張祥志 徐金輝

關(guān)鍵詞：紅色文化；融媒傳播；版權(quán)

一、問題的提出

數(shù)字化環(huán)境下，以“創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化和創(chuàng)新性發(fā)展”為導向進行紅色文化資源的開發(fā)、利用和傳播已然成為政策導向與文化市場發(fā)展趨勢。紅色文化資源的現(xiàn)代演繹與融媒傳播既包括對紅色文物、紅色故事、紅色人物等抽象的紅色文化資源信息進行挖掘、演繹、呈現(xiàn)，也包括對已形成的紅色經(jīng)典作品進行改編、表演、網(wǎng)絡剪輯解說等二次創(chuàng)作，不可避免牽涉到紅色經(jīng)典作品的版權(quán)法保護問題。此外，近年來，隨著數(shù)字技術(shù)在文化遺產(chǎn)保護傳承中的加速應用，以數(shù)字化賦能紅色文化遺產(chǎn)保護利用頻繁見諸政策。例如，2020年中央宣傳部面向部分革命博物館、紀念館等機構(gòu)啟動了中華民族文化基因庫（一期）紅色基因庫建設試點工作，要求各試點單位“分批次將各示范基地的陳列品、紀念碑（塔）、出版物、音視頻等進行高精度數(shù)據(jù)采集，按照國家文化大數(shù)據(jù)體系統(tǒng)一標準進行結(jié)構(gòu)化存儲，并以歷史事件、英烈人物、感人故事為線索，對紅色文化數(shù)據(jù)進行專業(yè)化標注、關(guān)聯(lián)，通過有線電視網(wǎng)絡實現(xiàn)全國聯(lián)網(wǎng)”。在相關(guān)政策的指引下，紅色文化遺產(chǎn)的數(shù)字化實踐不斷收獲成果，紅色文化遺產(chǎn)數(shù)字資源的公共傳播與轉(zhuǎn)型應用也加速推進。然而，這一數(shù)字化實踐不僅牽涉到與我國版權(quán)法上既有的館藏作品合理使用制度的協(xié)調(diào)，其形成的數(shù)字資源成果在版權(quán)法上的定性也頗值得討論。

二、紅色文化融媒傳播的版權(quán)困境

（一）歷史維度：紅色經(jīng)典作品的版權(quán)保護矛盾

近年來，在紅色文化不斷推陳出新過程中，圍繞紅色經(jīng)典作品的相關(guān)版權(quán)爭議時有發(fā)生。如電視劇《沙家浜》版權(quán)糾紛案、芭蕾舞劇《紅色娘子軍》版權(quán)糾紛案等，涉案紅色經(jīng)典作品具有相似特征，即作品創(chuàng)作年代久遠，創(chuàng)作完成時我國尚未制定版權(quán)法律制度。由于創(chuàng)作的歷史背景和條件特殊、創(chuàng)作過程難以追溯、相關(guān)版權(quán)約定不完善等因素，相關(guān)作品的權(quán)利義務關(guān)系難以認定。在此類案件的司法實踐中，由于“法不溯及既往”的基本原則，法院往往缺乏可供直接適用的法律規(guī)則，且紅色經(jīng)典作品承載的公共利益價值也要求結(jié)果上的利益衡平，以至于法院在個案裁判結(jié)果上顯得“進退維谷”。

對此現(xiàn)象，有學者認為，紅色經(jīng)典作品的版權(quán)糾紛案折射的是版權(quán)法的產(chǎn)權(quán)邏輯、勞動者享有果實的邏輯與改革開放前的社會主義文化生產(chǎn)機制均發(fā)生激烈碰撞，反映出的問題實質(zhì)是“應當如何妥善處理紅色經(jīng)典和版權(quán)的關(guān)系”，學界討論上圍繞此問題衍生出了兩派觀點。一派觀點認為將紅色文化作品作為國有無形資產(chǎn)進行特別保護，乃至以特別立法形式建立紅色文化作品的國有版權(quán)制度等。另一派觀點則強調(diào)，紅色經(jīng)典的版權(quán)問題并未超越已有版權(quán)制度的框架，“紅色經(jīng)典作品上的公私權(quán)益平衡問題還是可以通過法律技術(shù)來予以解決”，“化解紅色經(jīng)典版權(quán)糾紛這樣的社會爭議，其關(guān)鍵就在于如何在實踐中提煉出清晰且可預測的普遍性規(guī)則或分布相關(guān)指導性案例”。

筆者認為，紅色經(jīng)典作品與當代版權(quán)制度的協(xié)調(diào)問題并不需要觸動私人產(chǎn)權(quán)邏輯，既有司法實踐通過恰當?shù)乃痉夹g(shù)調(diào)整已然較大緩解了圍繞紅色經(jīng)典作品出現(xiàn)的公共利益與版權(quán)私益沖突，且私人產(chǎn)權(quán)邏輯的保留有助于維系紅色經(jīng)典作品的不可解構(gòu)特征。第一，紅色經(jīng)典作品的版權(quán)糾紛已然經(jīng)由司法技術(shù)調(diào)整得到了較大緩解。2018年5月，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于加強“紅色經(jīng)典”和英雄烈士合法權(quán)益司法保護弘揚社會主義核心價值觀的通知》，最高法在這一司法解釋文件中提出了兩條關(guān)鍵原則：一是在類案裁判上適用“侵權(quán)不停止”的裁決理念，“為維護黨和國家利益、社會公共利益，對因使用紅色經(jīng)典作品產(chǎn)生的報酬糾紛案件，不得判令紅色經(jīng)典作品停止表演或者演出”；二是確定賠償依據(jù)時采取“公共利益導向”原則，強調(diào)在確定紅色經(jīng)典作品報酬時，“要充分考量創(chuàng)作紅色經(jīng)典時的特殊時代背景，從有利于傳承紅色經(jīng)典和宣傳英雄烈士光輝事跡的導向作用，酌情確定合理的報酬數(shù)額，防止簡單化計算金錢給付”。圍繞紅色經(jīng)典作品出現(xiàn)的公共傳播利益與私人著作財產(chǎn)權(quán)沖突因而得到較大緩解。第二，從現(xiàn)實意義角度講，版權(quán)制度有利于維護紅色作品的不可解構(gòu)性。對作品解構(gòu)式的改編是通過后現(xiàn)代的“戲擬”“拼貼”，淡化甚至消解原作的精神立場，以達到純粹消遣、娛樂，甚至消費的目的。作為紅色革命文化的具象載體，文化內(nèi)涵的不可解構(gòu)性是紅色經(jīng)典作品有別于一般作品的主要特征之一。考察實踐情形可以發(fā)現(xiàn)，版權(quán)制度尤其是著作人身權(quán)的存在，對解構(gòu)紅色經(jīng)典的錯誤行為構(gòu)成了有效制約。例如，在“《黃河大合唱》遭惡搞”事件中，率先站出來發(fā)聲，乃至試圖使用法律手段維權(quán)的，正是《黃河大合唱》曲作者冼星海與詞作者光未然的后人。綜上案例可看出，版權(quán)制度有利于維護紅色作品的不可解構(gòu)性。

鑒于此，筆者認為，當下所需關(guān)注的，應當是如何在已有制度框架內(nèi)進一步調(diào)和紅色經(jīng)典作品的版權(quán)糾紛。

（二）現(xiàn)實層面：數(shù)字時代下的紅色作品合理使用制度困境

作為紅色文化遺產(chǎn)的集中展示場域，革命博物館、紀念館、黨史館、陳列館等文化遺產(chǎn)機構(gòu)一般收藏有大量反映紅色革命文化的文學藝術(shù)作品。當下對紅色文化遺產(chǎn)的大規(guī)模數(shù)字化實踐涉及對此類紅色作品的數(shù)字化采集、存儲與傳播。由于這類紅色作品在創(chuàng)作時間上較集中于新中國成立后至改革開放前的階段，依照現(xiàn)行《著作權(quán)法》大多仍在保護期內(nèi)，故對其的數(shù)字化采集傳播在版權(quán)法意義上涉及對已有作品的復制權(quán)、信息網(wǎng)絡傳播權(quán)等著作財產(chǎn)權(quán)的行使。然而，由于作品原件所有權(quán)的轉(zhuǎn)移并不改變版權(quán)歸屬是版權(quán)法中的一項基本原則，文化遺產(chǎn)機構(gòu)雖然實際保存有館藏作品的原件，一般卻并不享有版權(quán)。故版權(quán)立法上為保障文化遺產(chǎn)機構(gòu)公益使命的實現(xiàn)，針對文化遺產(chǎn)機構(gòu)設定了與館藏作品有關(guān)的版權(quán)例外制度，以便允許其能夠在一定條件范圍內(nèi)復制與傳播館藏作品。因此，對紅色作品的大規(guī)模數(shù)字化實踐必須符合我國版權(quán)法上與館藏作品有關(guān)的版權(quán)例外制度，否則將面臨侵權(quán)困境。

目前，我國版權(quán)法上與館藏作品有關(guān)的版權(quán)例外制度主要由《著作權(quán)法》與《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》中的相關(guān)條文建構(gòu)而成。其中，《著作權(quán)法》第二十四條第一款第（八）項規(guī)定了“圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術(shù)館、文化館等為陳列或者保存版本的需要而復制本館收藏的作品”，屬于作品的合理使用情形；《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》第七條第一款則規(guī)定了圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術(shù)館等“通過信息網(wǎng)絡向本館館舍內(nèi)服務對象提供本館收藏的合法出版的數(shù)字作品和依法為陳列或者保存版本的需要以數(shù)字化形式復制的作品”，屬于作品的合理使用情形。

從對規(guī)則的具體分析來看，我國版權(quán)法上針對復制館藏作品設置的前提條件較為嚴苛，針對館藏作品的數(shù)字復制形式設置的提供范圍也較為狹小，使這一制度無法有效貼合紅色文化遺產(chǎn)的大規(guī)模數(shù)字化實踐。首先，從文化遺產(chǎn)機構(gòu)復制館藏作品的前提條件上看，相關(guān)條款的條件限定較為嚴苛，無力支撐對紅色文化遺產(chǎn)的大規(guī)模數(shù)字化實踐?！吨鳈?quán)法》第二十四條中，文化遺產(chǎn)機構(gòu)“復制本館收藏的作品”的前提是“為陳列或者保存版本的需要”，《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》第七條第二款對此有著解釋，“前款規(guī)定為陳列或者保存版本需要以數(shù)字化形式復制的作品，應當是已經(jīng)損毀或者瀕臨損毀、丟失或者失竊，或者其存儲格式已經(jīng)過時，并且在市場上無法購買或者只能以明顯高于標定的價格購買的作品”，也就是說，文化遺產(chǎn)機構(gòu)如欲對館藏作品進行（數(shù)字）復制，需要館藏作品本身處于瀕臨滅失的上述若干情形下，且需要滿足在市場上已然無法購買或無法以正常價格購買的條件，才屬于“為陳列或者保存版本的需要”的合理使用情形。對于并未瀕臨滅失，或雖瀕臨滅失但仍然可以在市場上通過正常價格購買到的館藏作品，文化遺產(chǎn)機構(gòu)不能夠進行合法復制和傳播。

其次，從可被允許的館藏作品數(shù)字復制形式的傳播范圍上看，相關(guān)條款規(guī)定的傳播范圍過于狹小，無法適應紅色文化數(shù)字資源的公開傳播實際?！缎畔⒕W(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》第七條第一款盡管允許文化遺產(chǎn)機構(gòu)通過信息網(wǎng)絡向服務對象提供本館收藏的合法出版的數(shù)字作品和依法為陳列或者保存版本的需要以數(shù)字化形式復制的作品，但其提供范圍應當局限于“館舍內(nèi)服務對象”，由“館舍內(nèi)服務對象”的限定也可知，此處所稱的“信息網(wǎng)絡”實際指的是館舍內(nèi)的局域網(wǎng)而非互聯(lián)網(wǎng)。也就是說，這一條款實際上僅允許文化遺產(chǎn)機構(gòu)通過局域網(wǎng)向館舍內(nèi)服務對象提供館藏作品的數(shù)字復制形式，若超出這一范圍，如通過互聯(lián)網(wǎng)向館舍外對象提供館藏作品的數(shù)字復制形式，則不屬于館藏作品的合理使用情形。

基于上述論述可發(fā)現(xiàn)，從數(shù)字化對象看，被數(shù)字化的紅色作品大多數(shù)并未處于《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》第七條所要求的瀕臨滅失且無法正常購買狀態(tài)；在傳播范圍上也較大突破了“館舍內(nèi)服務對象”的限制——以紅色博物館為例，其大多是以“云展覽”“網(wǎng)上展廳”等形式通過互聯(lián)網(wǎng)向不特定公眾傳播館藏作品的數(shù)字復制形式。綜上，我國版權(quán)法上與館藏作品有關(guān)的合理使用制度無法有效貼合紅色文化遺產(chǎn)大規(guī)模數(shù)字化實踐的需要。

（三）近景展望：紅色文化遺產(chǎn)數(shù)字資源的版權(quán)歸屬認定分歧

隨著紅色文化遺產(chǎn)數(shù)字化實踐的開展，革命博物館、紀念館等紅色文化遺產(chǎn)保存機構(gòu)（以下均以革命博物館為對象說明）陸續(xù)經(jīng)由數(shù)字化手段采集到大量紅色文化遺產(chǎn)數(shù)據(jù)資源。圍繞此類數(shù)字成果的管理與轉(zhuǎn)化應用問題引發(fā)了革命博物館中版權(quán)客體的不當擴張趨勢與版權(quán)歸屬的認定混亂問題。

從權(quán)利客體看，革命博物館在數(shù)字化實踐中以攝影等方式得到的藏品高精度圖像在版權(quán)法上如何定位，在數(shù)字資源管理層面如何處置，一直是其面臨的一項難題。從行業(yè)整體看，國內(nèi)博物館單位現(xiàn)今存在著一種較為普遍的版權(quán)認知——即作為博物館數(shù)字資源的核心的藏品影像理所當然具備“作品”屬性，因而開始關(guān)注對數(shù)字影像的版權(quán)，尤其是數(shù)字版權(quán)的保護與管理。部分較早探索數(shù)字化建設的博物館，如故宮博物院等，更是早已將藏品數(shù)字影像對外的“版權(quán)授權(quán)”作為一項重要業(yè)務來開展。近年來，這一版權(quán)觀念也逐步進入了革命博物館。例如，筆者曾對著名的井岡山革命博物館展開調(diào)研，近年來，其通過參與中華民族文化基因庫紅色基因庫建設試點工作，采集得到了包括大量藏品高清圖像在內(nèi)的豐富館藏資源數(shù)據(jù)，對此類數(shù)字資源就曾疑惑于是否應作為館屬版權(quán)資產(chǎn)進行管理和利用。

然而，問題在于，對藏品數(shù)字資源，尤其是藏品影像主張版權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)并不穩(wěn)固。2023年的江蘇省政協(xié)十三屆一次會議上，有相關(guān)提案就指明，“博物館的文物數(shù)字資源在法律上如何定性，是否都屬于作品，由著作權(quán)法來保護，還是可能屬于其他性質(zhì)的財產(chǎn)，由其他法律來保護，一直存在爭議”。而在版權(quán)學術(shù)討論上，對于所謂“藏品影像版權(quán)”是一項“偽命題”的討論并不鮮見，有學者就通過對藏品影像生成過程的考察，認為藏品影像在獨創(chuàng)性意義上不具備可版權(quán)性，“對藏品影像化產(chǎn)生的作品，無法構(gòu)成著作權(quán)法上的作品……基于這種影像化而產(chǎn)生的作品，是在特定標準和流程下產(chǎn)生的，如是在標準光源下進行拍攝的，不可能摻雜臨摹者個人的理解、取舍和安排，不具有獨創(chuàng)性，是一種復制行為”。另有學者基于藏品數(shù)字化的目的分析提出了相似觀點，“博物館數(shù)字化圖像的目的在于保存或者向公眾展示文物藏品，數(shù)字化手段的核心作用是還原文物藏品的原貌，不需攝影師在攝影過程中進行個性選擇和創(chuàng)造，因而認為博物館通過平面掃描或者攝影手段獲取的數(shù)字化圖像不能成為作品”。而在域外判例上，美國著名的“Bridgeman案”也早已認定對為追求還原度目的而對公有領(lǐng)域作品進行數(shù)字化復制的產(chǎn)物不具備獨創(chuàng)性，不應受版權(quán)保護。

另外，從權(quán)利主體層面看，由于對版權(quán)概念缺乏相應認知，革命博物館作品的版權(quán)歸屬顯得混亂。盡管藏品影像是否具備可版權(quán)性有待探討，但博物館基于藏品數(shù)字資源進行二次創(chuàng)作形成的產(chǎn)物卻可能構(gòu)成作品。例如，2022年5月，井岡山革命博物館曾在“數(shù)藏中國”平臺上發(fā)布三款數(shù)字藏品。作為數(shù)字文物成果轉(zhuǎn)型應用的代表，這三款數(shù)字藏品均以博物館數(shù)字采集的藏品高清圖像為基礎(chǔ)，由博物館委托館內(nèi)職工與館外設計師通過添加歷史人物、場景等元素再次創(chuàng)作形成。然而，在此前調(diào)研期間，筆者了解到，對于此類可能構(gòu)成作品的內(nèi)容，博物館與創(chuàng)作者之間并無任何版權(quán)歸屬約定。這自然引起了一重問題：版權(quán)法上認定作者的基本原則是“創(chuàng)作作品的自然人是作者”，在此類委托創(chuàng)作活動中，即使博物館支付了相應報酬，但若博物館與當事人之間無具體版權(quán)約定，則此類作品版權(quán)仍可能歸屬具體的創(chuàng)作者所有。一旦出現(xiàn)相關(guān)版權(quán)糾紛，博物館或是需要主張“職務作品”或“法人作品”并承擔相應的舉證責任，否則就可能構(gòu)成侵權(quán)。

三、紅色文化融媒傳播的版權(quán)困境的法理分析

（一）紅色經(jīng)典作品版權(quán)保護的司法矛盾解析——以《紅色娘子軍》版權(quán)糾紛案為例

梁信系1961年公映的電影《紅色娘子軍》的編劇，1964年，當時的中央芭蕾舞團（以下簡稱“中芭”）將梁信創(chuàng)作的《紅色娘子軍》電影劇本改編為同名芭蕾舞劇并進行公演。該芭蕾舞劇曾一度因故停演，于二十世紀九十年代初復演后持續(xù)公演至今。1993年6月，梁信與中芭依據(jù)1991年6月實施的《著作權(quán)法》訂立了一份協(xié)議書（以下簡稱“1993年協(xié)議”），協(xié)議書中確認了芭蕾舞劇《紅色娘子軍》系根據(jù)梁信的電影文學劇本《紅色娘子軍》改編而成，同時約定了報酬付給、表演中的署名等事項。后由于雙方就“1993年協(xié)議”的合同性質(zhì)及署名問題糾紛不斷，原告遂向法院提起了版權(quán)侵權(quán)訴訟。該案歷經(jīng)北京市西城區(qū)人民法院一審（ 2012西民初字第1240號）、北京知識產(chǎn)權(quán)法院二審（2015京知民終字第1147號）、北京市高級人民法院再審（2016京民申1722號），雙方就“中芭1964年的改編表演行為是否得到了原告的版權(quán)許可”“‘1993年協(xié)議屬表演權(quán)報酬一次性支付合同還是為期10年的版權(quán)許可使用合同”“‘中芭2003年后的表演行為是否侵犯原告表演權(quán)”等問題對簿公堂長達數(shù)年。

從該案件來看，紅色經(jīng)典作品版權(quán)糾紛對當代版權(quán)制度提出的挑戰(zhàn)主要在于兩點。一是如何在裁判結(jié)果上堅持利益平衡原則。紅色經(jīng)典作品承載著大量公共利益因素，屬性特殊，因而不能完全依據(jù)私人產(chǎn)權(quán)邏輯裁判。正因如此，從本案的具體裁判結(jié)果看，法院一方面有“能動司法”之舉：例如，原告提起的本是有關(guān)版權(quán)許可的“侵權(quán)之訴”。然而，一審法院既想要體現(xiàn)對特定歷史時期形成的事實權(quán)利義務關(guān)系的尊重，否定了這一訴請，卻又在認為中芭不構(gòu)成侵權(quán)的同時，主動代原告提出了原告并未主張的“違約之訴”——一審法院認為“1993年協(xié)議”應是為期十年的表演報酬之約，鑒于協(xié)議期滿后，中芭未同梁信續(xù)約并支付報酬，一審法院遂認定中芭違反了其與梁信之間的合同約定。此后，二審與再審法院也維持了這一認定。然而，另一方面，在具體的判賠數(shù)額上，法院卻也并未完全支持原告55萬元的賠償訴請。一審法院酌情判令被告支付梁信相關(guān)損失12萬元，并表示“版權(quán)內(nèi)在價值是無法完全用金錢來衡量的，所以在賠償數(shù)額的確定上，法院更多考慮的是對梁信獲得報酬權(quán)利的尊重”，即一審法院更多將這一賠償視為一種象征性的補償。原告雖不滿于“侵權(quán)賠償數(shù)額過低”，但二審與再審法院均未予改判。

二是如何妥善處理法不溯及既往的法律原則與尊重特定時期形成的事實權(quán)利義務關(guān)系的司法情理間的矛盾。本案中，就案件爭議焦點之一的“中央芭蕾舞團1964年的改編表演行為是否得到了原告的版權(quán)許可使用”問題，法院就徘徊于“法不溯及既往”的基本原則與尊重特定歷史時期形成的事實權(quán)利義務關(guān)系之間。本案的客觀實際是中芭于1964年將梁信的電影文學劇本《紅色娘子軍》改編為芭蕾舞劇時，曾得到了梁信的口頭應允與親自參與改編工作的支持，一審法院認為“對于這種歷史形成的作品特定許可使用形式是應當予以充分尊重”“結(jié)合現(xiàn)有證據(jù)可以認定版權(quán)許可使用合同有效”，即一審法院認可此種特定時期發(fā)生的事實許可行為具備著作權(quán)法意義上的效力。但二審法院卻持不同觀點：“因我國1964年并未頒布著作權(quán)法，亦不存在版權(quán)這一法定權(quán)利，故梁信于1964年對于《紅色娘子軍》舞劇的改編及表演的許可行為在1964年尚不會產(chǎn)生《著作權(quán)法》意義上的許可使用的法律效力”。在我國首部《著作權(quán)法>施行后，雙方補訂的“1993年協(xié)議”中存在對于1964年的許可行為進行確認的相關(guān)表述，此時“該確認已賦予1964年的許可行為以《著作權(quán)法》意義上的許可效力”。顯然，二審法院盡管承認1964年中央芭蕾舞團的改編行為得到了梁信許可，但基于“法不溯及既往”的基本原則，認為此種事實許可行為是否在版權(quán)法意義上成立必須取得權(quán)利人在《著作權(quán)法》施行后的追認。

前一個問題反映了紅色經(jīng)典作品承載的公共利益與私人產(chǎn)權(quán)的沖突，這一沖突當下已然經(jīng)由最高法出臺的司法解釋得到較大緩解。因而，現(xiàn)階段所需解決的關(guān)鍵問題應轉(zhuǎn)為關(guān)注如何妥善處理法不溯及既往的法律原則與尊重特定時期形成的事實權(quán)利義務關(guān)系的司法情理間的矛盾，即是無版權(quán)專門法律時期形成的紅色經(jīng)典作品出現(xiàn)事實許可行為的效力認定。

（二）現(xiàn)有館藏作品合理使用制度的立法理念追溯

現(xiàn)有制度在具體技術(shù)規(guī)則層面存在不合理之處并非不可理解，特別是我國《著作權(quán)法》三十余年間三次修訂均未對館藏作品合理使用制度作實質(zhì)修改（僅于第三次修訂時在“圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術(shù)館”之外增加了“文化館”），《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》頒行于2006年，近二十年來也并未對第七條進行修訂。因此，要求二三十年前的立法能夠預見的如今的實踐需求顯然并不實際。但考察《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》的立法歷史發(fā)現(xiàn)，其在建構(gòu)館藏作品合理使用制度時的立法理念，有過多考慮了圖書館領(lǐng)域的版權(quán)利益平衡與傳統(tǒng)出版產(chǎn)業(yè)發(fā)展利益之嫌，并未針對文化遺產(chǎn)機構(gòu)的數(shù)字化建設安排足夠的制度預留空間，具體表現(xiàn)為：

一是以圖書館機構(gòu)為基本考量對象，嚴格設定數(shù)字復制館藏作品的前提條件。譬如，具體分析《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》第七條來看，博物館數(shù)字復制館藏作品有兩個前提條件，其中之一是館藏作品“已經(jīng)損毀或者瀕臨損毀、丟失或者失竊，或者其存儲格式已經(jīng)過時”。對于博物館機構(gòu)而言，該條規(guī)定顯得過于嚴苛，若文化遺產(chǎn)只能在客觀瀕臨滅失時才能進行數(shù)字復制，博物館機構(gòu)就無法有效保障在遭遇洪水、火災等意外事故時文化遺產(chǎn)的可復原性。一個正面的例證是，2019年法國巴黎圣母院遭遇大火，但正因此前曾有建筑歷史學家對巴黎圣母院全貌進行了數(shù)字化信息記錄，為此后的數(shù)字技術(shù)修復工程提供了堅實基礎(chǔ)。實際上，考察該條件限制的立法考量可以發(fā)現(xiàn)，該條款的本意并不在于為文化遺產(chǎn)保存機構(gòu)對文化遺產(chǎn)的數(shù)字化提供便利，而是主要考慮當時圖書館機構(gòu)的現(xiàn)實情況——“考慮到我國圖書館、檔案館等機構(gòu)已購置了一批數(shù)字作品，對一些損毀、丟失或者存儲格式已過時的作品進行了合法數(shù)字化，為了借助信息網(wǎng)絡發(fā)揮這些數(shù)字作品的作用，《條例》還規(guī)定，圖書館、檔案館等機構(gòu)可以通過言息網(wǎng)絡向館舍內(nèi)服務對象提供這些作品”。

博物館數(shù)字復制館藏作品的前提條件之二則是館藏作品“在市場上無法購買或者只能以明顯高于標定的價格購買”，而博物館的館藏作品往往是獨一無二的，具有不可再生性，幾乎不可能在市場上出售，也就不存在所謂“標定價格”，因此，“無法購買”或“明顯高于標定價格”對于博物館顯然不具備適用性。對此問題，一個合理的解釋是該條件限制的考慮明顯是針對圖書館機構(gòu)而非博物館，只有在圖書館領(lǐng)域，才可能根據(jù)圖書的標定價格確定何為“明顯高于標定價格”，博物館、紀念館等此類文化遺產(chǎn)保存機構(gòu)在某種意義上屬于被“誤傷”。

二是以圖書館與傳統(tǒng)出版產(chǎn)業(yè)的發(fā)展為基本考量，嚴格限定傳播范圍。根據(jù)《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》第七條規(guī)定，圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術(shù)館等可以“通過信息網(wǎng)絡向本館館舍內(nèi)服務對象提供本館收藏的合法出版的數(shù)字作品和依法為陳列或者保存版本的需要以數(shù)字化形式復制的作品”。而之所以要將數(shù)字作品與館藏作品數(shù)字復制形式的傳播范圍嚴格限制在“館舍范圍內(nèi)”，主要考慮的也是傳統(tǒng)出版產(chǎn)業(yè)的利益。例如，《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》制定過程中，為保護傳統(tǒng)出版產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，其還有意排除了引入法定許可制度向館舍外對象提供數(shù)字作品的規(guī)定，原因是“如果一部作品一經(jīng)出版，圖書館就可以馬上通過信息網(wǎng)絡向館外讀者提供，無疑會打擊出版社出版新書的積極性”。相關(guān)的折中建議也基于同一理由被排除在立法考量之外，“曾考慮在新書出版一定年限后圖書館可以通過信息網(wǎng)絡向館外讀者提供，但這樣對出版社出版暢銷書不利；又考慮規(guī)定圖書館可以通過信息網(wǎng)絡向館外讀者提供脫銷作品，但實踐中證明圖書脫銷比取得權(quán)利人許可還困難”。

《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》的上述不足之處，或許在昔年制定之時尚屬合理，然而如今世異時移，顯然應及時對上述問題進行修正。

（三）紅色文化遺產(chǎn)數(shù)字資源版權(quán)困局的政策緣由

當前可供博物館單位參考的文博版權(quán)政策僅有國家文物局2019年印發(fā)的《博物館館藏資源著作權(quán)、商標權(quán)和品牌授權(quán)操作指引（試行）》（以下簡稱《指引》），不但供給明顯缺位，且由于該文件的主要目的在于為博物館面向外部的版權(quán)授權(quán)提供指引框架，其內(nèi)容不涉及博物館版權(quán)的內(nèi)部管理。如此一來，由于缺乏外部的指引，革命博物館單位自然很難認識到何種館藏資源構(gòu)成作品，也無法準確判斷是否應當以及如何進行版權(quán)歸屬約定。例如，在判定何種館藏資源能夠構(gòu)成“作品”時，《指引》明確將“博物館對館藏資源以攝影、錄像等方式進行再次創(chuàng)作而獲得的作品的版權(quán)”納入其所稱的“館藏資源版權(quán)”。對于具備版權(quán)專業(yè)知識的人員而言，從“再次創(chuàng)作”的表述中提煉出其隱含著版權(quán)法上的作品“獨創(chuàng)性”要求這一信息或許并不困難，但對于博物館從業(yè)者而言，往往易在觀念上形成博物館對館藏資源進行攝影、錄像等數(shù)字化采集而得到的原始信息數(shù)據(jù)構(gòu)成作品的認知，對“再次創(chuàng)作”的度很難把握，畢竟，“為準確再現(xiàn)原作而付出的努力、時間和技巧如果沒有形成可供識別的、源自本人的貢獻，其成果只能是原作品的復制件，而非符合獨創(chuàng)性要求的作品”。

當然，此類現(xiàn)象還有著更為復雜的成因，包括博物館基于主觀與客觀層面的、經(jīng)濟與超經(jīng)濟層面的種種考量。具體來說，就主觀因素而言，由于博物館在對文化遺產(chǎn)進行數(shù)字化過程中支出了一定成本，“創(chuàng)作這種照片需要一些資源投入，比如技術(shù)熟練的攝影師、攝像機和其他設備；將一幅畫從畫廊搬到照相館所需的時間、勞動力等”，博物館往往試圖以知識付費形式收回此種成本。客觀層面的經(jīng)濟角度看，由于藏品數(shù)字資源如今在多種文化經(jīng)濟場合得到廣泛應用，博物館人員認為“版權(quán)是博物館提供一切文化供給和開展對外合作的基礎(chǔ)”，博物館提供的各類文化產(chǎn)品和服務，例如舉辦展覽、開展教育活動，提供虛擬參觀、數(shù)字媒體展覽，研發(fā)和銷售文創(chuàng)產(chǎn)品等，往往都建立在利用藏品數(shù)字資源的基礎(chǔ)上，因而不愿放棄此種權(quán)利。而從客觀層面的超經(jīng)濟角度看，博物館在服務公眾的目標之外，還將自己視為保護藏品真實性、完整性的文化守門人角色。博物館往往基于公益使命試圖向公眾傳播有關(guān)藏品正確的歷史文化知識，但如果博物館放棄以版權(quán)控制藏品數(shù)字資源的做法，可能引起第三方對藏品形象的不當解構(gòu)，而公眾處于巨大的市場信息流中，也難以分辨這些知識的來源，從而損害博物館的知識權(quán)威性。以上種種原因顯示出，若無外部政策框架的引導，博物館實際上很難主動作出相應改變。

四、紅色文化融媒傳播的版權(quán)問題應對

（一）完善司法技術(shù)調(diào)和紅色經(jīng)典作品版權(quán)糾紛

在《紅色娘子軍》版權(quán)糾紛案中，圍繞在無版權(quán)專門法律時期紅色經(jīng)典作品事實許可行為的效力認定問題．一審法院與二審法院分別形成了“徑行適用說”與“補認說”兩類觀點，但這兩種裁判觀點都存在某種缺陷。前者凸顯出，法官在無法尋找到可供直接遵循的裁判依據(jù)的情況下，不得不突破“法不溯及既往”的基本原則，徑行運用了當代著作權(quán)法的秩序理念與在這一秩序下形成的慣性思維去處理特定歷史時期發(fā)生的版權(quán)事實，這一做法在《紅色娘子軍》案中就已經(jīng)招致了原告對于司法機關(guān)徑行將現(xiàn)行法規(guī)范機械套用于特定歷史時期事實的質(zhì)疑。后者盡管意識到了這一問題并作出了相應修正，卻并未充分兼顧特定時期的歷史、政治環(huán)境下形成的事實權(quán)利義務關(guān)系。否定行為人在特定歷史時期作出的事實性版權(quán)行為具有著作權(quán)法上的法律效力，盡管有助于在個案裁判中實現(xiàn)司法公正，卻可能導致在1991年《著作權(quán)法》施行前圍繞紅色經(jīng)典作品形成的大量權(quán)利義務關(guān)系處于不穩(wěn)定狀態(tài)。

因此，應由最高法發(fā)布專門性司法解釋，針對紅色經(jīng)典作品形成的事實性權(quán)利義務關(guān)系，選擇較為兼顧法理與情理的“習慣說”，綜合考量當時特定歷史時期的政治法律社會情況，確定雙方達成口頭協(xié)議等若干情形下的紅色作品許可使用行為具備法律效力，以統(tǒng)一此類案件中的司法裁判規(guī)則。具體來說，即是對新中國成立后至1991年《著作權(quán)法》施行前發(fā)生的紅色作品版權(quán)糾紛案件，以1987年原《民法通則》施行為界，將之劃分為新中國成立后至1987年原《民法通則》施行，以及1987年原《民法通則》施行后到1991年《著作權(quán)法》施行前兩個歷史階段，在第一個歷史時期所發(fā)生的紅色作品許可利用行為，可以認定其因為當時的政治與政策慣例而具有法律效力，在第二個歷史時期所發(fā)生的紅色作品許可利用行為，則適用《民法通則》中確立的民事法律原則與規(guī)則，認可其為各方之間的真實意思表示，具備相應法律效力。

（二）微調(diào)版權(quán)例外制度因應紅色文化遺產(chǎn)數(shù)字化實踐

為應對紅色文化遺產(chǎn)的大規(guī)模數(shù)字化實踐需要，應當調(diào)整我國版權(quán)法上的館藏作品版權(quán)例外制度（主要是《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》第七條），適度放寬復制館藏作品的前提條件，以及適度拓寬館藏作品數(shù)字復制形式的傳播范圍。

在法律規(guī)則的具體修訂建議上，基于前文的分析，筆者認為，首先應在具體立法技術(shù)上將博物館、紀念館等文化遺產(chǎn)保存機構(gòu)與圖書館進行分離?！缎畔⒕W(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》在制定時過多受到了圖書館機構(gòu)與傳統(tǒng)出版產(chǎn)業(yè)的影響，在立法理念上已然與博物館等機構(gòu)的數(shù)字化實踐不相匹配，因此二者的分離可以避免規(guī)則的調(diào)整對出版產(chǎn)業(yè)與相關(guān)圖書的版權(quán)人利益造成負面影響。

其次，在規(guī)則的具體調(diào)整上，一是將較為嚴苛的條件限定予以替換。應取消博物館等機構(gòu)（此處的“博物館等機構(gòu)”不包括圖書館，下同）復制館藏作品時的“在市場上無法購買或者只能以明顯高于標定的價格購買”的前提限定。前文分析已然說明，該條限制主要考慮了圖書館機構(gòu)，對于博物館而言無異于無效條款。除此之外，也應取消館藏作品“已經(jīng)損毀或者瀕臨損毀、丟失或者失竊，或者其存儲格式已經(jīng)過時”的條件限定，在館藏作品并未面臨上述情形時，允許博物館數(shù)字復制三份以內(nèi)的信息記錄，以在博物館機構(gòu)遭遇意外事故時保障文化遺產(chǎn)的數(shù)字復原需要。在取消較為嚴苛的條件限定的前提下，應將“符合國家政策需要的情形”納入館藏作品合理使用制度之中，以此為博物館等機構(gòu)采集紅色文化遺產(chǎn)數(shù)據(jù)資源提供法制保障。

二是在附加相應限制的條件下，對館藏作品數(shù)字復制形式較為狹小的傳播范圍予以適度擴張。具體來說，參考相關(guān)學者建議，可以在《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》中具體規(guī)定博物館等機構(gòu)出于公益展陳目的，可以通過互聯(lián)網(wǎng)向公眾提供館藏作品的縮略圖或低分辨率圖像。此外，考慮到《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》第九條已然特別安排了為扶助貧困設定的作品許可使用制度，也可以參考學界關(guān)于在博物館領(lǐng)域引入默示許可制度的呼聲，博物館等機構(gòu)在以適當形式征詢了作者意見且支付合理報酬的前提下，可以通過默示許可的形式向館舍外對象提供館藏作品的數(shù)字復制形式。

（三）細化文博領(lǐng)域版權(quán)政策指引規(guī)范紅色文化遺產(chǎn)數(shù)字資源管理

針對革命博物館就紅色文化遺產(chǎn)數(shù)字資源的版權(quán)問題，以已有版權(quán)指引政策為藍本進行完善與拓展，從而準確界定適格版權(quán)客體，指引完善版權(quán)歸屬的內(nèi)部規(guī)則，是問題與成本雙重考量下的最優(yōu)解。具體做法上，一是在既有版權(quán)指引政策對“館藏資源版權(quán)”定義的基礎(chǔ)，依據(jù)版權(quán)法上獨創(chuàng)性標準，對紅色文化遺產(chǎn)數(shù)字資源是否具有（或何種情形下具有）版權(quán)屬性、基于數(shù)字資源的二次創(chuàng)作是否構(gòu)成作品等作出明確回應，引導革命博物館正確認識和利用數(shù)字資源。二是應在現(xiàn)有的以指引對外授權(quán)流程為主要內(nèi)容的版權(quán)政策之外，聚焦于博物館版權(quán)的內(nèi)部管理，出臺更為細化的《博物館版權(quán)管理指南》，針對博物館作品的識別、作品類型的劃分等進行界定，并引導博物館完善有關(guān)版權(quán)歸屬的內(nèi)部管理政策，同時對博物館版權(quán)行使中的相關(guān)限制、注意事項等作出解釋說明。

結(jié)語

紅色文化在數(shù)字融媒環(huán)境下的傳播面臨多重版權(quán)問題，需要作出合理回應。在紅色經(jīng)典作品的版權(quán)保護問題上，應當通過司法技術(shù)調(diào)整確認現(xiàn)行版權(quán)法對紅色經(jīng)典作品的溯及力問題，調(diào)和紅色經(jīng)典作品與版權(quán)制度的舊有矛盾。此外，紅色文化遺產(chǎn)的數(shù)字化實踐凸顯出現(xiàn)有館藏作品版權(quán)例外制度在立法理念上已顯陳舊，亟需適度放寬復制館藏作品的前提條件，以及適度拓寬館藏作品數(shù)字復制形式的傳播范圍。最后，針對紅色文化遺產(chǎn)數(shù)字資源的管理混亂趨向，應當細化文博領(lǐng)域版權(quán)政策指引以規(guī)范革命博物館的管理實踐。