諾的正當(dāng)理由、不履行承諾且無正當(dāng)理由的法律責(zé)任、承諾使用與撤三制度如何銜接。完善承諾使用規(guī)則需要投入較高的立法成本；而對于實(shí)踐中不履行承諾的情形，又要付出較高的執(zhí)法成本。以使用意圖取代承諾使用，成本較低且更具靈活性及可操作性。事實(shí)上，關(guān)于《征求意見稿》的說明明確指出“注冊前對使用意圖強(qiáng)調(diào)不足”，司法解釋與相關(guān)政策文件也大多言及“使用意圖”，實(shí)踐中同樣多為關(guān)于“使用意圖”的司法經(jīng)驗(yàn)，沒有必要將“使用意圖”修改為“承諾使用”。

綜上所述，相較于使用意圖，承諾使用存在諸多不足。域外立法中，也未見承諾使用制度，只存在使用意圖制度。因此，建議將《征求意見稿》第5條中“承諾使用”規(guī)定刪除，增加使用意圖的相關(guān)規(guī)定。

（二）商標(biāo)權(quán)維持中的使用義務(wù)之一：撤三制度中商標(biāo)使用的界定與規(guī)則補(bǔ)充

1.撤三制度中的“使用”應(yīng)為“真實(shí)使用”

域外立法大多存在一定期間內(nèi)不使用的商標(biāo)將被撤銷或放棄的規(guī)定。例如，《歐盟商標(biāo)條例》第18條規(guī)定，商標(biāo)注冊后5年內(nèi)，商標(biāo)權(quán)人沒有將商標(biāo)在歐盟境內(nèi)真實(shí)使用于核準(zhǔn)注冊的商品上，或者連續(xù)5年停止使用的，應(yīng)受該條例制裁，除非有不使用的正當(dāng)理由。英國《商標(biāo)法》第46條第1款規(guī)定：“注冊商標(biāo)可因下列理由之一而被撤銷：（a）該商標(biāo)在注冊完成之日起5年內(nèi)，未由商標(biāo)權(quán)人或經(jīng)其同意在境內(nèi)真正使用于核準(zhǔn)注冊的商品上，并且沒有正當(dāng)理由；（b）商標(biāo)使用已經(jīng)連續(xù)中斷5年，并且沒有正當(dāng)理由……”美國《蘭哈姆法》第45條[38]See 15 U.S.C.§1127.規(guī)定：“……商標(biāo)有下列情形之一的，被視為‘放棄’：（1）當(dāng)其使用已停止且不再繼續(xù)使用時(shí)，可以根據(jù)情況推斷出不再使用的意圖。連續(xù)三年不使用即為放棄的初步證據(jù)。商標(biāo)的‘使用’是在正常貿(mào)易過程中善意地使用該商標(biāo)，而不僅僅是為了保留權(quán)利……”可以認(rèn)為，域外立法無論采取注冊取得制還是使用取得制，均為商標(biāo)權(quán)人設(shè)立了使用義務(wù)。只不過，域外立法與我國撤三制度的表述略有不同。我國對“使用”未作限定，而域外立法通常表述為“真實(shí)使用”“真正使用”“善意使用”。

對商標(biāo)使用進(jìn)行限定，是為了杜絕實(shí)踐中出現(xiàn)的“象征性使用”問題。在“寶潔公司訴強(qiáng)生公司案”[39]See Procter & Gamble Co.v.Johnson & Johnson Inc., 485 F.Supp.1185 (1979).關(guān)于案件的介紹，參見張法連、賴清陽編著：《美國商標(biāo)法判例解讀》，山東大學(xué)出版社2008年版，第136-139頁。中，寶潔公司為使旗下的“Sure”和“Assure”商標(biāo)規(guī)避《蘭哈姆法》第45條，每年在50件產(chǎn)品上貼附該商標(biāo)，雖然兩商標(biāo)分別經(jīng)寶潔公司使用了12年和9年，但涉案商品的銷售額僅為874.7美元和491.3美元。法院認(rèn)為，商標(biāo)權(quán)人負(fù)有誠實(shí)使用商標(biāo)的義務(wù)，而不能通過象征性使用占有商標(biāo)，因此對涉案商標(biāo)不予保護(hù)。正是為了杜絕實(shí)踐中商標(biāo)權(quán)人通過“象征性使用”規(guī)避商標(biāo)被撤銷或被視為放棄之后果的現(xiàn)象，域外商標(biāo)法大多對商標(biāo)使用作出“真實(shí)”“善意”等限定。我國應(yīng)當(dāng)借鑒這一域外經(jīng)驗(yàn)，明確象征性使用不屬于商標(biāo)使用，注冊商標(biāo)專用權(quán)人僅作象征性使用的，可能面臨被撤銷商標(biāo)的風(fēng)險(xiǎn)。

2.撤三制度中的“使用”無須發(fā)揮識(shí)別功能

如果說與域外立法相較，我國撤三制度中的商標(biāo)使用標(biāo)準(zhǔn)略低，從而難以杜絕象征性使用，學(xué)界的另一種觀點(diǎn)，則過分拔高了商標(biāo)使用標(biāo)準(zhǔn)。該觀點(diǎn)認(rèn)為，商標(biāo)使用必須達(dá)到能夠讓相關(guān)公眾識(shí)別商品來源的程度，此時(shí)才符合撤三制度中商標(biāo)使用的要求。[40]參見李揚(yáng)：《注冊商標(biāo)不使用撤銷制度中的“商標(biāo)使用”界定：中國與日本相關(guān)立法、司法之比較》，載《法學(xué)》2009年第10期，第97頁?！爱吘谷缃o予3年或5年的使用期限，還不能讓商標(biāo)在市場上具有識(shí)別性，傳遞商品來源信息，可見權(quán)利人是沒有盡到自己的使用義務(wù)，也背離了商標(biāo)基本的識(shí)別功能?！盵41]張慧霞、杜思思：《商標(biāo)使用的類型化解讀》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2020年第12期，第67頁。

此種觀點(diǎn)值得商榷。第一，商標(biāo)的形成固然源于權(quán)利人真實(shí)使用，但識(shí)別功能的發(fā)揮更離不開市場環(huán)境、政策導(dǎo)向以及相關(guān)公眾認(rèn)知。一些情況下，即便注冊商標(biāo)專用權(quán)人真實(shí)使用了商標(biāo)，但因種種原因，相關(guān)公眾并未在標(biāo)識(shí)與商品之間建立聯(lián)系，并沒有產(chǎn)生“認(rèn)牌購物”的實(shí)際效果。此時(shí)，因?yàn)樽R(shí)別功能尚未建立而否認(rèn)注冊商標(biāo)專用權(quán)人的真實(shí)使用，對其難謂公平。第二，隨著知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)的不斷增強(qiáng)，新興企業(yè)往往先注冊商標(biāo)，后進(jìn)行市場調(diào)研，直到商標(biāo)注冊后臨近滿三年時(shí)，才實(shí)際進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)。而標(biāo)識(shí)與商品之間的聯(lián)系依賴于相關(guān)公眾的認(rèn)知活動(dòng)，識(shí)別功能的形成需要時(shí)間的沉淀，此時(shí)這種商標(biāo)使用尚且難以產(chǎn)生識(shí)別來源的作用，難道要將嚴(yán)謹(jǐn)調(diào)研、徐徐圖之的經(jīng)營者排除在商標(biāo)法保護(hù)之外？第三，在采取“真實(shí)使用”標(biāo)準(zhǔn)的情況下，注冊商標(biāo)專用權(quán)人只要向國務(wù)院知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政部門提供其真實(shí)、連續(xù)使用商標(biāo)的證據(jù)，就可以避免注冊商標(biāo)被撤銷。如果要求商標(biāo)使用必須產(chǎn)生識(shí)別商品來源的效果，注冊商標(biāo)專用權(quán)人則須證明其商標(biāo)使用已經(jīng)在標(biāo)識(shí)與商品之間建立了穩(wěn)定聯(lián)系，而證明此種“聯(lián)系”存在困難。消費(fèi)者調(diào)查報(bào)告能夠滿足證明要求嗎？如果注冊商標(biāo)專用權(quán)人提供的消費(fèi)者調(diào)查報(bào)告證明識(shí)別來源功能存在，而撤銷申請人提供的消費(fèi)者調(diào)查報(bào)告證明識(shí)別來源功能不存在，應(yīng)如何認(rèn)定？可以認(rèn)為，要求商標(biāo)使用必須產(chǎn)生識(shí)別來源功能，將導(dǎo)致實(shí)踐中操作困難。

3.“恢復(fù)使用復(fù)活商標(biāo)效力規(guī)則”的限制

《商標(biāo)法》第49條第2款規(guī)定中，“連續(xù)”的措辭表明撤三制度中“三年”是指自提出撤銷申請之日起向前推算三年。申請人提出撤銷申請時(shí)，注冊商標(biāo)未實(shí)際使用狀態(tài)應(yīng)當(dāng)依然存在。如果注冊商標(biāo)專用權(quán)人得知其他人可能提出撤銷申請，于是短時(shí)間內(nèi)恢復(fù)使用并提供實(shí)際使用證據(jù)的，撤銷申請將被駁回，本應(yīng)被撤銷的商標(biāo)因?qū)嶋H使用而復(fù)活。有學(xué)者將其稱為“恢復(fù)使用復(fù)活商標(biāo)效力規(guī)則”[42]同注釋⑨，第156頁。。該規(guī)則存在過度保護(hù)注冊商標(biāo)專用權(quán)人利益的嫌疑。實(shí)踐中，注冊商標(biāo)專用權(quán)人可能基于惡意注冊意圖占有商標(biāo)資源，在得知他人即將提出撤銷申請時(shí)，才出于維持商標(biāo)占有目的而短時(shí)間內(nèi)使用商標(biāo)。此種使用不具備商標(biāo)使用意圖，也難以達(dá)到真實(shí)使用的程度，并不滿足注冊商標(biāo)專用權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的商標(biāo)使用義務(wù)要求。但是，在我國商標(biāo)制度下，此種使用行為可能復(fù)活商標(biāo)效力。

在域外立法中，如歐盟、英國、德國、日本等雖然也規(guī)定“恢復(fù)使用復(fù)活商標(biāo)效力規(guī)則”，但同時(shí)對其進(jìn)行了合理的限制。例如，德國《商標(biāo)與其他標(biāo)志保護(hù)法》第49條第1款規(guī)定：“接近連續(xù)五年期間不使用商標(biāo)，而在提出宣告失效之前三個(gè)月內(nèi)首次使用或重新使用者，若其首次使用或恢復(fù)使用之準(zhǔn)備系由權(quán)利人知悉他人可能提出商標(biāo)失效請求而作出的，該使用不予考慮。”我國可以考慮借鑒這一經(jīng)驗(yàn)，對“恢復(fù)使用復(fù)活商標(biāo)效力規(guī)則”進(jìn)行限制。

（三）商標(biāo)權(quán)維持中的使用義務(wù)之二：對說明商標(biāo)使用情況制度的質(zhì)疑

商標(biāo)權(quán)可以通過續(xù)展打破知識(shí)產(chǎn)權(quán)時(shí)間性的限制，但若不對商標(biāo)續(xù)展作任何限制，將助長大量閑置商標(biāo)擠占商標(biāo)符號(hào)資源的現(xiàn)象。為鼓勵(lì)商標(biāo)實(shí)際使用、發(fā)揮商標(biāo)應(yīng)有價(jià)值，一些國家在商標(biāo)權(quán)維持階段建立了嚴(yán)格的使用要求制度，旨在消除“死亡商標(biāo)”以防止商標(biāo)囤積。例如，美國《蘭哈姆法》規(guī)定，對于聯(lián)邦商標(biāo)注冊，在其注冊后的六年內(nèi)要提交“商標(biāo)使用宣誓書”，說明相關(guān)商標(biāo)使用的商品或服務(wù)。如果獲準(zhǔn)注冊六年后的續(xù)展獲得通過，則以后每隔十年續(xù)展一次。每次提起續(xù)展之時(shí)，須提交相關(guān)商標(biāo)使用宣誓書，引證相關(guān)商標(biāo)使用的商品或服務(wù)。如果USPTO認(rèn)定宣誓書符合法律規(guī)定，則予以續(xù)展，否則撤銷注冊。[43]同注釋[32]，第517頁。

《征求意見稿》第61條新增了說明商標(biāo)使用情況條款。[44]《征求意見稿》第61條規(guī)定：“商標(biāo)注冊人應(yīng)當(dāng)自商標(biāo)核準(zhǔn)注冊之日起每滿五年之后的十二個(gè)月內(nèi)，向國務(wù)院知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政部門說明該商標(biāo)在核定商品上的使用情況或者不使用的正當(dāng)理由。商標(biāo)注冊人可以對上述期限內(nèi)的多件商標(biāo)的使用情況集中作出說明。 期滿未說明的，由國務(wù)院知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政部門通知商標(biāo)注冊人，商標(biāo)注冊人自收到通知之日起六個(gè)月內(nèi)仍未說明的，視為放棄該注冊商標(biāo)，由國務(wù)院知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政部門注銷該注冊商標(biāo)。 國務(wù)院知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政部門應(yīng)當(dāng)對說明的真實(shí)性進(jìn)行隨機(jī)抽查，必要時(shí)可以要求商標(biāo)注冊人補(bǔ)充相關(guān)證據(jù)或者委托地方知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理部門進(jìn)行核查。經(jīng)抽查說明不真實(shí)的，由國務(wù)院知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政部門撤銷該注冊商標(biāo)?！痹摋l的立法目的亦在于及時(shí)清理“僵尸”商標(biāo)，釋放閑置商標(biāo)資源，引導(dǎo)商標(biāo)注冊回歸“注冊為了使用”的制度本源。[45]同注釋②。

對于說明商標(biāo)使用情況制度，有學(xué)者撰文支持，理由在于：第一，該制度可以補(bǔ)正我國商標(biāo)注冊取得制；第二，該制度可以彌補(bǔ)既有的撤三制度、續(xù)展制度清理閑置商標(biāo)的不足；第三，該制度可以引導(dǎo)、震懾商標(biāo)注冊人真實(shí)使用商標(biāo)，構(gòu)建良好的商標(biāo)注冊和使用秩序。[46]參見杜穎、穌烏：《商標(biāo)存續(xù)期間說明商標(biāo)使用情況制度研究——兼論〈商標(biāo)法修訂草案（征求意見稿）〉第61條》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2023年第5期，第50-53頁。這些理由其實(shí)難以成立。首先，雖然絕對的注冊取得制的確因存在缺陷而需要補(bǔ)正，但補(bǔ)正途徑是否在于設(shè)置說明商標(biāo)使用情況制度，而不是新增其他制度，尚待論證。其次，如果說既有的撤三制度、續(xù)展制度存在不足，為什么不從完善這些既有制度入手，而是新增一項(xiàng)可能與注冊取得制不協(xié)調(diào)的制度？最后，只有對惡意注冊者才有震懾的必要，為什么要以全體注冊商標(biāo)專用權(quán)人說明商標(biāo)使用情況為代價(jià)，去震懾小部分惡意注冊人呢？上述問題不究明，難以證成說明商標(biāo)使用情況制度設(shè)置之必要。

《征求意見稿》所規(guī)定的說明商標(biāo)使用情況制度本身還存在諸多不足之處。第61條雖然規(guī)定注冊商標(biāo)專用權(quán)人未說明商標(biāo)使用情況的法律效果，但規(guī)定得較為粗糙，對已經(jīng)實(shí)際使用但未說明的情形未予規(guī)定，對未實(shí)際使用與僅作象征性使用的情形未作區(qū)分。該條第3款規(guī)定了國務(wù)院知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政部門對說明的抽查職責(zé)，但抽查比例幾何、相關(guān)證據(jù)的補(bǔ)充是否存在標(biāo)準(zhǔn)也未予明確?？梢哉J(rèn)為，完善《征求意見稿》所述說明商標(biāo)使用情況制度，尚需投入較大立法成本。

即便從以上角度對《征求意見稿》中的說明商標(biāo)使用情況制度作出完善，該制度依然不可取。一方面，該制度給注冊商標(biāo)專用權(quán)人設(shè)置了過重的負(fù)擔(dān)，“一刀切”地要求所有注冊商標(biāo)專用權(quán)人定期主動(dòng)報(bào)備商標(biāo)使用情況，不報(bào)備就失去注冊商標(biāo)專用權(quán)，過分增加了注冊商標(biāo)專用權(quán)人的義務(wù)。[47]參見王蓮峰、黃安妮：《論我國商標(biāo)注冊審查制度的優(yōu)化——兼評(píng)〈商標(biāo)法修訂草案（征求意見稿）〉的相關(guān)規(guī)定》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2023年第5期，第82頁。另一方面，該制度也會(huì)過分加重行政機(jī)關(guān)負(fù)擔(dān)。截至2023年末，我國有效商標(biāo)注冊量達(dá)到4404.7萬件。[48]參見《2023年四季度各省、自治區(qū)、直轄市商標(biāo)注冊申請量、注冊量統(tǒng)計(jì)表》，載中國商標(biāo)網(wǎng)，https://sbj.cnipa.gov.cn/sbj/sbsj/202401/W020240109319674896718.pdf，2024年2月1日訪問。若《征求意見稿》通過，國務(wù)院知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政部門在五年后將收到4000余萬件商標(biāo)使用說明，如何處理這些數(shù)據(jù)或紙質(zhì)文書，將成為行政機(jī)關(guān)面臨的問題。對于說明情況的抽查而言，即便將抽查比例設(shè)置為1%，行政機(jī)關(guān)每年也需要抽查40余萬件商標(biāo)，工作量過于龐大。而即便完成如此龐大的工作量，也僅抽查了1%的注冊商標(biāo)，能否起到清理閑置商標(biāo)的實(shí)質(zhì)性作用，值得懷疑。此外，說明商標(biāo)使用情況制度與既有的撤三制度存在沖突。按照撤三制度的規(guī)定，注冊商標(biāo)沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用的，在有其他人申請的情況下，注冊商標(biāo)才可能被撤銷。如果沒人申請，則說明商標(biāo)固然閑置，但未給其他市場主體造成障礙，注冊商標(biāo)則無必要被撤銷。蓋言之，連續(xù)三年不使用的注冊商標(biāo)可以被撤銷，卻并非當(dāng)然、必然被撤銷。而根據(jù)說明商標(biāo)使用情況制度，即便沒有人提出撤銷商標(biāo)的申請，或者說相關(guān)商標(biāo)注冊未導(dǎo)致他人利益受損，卻依然動(dòng)用行政職權(quán)撤銷注冊商標(biāo)，存在過度干預(yù)私權(quán)的嫌疑，也與撤三制度理念不符。

雖然美國設(shè)有類似的“商標(biāo)使用宣誓書”制度，但實(shí)際上，美國的商標(biāo)制度與我國存在根本性差異。根據(jù)美國《蘭哈姆法》，商標(biāo)權(quán)基于實(shí)際使用取得而非注冊，商標(biāo)注冊簿僅僅是證明該商標(biāo)已經(jīng)實(shí)際使用的證據(jù)，而與商標(biāo)權(quán)的取得無關(guān)。因此，即便美國商標(biāo)注冊人因未在注冊后六年期限屆滿前的一年內(nèi)向USPTO提交符合要求的使用宣誓書，USPTO只是撤銷該商標(biāo)注冊，而并非從根本上否定商標(biāo)權(quán)的存在。相比之下，在我國商標(biāo)權(quán)基于注冊取得，一旦商標(biāo)被撤銷或宣告無效，商標(biāo)權(quán)自撤銷公告之日起終止或自始無效，徹底否定商標(biāo)權(quán)的存在。因此，我國不宜直接借鑒美國《蘭哈姆法》中的商標(biāo)使用宣誓書制度。即便要借鑒，也應(yīng)當(dāng)將說明商標(biāo)使用情況制度與商標(biāo)續(xù)展制度合理銜接，如要求注冊商標(biāo)專用權(quán)人在續(xù)展之前向國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政部門說明商標(biāo)使用情況，而不宜要求注冊商標(biāo)專用權(quán)人每五年作出說明。

（四）商標(biāo)權(quán)處分中的使用義務(wù)：限制未使用注冊商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓與許可

對于商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓，學(xué)界一般認(rèn)為未經(jīng)實(shí)際使用的注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓權(quán)應(yīng)當(dāng)受限。當(dāng)商標(biāo)未承載實(shí)質(zhì)商譽(yù)時(shí)，商標(biāo)轉(zhuǎn)讓毫無意義。允許未實(shí)際使用的注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓，可能導(dǎo)致商標(biāo)囤積，對其轉(zhuǎn)讓進(jìn)行限制不僅必要而且正當(dāng)。[49]參見劉燕：《論注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的限制》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第5期，第141頁。轉(zhuǎn)讓雖然是注冊商標(biāo)專用權(quán)人實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)利益的重要方式，但同時(shí)也是惡意注冊人變現(xiàn)的主要途徑。禁止僅注冊而未使用的商標(biāo)權(quán)處分，能夠有效遏制惡意注冊和商標(biāo)囤積現(xiàn)象。因此，有必要在商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓制度中規(guī)定注冊商標(biāo)的使用義務(wù)。

在商標(biāo)使用許可法律關(guān)系中，注冊商標(biāo)專用權(quán)人為許可人，仍然享有注冊商標(biāo)專用權(quán)，獲得注冊商標(biāo)使用權(quán)的人為被許可人，并非權(quán)利人。商標(biāo)使用許可中，許可人通常負(fù)有質(zhì)量控制義務(wù)。美國《蘭哈姆法》規(guī)定商標(biāo)可以被許可給第三方，但對由此生產(chǎn)的商品，許可人必須控制被許可人的商品質(zhì)量，且該條款必須寫入許可協(xié)議。如果許可協(xié)議未明確質(zhì)量控制義務(wù)，將發(fā)生“裸許可”。如果許可人沒有管理被許可人的商標(biāo)使用，在未加監(jiān)督的情況下允許他人使用商標(biāo)，可推測為“裸許可”。無論何種情況，都會(huì)造成商標(biāo)權(quán)人喪失其全部商標(biāo)權(quán)。[50]參見［美］謝爾登·W.哈爾彭、克雷格·艾倫·納德、肯尼思·L.波特：《美國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法原理》（第3版），宋惠獻(xiàn)譯，商務(wù)印書館2013年版，第368頁。我國《商標(biāo)法》第43條也規(guī)定了許可人的質(zhì)量監(jiān)督義務(wù)與被許可人的質(zhì)量保證義務(wù)。《征求意見稿》第60條第4款新增未履行質(zhì)量控制義務(wù)的行政責(zé)任。

應(yīng)當(dāng)說，質(zhì)量控制義務(wù)本身表明被許可人具有使用商標(biāo)的義務(wù)。如果被許可人未將商標(biāo)附于商品之上，未進(jìn)行商標(biāo)使用，許可人將無從對被許可人的商品進(jìn)行質(zhì)量控制，無法履行《商標(biāo)法》為其設(shè)定的質(zhì)量控制義務(wù)。因此被許可人的商標(biāo)使用是質(zhì)量控制義務(wù)的應(yīng)有之義，有必要在商標(biāo)權(quán)許可協(xié)議中明確注冊商標(biāo)被許可人的使用義務(wù)。

（五）商標(biāo)權(quán)救濟(jì)中的使用義務(wù)：在行政與司法程序中限制未使用注冊商標(biāo)的請求權(quán)

在我國《商標(biāo)法》中，商標(biāo)權(quán)救濟(jì)階段的注冊商標(biāo)使用義務(wù)僅表現(xiàn)為在司法程序中適用的“免賠條款”，而行政程序即授權(quán)確權(quán)程序中未體現(xiàn)商標(biāo)使用義務(wù)。并且，“免賠條款”本身也存在缺陷。本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)結(jié)合域外經(jīng)驗(yàn)，從授權(quán)確權(quán)程序與侵權(quán)救濟(jì)兩個(gè)方面，明確商標(biāo)權(quán)救濟(jì)階段中的注冊商標(biāo)使用義務(wù)。

第一，明確注冊商標(biāo)專用權(quán)人在授權(quán)確權(quán)程序中的使用義務(wù)。德國《商標(biāo)與其他標(biāo)志保護(hù)法》第43條限制了未實(shí)際使用的注冊商標(biāo)專用權(quán)人的異議請求權(quán)，在先注冊商標(biāo)專用權(quán)人提出商標(biāo)異議時(shí)，若相對人提起未使用抗辯，則在先注冊商標(biāo)專用權(quán)人應(yīng)當(dāng)證明其在被異議商標(biāo)申請日或優(yōu)先權(quán)日之前的五年內(nèi)，根據(jù)該法第26條使用了商標(biāo)，否則異議請求將被駁回。德國《商標(biāo)與其他標(biāo)志保護(hù)法》第55條則限制了未實(shí)際使用的注冊商標(biāo)專用權(quán)人的無效宣告請求權(quán)，若在先注冊商標(biāo)專用權(quán)人提起無效宣告請求，在被告提出不使用抗辯時(shí)，在先注冊商標(biāo)專用權(quán)人應(yīng)當(dāng)證明在提起無效宣告之前的五年內(nèi)根據(jù)該法第26條使用了商標(biāo)，否則無效宣告請求將被駁回。

商標(biāo)異議制度旨在為在先權(quán)利人與利害關(guān)系人提供權(quán)益救濟(jì)途徑，無效宣告制度則旨在糾正商標(biāo)注冊失誤，二者同屬商標(biāo)注冊取得原則下的糾錯(cuò)制度。但是，無論是商標(biāo)異議制度還是無效宣告制度，我國《商標(biāo)法》都未能充分認(rèn)識(shí)到實(shí)際使用的重要性，對注冊商標(biāo)專用權(quán)人的使用義務(wù)未予規(guī)定，導(dǎo)致原本用于糾錯(cuò)的制度導(dǎo)向另一種錯(cuò)誤，使未實(shí)際使用的注冊商標(biāo)專用權(quán)人可利用商標(biāo)異議制度或無效宣告制度阻礙實(shí)際使用人進(jìn)行商標(biāo)使用，誘發(fā)惡意異議與惡意無效。因此，有必要借鑒域外立法，限制未實(shí)際使用的注冊商標(biāo)專用權(quán)人在授權(quán)確權(quán)程序中的請求權(quán)，從而使異議程序或無效程序中的被申請人，得以通過提出申請人未實(shí)際使用的抗辯，對抗申請人的相應(yīng)請求權(quán)。具體而言，如果在先注冊商標(biāo)專用權(quán)人對他人提出異議或無效宣告申請，應(yīng)被異議人或被申請人的要求，在先注冊商標(biāo)專用權(quán)人應(yīng)當(dāng)證明其已經(jīng)進(jìn)行商標(biāo)使用，或者有不使用的正當(dāng)理由。如果缺乏此種證明，則其提出的商標(biāo)異議或無效宣告申請應(yīng)被駁回。

第二，明確注冊商標(biāo)專用權(quán)人在侵權(quán)救濟(jì)中的使用義務(wù)。對于未實(shí)際使用商標(biāo)的權(quán)利人，德國《商標(biāo)與其他標(biāo)志保護(hù)法》全面限制其在侵權(quán)訴訟中的請求權(quán)。德國《商標(biāo)與其他標(biāo)志保護(hù)法》第25條規(guī)定，注冊商標(biāo)專用權(quán)人在主張?jiān)摲ǖ?4條、第18條至第19c條規(guī)定的請求權(quán)之前的五年內(nèi)，未根據(jù)該法第26條使用商標(biāo)，且沒有正當(dāng)理由的，不得對第三人主張這些權(quán)利。其中，德國《商標(biāo)與其他標(biāo)志保護(hù)法》第14條以7款內(nèi)容，詳細(xì)規(guī)定了注冊商標(biāo)專用權(quán)人的專有權(quán)、不作為請求權(quán)、損害賠償請求權(quán)；第18條至第19c條則分別規(guī)定了“銷毀與召回請求權(quán)”“信息提供請求權(quán)”“出示與檢查請求權(quán)”“損害賠償請求權(quán)之保障”“公告判決費(fèi)用之承擔(dān)”?？梢钥闯?，在注冊商標(biāo)專用權(quán)人未實(shí)際使用注冊商標(biāo)且無正當(dāng)理由時(shí)，德國《商標(biāo)與其他標(biāo)志保護(hù)法》不僅限制其損害賠償請求權(quán)，而且對其一切請求權(quán)作出全面限制。此種立法例下，被訴侵權(quán)人只須在訴訟中主張注冊商標(biāo)專用權(quán)人未實(shí)際使用商標(biāo)，原告未能證明存在實(shí)際使用或未使用的正當(dāng)理由的，被訴侵權(quán)人無須承擔(dān)賠償責(zé)任且可以繼續(xù)使用涉案商標(biāo)，也就不會(huì)出現(xiàn)類似于我國《商標(biāo)法》上免賠條款與撤三制度相矛盾的現(xiàn)象。

因此，我國可以借鑒德國立法經(jīng)驗(yàn)，對于未實(shí)際使用的注冊商標(biāo)專用權(quán)人，明確其違反使用義務(wù)的法律責(zé)任，即全面限制其請求權(quán)，從而保證《商標(biāo)法》內(nèi)部各制度之間的邏輯自洽。

第三，注冊商標(biāo)專用權(quán)人注冊商標(biāo)未滿三年的，不適用免賠條款。對于注冊未滿三年的商標(biāo)，要求注冊商標(biāo)專用權(quán)人在實(shí)際使用的情況下受到損害才能得到救濟(jì)，顯然不合適。德國《商標(biāo)與其他標(biāo)志保護(hù)法》第25條明確規(guī)定，請求權(quán)限制僅限于注冊已滿五年的商標(biāo)。從商標(biāo)使用義務(wù)的角度對各項(xiàng)具體制度進(jìn)行通盤考慮，既然肯認(rèn)撤三制度中注冊未滿三年的商標(biāo)應(yīng)被排除在撤三制度適用范圍之外，賦予注冊商標(biāo)專用權(quán)人籌劃使用商標(biāo)的充分自由，那么也應(yīng)承認(rèn)請求權(quán)限制條款的適用范圍同樣僅限于注冊已滿三年的商標(biāo)。因此，我國應(yīng)當(dāng)明確《商標(biāo)法》第64條第1款的適用范圍僅限于注冊滿三年的商標(biāo)。

四、完善注冊商標(biāo)使用義務(wù)規(guī)范體系化的建議

為彌補(bǔ)商標(biāo)注冊取得制度的缺陷，有必要體系化地構(gòu)建注冊商標(biāo)使用義務(wù)。本部分以現(xiàn)行《商標(biāo)法》與《征求意見稿》相關(guān)條款為參照，給出商標(biāo)使用義務(wù)規(guī)范的完善建議。

（一）進(jìn)一步明晰商標(biāo)使用條款

把握商標(biāo)使用概念應(yīng)當(dāng)注意以下方面：第一，凡是“用于識(shí)別商品來源”的行為均構(gòu)成商標(biāo)使用。第二，“用于識(shí)別商品來源”并不要求“實(shí)際發(fā)揮識(shí)別來源功能”，只要一行為可能使消費(fèi)者識(shí)別商品來源已足。第三，社會(huì)公眾的商標(biāo)使用行為不能歸于不承認(rèn)此種使用行為的“商標(biāo)權(quán)人”。第四，商標(biāo)使用地域性判斷應(yīng)遵循“在境內(nèi)用于識(shí)別商品來源”標(biāo)準(zhǔn)，只要一行為在本國境內(nèi)“用于識(shí)別商品來源”，就滿足知識(shí)產(chǎn)權(quán)地域性的要求，構(gòu)成商標(biāo)使用。

現(xiàn)行《商標(biāo)法》與《征求意見稿》對商標(biāo)使用的定義方式不夠科學(xué)。對于知識(shí)產(chǎn)權(quán)概念的定義，有列舉主義與概括主義之分。[51]參見吳漢東：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)總論》（第4版），中國人民大學(xué)出版社2020年版，第5頁。前者對應(yīng)商標(biāo)使用界定的形式主義，通過列舉商標(biāo)使用具體形式，明確商標(biāo)使用概念；后者對應(yīng)商標(biāo)使用界定的實(shí)質(zhì)主義，以“屬加種差”的方式對商標(biāo)使用進(jìn)行抽象概括。目前，我國商標(biāo)法對商標(biāo)使用的定義方式既不屬于列舉主義，也不屬于概括主義，而是以二者相互雜糅、交織的方式對商標(biāo)使用進(jìn)行界定，由此造成了商標(biāo)使用的實(shí)質(zhì)含義及其與使用形式是何種關(guān)系的問題，應(yīng)當(dāng)予以完善。

對此，可借鑒我國臺(tái)灣地區(qū)“商標(biāo)法”對商標(biāo)使用的界定方法，首先以概括主義明確商標(biāo)使用內(nèi)涵，繼而列舉各種商標(biāo)使用形式，清晰地界定商標(biāo)使用概念。我國臺(tái)灣地區(qū)“商標(biāo)法”第5條第1款規(guī)定，商標(biāo)使用，是指“為行銷之目的……并足以使相關(guān)消費(fèi)者認(rèn)識(shí)其為商標(biāo)”，并列舉以下具體使用方式：（1）將商標(biāo)用于商品或其包裝容器；（2）持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品；（3）將商標(biāo)用于與提供服務(wù)有關(guān)之物品；（4）將商標(biāo)用于與商品或服務(wù)有關(guān)之商業(yè)文書或廣告。該“法”第5條第2款則將商標(biāo)使用擴(kuò)展至互聯(lián)網(wǎng)等領(lǐng)域，使商標(biāo)使用的適用范圍適應(yīng)時(shí)代發(fā)展。

相較而言，《征求意見稿》第59條第2款新增“前款所列行為，包括通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的行為”，使商標(biāo)使用符合互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的要求。但《征求意見稿》第59條第1款依然雜糅了概括主義與列舉主義，未能清晰界定商標(biāo)使用。如果以概括主義揭示商標(biāo)使用的本質(zhì)，并輔以列舉主義明確典型的概念外延，則既可兼采概括主義與列舉主義之長，又可逐步減少學(xué)界關(guān)于商標(biāo)使用概念的分歧。

綜上，本文建議，對商標(biāo)使用條款作出如下修改：“【商標(biāo)使用】本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于識(shí)別商品或者服務(wù)來源的行為，包括：（1）將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上；（2）將商標(biāo)用于服務(wù)場所或者與服務(wù)有關(guān)的載體上；（3）將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中。 前款所列行為，包括通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的行為?！?/p>

（二）合理設(shè)定商標(biāo)注冊審查階段的使用意圖要求

相較于《征求意見稿》第5條第1款規(guī)定的承諾使用要求，規(guī)定使用意圖的方式更為可取。我國《商標(biāo)法》可綜合借鑒各國商標(biāo)法中的使用意圖制度經(jīng)驗(yàn)，在商標(biāo)注冊申請中明確使用意圖要求，并在可操作性上進(jìn)一步完善。

第一，在商標(biāo)注冊申請階段增加使用意圖要求。針對我國屢禁不止的商標(biāo)囤積、惡意搶注現(xiàn)象，我國《商標(biāo)法》第4條、《征求意見稿》第22條等從反向規(guī)制的角度作出諸多努力。但是，僅從反向規(guī)制的角度對惡意注冊行為作否定性評(píng)價(jià)，忽視商標(biāo)申請階段使用意圖的規(guī)定，難以在商標(biāo)權(quán)取得之初向注冊商標(biāo)申請人傳遞“商標(biāo)的生命在于使用”的價(jià)值理念，難以徹底遏制惡意注冊行為。在商標(biāo)注冊申請中增加使用意圖要求，既是《商標(biāo)法》歷次修改強(qiáng)調(diào)商標(biāo)使用義務(wù)的應(yīng)有之義，也是商標(biāo)法基本原理的價(jià)值回歸。

本文建議，在商標(biāo)注冊申請中增加申請人使用意圖的要求，對商標(biāo)注冊申請條款作出如下修改：“【商標(biāo)注冊申請】自然人、法人或者非法人組織在生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中，對在其商品或者服務(wù)上使用或者意圖使用的商標(biāo)需要取得商標(biāo)專用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政部門申請商標(biāo)注冊?！?/p>

第二，明晰注冊商標(biāo)申請人使用意圖的考量因素。注冊商標(biāo)申請人應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政部門提交其具有使用意圖的證明材料，從而便于審查員基于客觀因素對其主觀使用意圖進(jìn)行審查。對此，2019年發(fā)布的《規(guī)范商標(biāo)申請注冊行為若干規(guī)定》（國家市場監(jiān)督管理總局令第17號(hào)）第8條，以及《商標(biāo)審查審理指南》（2021年）下編第二章“不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊申請的審查審理”，均列舉出判斷申請人使用意圖的考量因素。這些規(guī)定以《商標(biāo)法》第4條為法律依據(jù)，因此多從否定性評(píng)價(jià)的角度判斷申請人是否具有不以使用為目的的惡意注冊意圖。在將使用意圖要求前移至注冊申請階段后，可以考慮正面列舉申請人具有使用意圖的考量因素。例如，可以借鑒美國和日本的經(jīng)驗(yàn)，將商品研發(fā)、市場調(diào)查、制造活動(dòng)、促銷活動(dòng)、收購分銷商的進(jìn)程、獲得政府批準(zhǔn)的進(jìn)程、業(yè)務(wù)計(jì)劃書等因素，列入《規(guī)范商標(biāo)申請注冊行為若干規(guī)定》第8條第2項(xiàng)“申請人所在行業(yè)、經(jīng)營狀況等”和《商標(biāo)審查審理指南》（2021年）下編第二章第4.1條“申請人基本情況”中，從而與商標(biāo)注冊申請中使用意圖要求的制度理念相契合。同時(shí)，需要明確所列因素僅為審查之考量因素，而非決定因素，申請人是否具有使用意圖，審查員應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體案件，基于合理經(jīng)營者的視角，綜合判斷，不可機(jī)械認(rèn)定。例如，《商標(biāo)審查審理指南》（2021年）規(guī)定了“其他考慮因素”，包括但不限于“（1）申請人被已生效的行政決定或者裁定、司法判決認(rèn)定曾從事商標(biāo)惡意注冊行為、侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)行為的情況；（2）申請人因惡意申請商標(biāo)注冊或商標(biāo)侵權(quán)行為被國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)列入嚴(yán)重違法失信名單等情況”等。審查員在面對此類申請主體時(shí)，可以對其提出更高的使用意圖證明標(biāo)準(zhǔn)，令其有“改過自新”的機(jī)會(huì)，而不宜以申請主體曾經(jīng)存在不良行為為由，“一刀切”式地認(rèn)定其不具有使用意圖，駁回其注冊申請。

（三）完善商標(biāo)權(quán)維持階段的撤三制度

對于我國的撤三制度，應(yīng)當(dāng)從以下三個(gè)方面進(jìn)行完善，以更好體現(xiàn)商標(biāo)權(quán)維持中的使用義務(wù)。

第一，明確撤三制度中的使用標(biāo)準(zhǔn)為“真實(shí)使用”。我國雖然在《商標(biāo)審查審理指南》（2021年）、《最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件年度報(bào)告（2015年）摘要》等文件中規(guī)定象征性使用不屬于商標(biāo)使用，但至今未在法律層面予以明確。《商標(biāo)法》第49條第2款未對“商標(biāo)使用”進(jìn)行限定，《征求意見稿》第49條第1款第2項(xiàng)沿用該方式，難以應(yīng)對實(shí)踐中的象征性使用問題。《商標(biāo)法》不僅應(yīng)當(dāng)對注冊商標(biāo)專用權(quán)人的商標(biāo)使用提出“質(zhì)”（實(shí)際使用）的要求，也要提出“量”（非象征性使用）的要求。[52]同注釋?，第1045頁。本文建議，將撤三制度中的“使用”修改為“真實(shí)使用”，將象征性使用排除在“真實(shí)使用”之外，注冊商標(biāo)專用權(quán)人僅象征性使用商標(biāo)不能免于撤三制度的規(guī)制。

第二，明確撤三制度中的使用程度無須達(dá)到識(shí)別來源效果。商標(biāo)使用義務(wù)的設(shè)定在于通過“不使用就撤銷”的法律效果督促注冊商標(biāo)專用權(quán)人使用商標(biāo)，從而杜絕惡意注冊現(xiàn)象發(fā)生，而非在于懲罰雖誠信經(jīng)營卻未在一定程度上使商標(biāo)發(fā)揮識(shí)別來源功能的權(quán)利人。域外立法中，通常也僅要求商標(biāo)使用“真實(shí)”“善意”，而未對識(shí)別來源功能作出具體要求。因此，撤三制度中權(quán)利人做到“真實(shí)使用”商標(biāo)已足，不能苛求商標(biāo)使用已經(jīng)使相關(guān)公眾可以識(shí)別商品來源。

第三，對“恢復(fù)使用復(fù)活商標(biāo)效力規(guī)則”進(jìn)行限制。以連續(xù)不使用達(dá)法定期限為由請求撤銷注冊商標(biāo)的往往是涉案注冊商標(biāo)專用權(quán)人的競爭者及涉案商標(biāo)的潛在使用者，如果允許注冊商標(biāo)專用權(quán)人以應(yīng)付突擊檢查式的使用維持權(quán)利存續(xù)，申請人不僅可能陷入商標(biāo)侵權(quán)的境地，其實(shí)際使用積累的商譽(yù)也可能由權(quán)利人坐享其成。[53]同注釋[40] ，第106-107頁。域外立法例中對“恢復(fù)使用復(fù)活商標(biāo)效力規(guī)則”的限制規(guī)定，既未忽略注冊商標(biāo)專用權(quán)人恢復(fù)實(shí)際使用從而復(fù)活商標(biāo)權(quán)的可能，也為誠信的潛在使用者獲得注冊商標(biāo)提供了機(jī)會(huì)。更重要的是，“恢復(fù)使用復(fù)活商標(biāo)效力規(guī)則”的限制規(guī)定否定突擊式使用，督促注冊商標(biāo)專用權(quán)人在法定期間內(nèi)積極使用商標(biāo)，有效打擊了惡意注冊行為。因此，應(yīng)當(dāng)限制注冊商標(biāo)專用權(quán)人在得知其注冊商標(biāo)可能被撤銷后，重新使用或恢復(fù)使用以維持注冊商標(biāo)專用權(quán)的效力。

綜上，本文建議，對《商標(biāo)法》撤三制度作出如下修改：“【注冊商標(biāo)的撤銷】注冊商標(biāo)沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年不真實(shí)使用的，任何自然人、法人或者非法人組織可以向國務(wù)院知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政部門申請撤銷該注冊商標(biāo)。 注冊商標(biāo)連續(xù)三年不使用，而在被提出撤銷之前三個(gè)月內(nèi)首次使用或恢復(fù)使用者，若其首次使用或恢復(fù)使用之準(zhǔn)備系由注冊商標(biāo)專用權(quán)人知悉其注冊商標(biāo)可能被提出撤銷而作出的，該使用不予考慮?！?/p>

（四）在商標(biāo)權(quán)處分階段體現(xiàn)商標(biāo)使用義務(wù)

1.商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓中的使用義務(wù)設(shè)定

考慮到撤三制度為注冊商標(biāo)專用權(quán)人的實(shí)際使用預(yù)留了三年的緩沖期，對未實(shí)際使用商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓也應(yīng)當(dāng)與其保持一致。注冊商標(biāo)專用權(quán)人連續(xù)三年未真實(shí)使用商標(biāo)且無正當(dāng)理由的，禁止其轉(zhuǎn)讓商標(biāo)。實(shí)踐中，國務(wù)院知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政部門在審查轉(zhuǎn)讓商標(biāo)的申請時(shí)，對于商標(biāo)注冊已滿三年，而轉(zhuǎn)讓人無法說明未真實(shí)使用的正當(dāng)理由的，應(yīng)當(dāng)駁回轉(zhuǎn)讓申請。

那么，未實(shí)際使用尚未滿三年的，注冊商標(biāo)專用權(quán)人的轉(zhuǎn)讓權(quán)是否應(yīng)當(dāng)受限？尤其是，現(xiàn)實(shí)中一些惡意注冊人為防止受到撤三制度的規(guī)制，在獲準(zhǔn)注冊三年內(nèi)便將商標(biāo)轉(zhuǎn)讓，而惡意注冊人的商標(biāo)注冊因違反《商標(biāo)法》第4條而被宣告無效，商標(biāo)無效的法律效力對轉(zhuǎn)讓合同是否具有溯及力？《商標(biāo)法》第47條第2款規(guī)定，宣告注冊商標(biāo)無效的決定或者裁定，對已經(jīng)履行的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓或者使用許可合同“不具有追溯力”。但是，如果轉(zhuǎn)讓人與受讓人之間惡意串通，通過商標(biāo)轉(zhuǎn)讓規(guī)避《商標(biāo)法》第4條，從而維持惡意注冊的商標(biāo)存續(xù)，無疑會(huì)使商標(biāo)法將不以使用為目的的惡意注冊納入絕對無效事由的立法目的落空。[54]參見袁杏桃、葉悅：《論不以使用為目的惡意注冊商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2021年第10期，第50頁。

本文認(rèn)為，對于未實(shí)際使用尚未滿三年的注冊商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)分情況規(guī)定商標(biāo)使用義務(wù)，限制注冊商標(biāo)專用權(quán)人的轉(zhuǎn)讓權(quán)。首先，有證據(jù)證明轉(zhuǎn)讓人與受讓人存在惡意串通，轉(zhuǎn)讓合同的真實(shí)意思表示在于規(guī)避惡意注冊商標(biāo)被宣告無效的，國務(wù)院知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政部門應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該轉(zhuǎn)讓無效，并銜接《商標(biāo)法》第44條規(guī)定的無效宣告程序。其次，有證據(jù)證明注冊商標(biāo)專用權(quán)人是惡意注冊人，而沒有證據(jù)顯示受讓人具有惡意的，為維護(hù)善意受讓人對注冊商標(biāo)公示的信賴?yán)?，承認(rèn)商標(biāo)轉(zhuǎn)讓有效。實(shí)踐中已有法院采取此種思路。[55]在拉多芮國際股份有限公司等與國家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)商標(biāo)無效宣告行政糾紛案件中，法院認(rèn)為，雖然不能排除轉(zhuǎn)讓人具有商標(biāo)囤積行為，但未有證據(jù)證明轉(zhuǎn)讓人與受讓人之間存在惡意串通，若宣告商標(biāo)無效，將對合法受讓訴爭商標(biāo)的受讓人產(chǎn)生不利影響，故最終維持商標(biāo)效力。參見北京市高級(jí)人民法院行政判決書（2018）京行終6281號(hào)。最后，既無證據(jù)證明注冊商標(biāo)專用權(quán)人是惡意注冊人，也無證據(jù)證明受讓人具有惡意的，無須對轉(zhuǎn)讓作出限制。

當(dāng)然，實(shí)踐中證明轉(zhuǎn)讓人或受讓人存在惡意注冊、惡意串通以規(guī)避商標(biāo)無效宣告制度的意圖較為困難，可考慮使轉(zhuǎn)讓人和受讓人共同負(fù)擔(dān)三年內(nèi)實(shí)際使用的期限壓力。換言之，在后兩種承認(rèn)商標(biāo)轉(zhuǎn)讓效力的情況中，國務(wù)院知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政部門收到轉(zhuǎn)讓申請時(shí)，應(yīng)當(dāng)向轉(zhuǎn)讓人和受讓人釋明注冊商標(biāo)應(yīng)當(dāng)在三年內(nèi)被實(shí)際投入使用的義務(wù)，并說明三年減去轉(zhuǎn)讓人未實(shí)際使用期間后的剩余期間，督促受讓人在剩余期間內(nèi)進(jìn)行真實(shí)使用。

綜上，本文建議，在《商標(biāo)法》商標(biāo)轉(zhuǎn)讓條款中增加以下內(nèi)容：“【商標(biāo)轉(zhuǎn)讓】轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)的，注冊商標(biāo)專用權(quán)人連續(xù)三年未真實(shí)使用商標(biāo)且無正當(dāng)理由的，商標(biāo)轉(zhuǎn)讓不予核準(zhǔn)。對于未實(shí)際使用尚未滿三年的注冊商標(biāo)，有證據(jù)證明轉(zhuǎn)讓人與受讓人存在惡意串通的，商標(biāo)轉(zhuǎn)讓不予核準(zhǔn)，依照本法第四十四條規(guī)定處理。”

2.商標(biāo)權(quán)許可中的使用義務(wù)設(shè)定

商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓與許可的不同之處在于：前者須經(jīng)國務(wù)院知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政部門核準(zhǔn)公告，方能發(fā)生法律效力；后者無須核準(zhǔn)公告，許可人應(yīng)當(dāng)將其商標(biāo)使用許可報(bào)國務(wù)院知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政部門備案，而備案只具有對抗善意第三人的效力，國務(wù)院知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政部門不能直接禁止商標(biāo)使用許可。因此，商標(biāo)權(quán)許可中使用義務(wù)的制度設(shè)計(jì)與商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓必然不同，可考慮進(jìn)行如下制度設(shè)計(jì)：第一，許可人連續(xù)三年未使用商標(biāo)且無正當(dāng)理由，又向國務(wù)院知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政部門請求對商標(biāo)使用許可進(jìn)行備案的，被許可人應(yīng)當(dāng)提供使用意圖的證明。第二，對于許可人未實(shí)際使用商標(biāo)尚未滿三年的，如果確有證據(jù)證明許可人為惡意注冊者，且有證據(jù)證明許可人與被許可人存在惡意串通的，國務(wù)院知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政部門可宣告該注冊商標(biāo)無效。第三，對于許可人未實(shí)際使用商標(biāo)尚未滿三年的，如果不能證明許可人為惡意注冊者，或者不能證明許可人與被許可人存在惡意串通的，國務(wù)院知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政部門不能宣告涉案商標(biāo)無效，但可以要求許可人與被許可人共同承擔(dān)三年內(nèi)使用商標(biāo)的期限壓力。即國務(wù)院知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政部門向被許可人釋明注冊商標(biāo)應(yīng)當(dāng)在三年內(nèi)被實(shí)際投入使用的義務(wù)，并說明三年減去轉(zhuǎn)讓人未實(shí)際使用期間后的剩余期間，督促被許可人在剩余期間內(nèi)進(jìn)行真實(shí)使用。

本文建議，在《商標(biāo)法》商標(biāo)的使用及許可使用條款中增加以下內(nèi)容：“【商標(biāo)的使用及許可使用】許可他人使用其注冊商標(biāo)的，注冊商標(biāo)專用權(quán)人連續(xù)三年未真實(shí)使用商標(biāo)且無正當(dāng)理由的，被許可人應(yīng)當(dāng)提供使用意圖的證明。對于未實(shí)際使用尚未滿三年的注冊商標(biāo)，有證據(jù)證明許可人惡意注冊商標(biāo)且與被許可人存在惡意串通的，依照本法第四十四條規(guī)定處理?！?/p>

（五）明確注冊商標(biāo)專用權(quán)人在授權(quán)確權(quán)程序與侵權(quán)救濟(jì)中的使用義務(wù)

在商標(biāo)權(quán)救濟(jì)階段明確注冊商標(biāo)的使用義務(wù)，可以有效防止惡意注冊者利用救濟(jì)程序謀取私利、損害他人利益或者進(jìn)行不正當(dāng)競爭。在商標(biāo)權(quán)的行政救濟(jì)與司法救濟(jì)程序中，商標(biāo)使用義務(wù)均應(yīng)當(dāng)?shù)玫襟w現(xiàn)。

第一，在授權(quán)確權(quán)程序中明確注冊商標(biāo)使用義務(wù)，賦予被申請人“不使用抗辯權(quán)”。注冊商標(biāo)專用權(quán)人未實(shí)際使用商標(biāo)，也不能給出正當(dāng)理由的，其異議請求權(quán)與無效宣告請求權(quán)應(yīng)當(dāng)受到限制?？紤]到我國撤三制度規(guī)定的期限為三年，不使用抗辯權(quán)中的期限應(yīng)當(dāng)與其保持一致，設(shè)定為三年為宜。

本文建議，在《商標(biāo)法》中新增商標(biāo)異議程序與無效宣告程序中的不使用抗辯條款，具體如下：“【商標(biāo)異議中的不使用抗辯】注冊商標(biāo)專用權(quán)人對他人商標(biāo)注冊提出異議申請的，應(yīng)被申請人的要求，申請人應(yīng)當(dāng)證明其在被異議商標(biāo)申請日或優(yōu)先權(quán)日之前的三年內(nèi)，已經(jīng)實(shí)際使用商標(biāo)，或者有不使用的正當(dāng)理由。注冊商標(biāo)專用權(quán)人不能證明的，駁回其異議申請?！薄啊緹o效宣告中的不使用抗辯】注冊商標(biāo)專用權(quán)人對他人商標(biāo)注冊提出無效宣告申請的，應(yīng)被申請人的要求，申請人應(yīng)當(dāng)證明其在提起無效宣告之前的三年內(nèi)，已經(jīng)實(shí)際使用商標(biāo)，或者有不使用的正當(dāng)理由。注冊商標(biāo)專用權(quán)人不能證明的，駁回其無效宣告申請。”

第二，在侵權(quán)救濟(jì)中明確注冊商標(biāo)使用義務(wù)，全面限制未使用注冊商標(biāo)專用權(quán)人的請求權(quán)，包括停止侵害請求權(quán)、損害賠償請求權(quán)等。注冊商標(biāo)專用權(quán)人未實(shí)際使用商標(biāo)且不能給出正當(dāng)理由的，無權(quán)要求被告承擔(dān)賠償責(zé)任，也無權(quán)要求被告停止使用涉案商標(biāo)。如此方能避免現(xiàn)行《商標(biāo)法》中免賠條款與撤三制度的矛盾。免賠條款應(yīng)當(dāng)僅適用于注冊已滿三年的商標(biāo)。

本文建議，對《商標(biāo)法》中免賠條款作出如下修改：“【免賠抗辯】注冊商標(biāo)專用權(quán)人請求賠償，被控侵權(quán)人以注冊商標(biāo)專用權(quán)人未使用注冊商標(biāo)提出抗辯的，人民法院可以要求注冊商標(biāo)專用權(quán)人提供此前三年內(nèi)實(shí)際使用該注冊商標(biāo)的證據(jù)。注冊商標(biāo)專用權(quán)人不能證明此前三年內(nèi)實(shí)際使用過該注冊商標(biāo)，被控侵權(quán)人不承擔(dān)法律責(zé)任。注冊商標(biāo)專用權(quán)存續(xù)期間未滿三年的，不適用本條規(guī)定?！?/p>

結(jié) 語

《商標(biāo)法》不僅應(yīng)當(dāng)從反向規(guī)制的角度，明確惡意注冊者的法律責(zé)任，也需要明確注冊商標(biāo)專用權(quán)人的使用義務(wù)。在厘清注冊商標(biāo)專用權(quán)人商標(biāo)使用概念的基礎(chǔ)上，應(yīng)在商標(biāo)注冊審查中明確申請人的使用意圖要求，并以之替代《征求意見稿》中的承諾使用制度。以使用意圖為基點(diǎn)，分別在商標(biāo)權(quán)維持、商標(biāo)權(quán)處分以及商標(biāo)權(quán)救濟(jì)中，明確權(quán)利人的商標(biāo)使用義務(wù)，以期提高商標(biāo)使用的法律地位，引導(dǎo)商標(biāo)注冊制回歸“商標(biāo)的生命在于使用”的制度本源，從正向規(guī)范的角度遏制商標(biāo)惡意注冊行為。