李明德

關(guān)鍵詞：作品；作品傳播技術(shù)；權(quán)利管理措施；作品數(shù)字化；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商責(zé)任

著作權(quán)法是作品保護(hù)法。保護(hù)作品，又與作品傳播技術(shù)密切相關(guān)。一方面是作品傳播技術(shù)對于作品保護(hù)制度提出挑戰(zhàn)；另一方面則是作品保護(hù)制度不斷應(yīng)戰(zhàn)和完善。從作品保護(hù)的歷史來看，正是在這樣一個持續(xù)的挑戰(zhàn)與應(yīng)對過程中，作者的權(quán)益不斷擴(kuò)大，作品傳播者獲得了相應(yīng)的利益，社會公眾也獲得了豐富多彩的精神食糧。本文討論作品傳播技術(shù)與作品保護(hù)制度的關(guān)系，包括造紙術(shù)、印刷術(shù)、留聲機(jī)技術(shù)、電影技術(shù)、廣播技術(shù)、數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)等與作品保護(hù)制度的關(guān)系。

一、造氏術(shù)、印刷術(shù)與作品保護(hù)制度

作品的產(chǎn)生，要遠(yuǎn)遠(yuǎn)早于人類的“文明史”，即文字記載的歷史。當(dāng)原始人在洞穴墻壁上刻畫動物形象的時候，就有了美術(shù)作品的產(chǎn)生；當(dāng)原始人載歌載舞、祭祀神靈或者祖先的時候，就有了音樂作品和舞蹈作品的產(chǎn)生；當(dāng)氏族里的老人向年輕一代講述歷史或者故事的時候，就有了口述作品的產(chǎn)生。而在人類發(fā)明了文字以后，或者說進(jìn)入了“文明”社會以后，又產(chǎn)生了我們今天所說的文字作品。在記載和傳播人類社會各種知識的過程中，文字作品起著非常重要的作用。

從技術(shù)的角度來說，文字作品只有記載在某種物質(zhì)載體上，才可以在更廣泛的范圍內(nèi)傳播開來，才可以在更長的時間里為后人所感知。就中國而言，上古時代有過結(jié)繩記事的記載。文字發(fā)明之后，早期的文字作品曾經(jīng)記載于陶器、甲骨和青銅器物上?，F(xiàn)今出土的陶文、甲骨文和青銅銘文，就是中國最早的文字作品。到了戰(zhàn)國和秦漢時代，文字作品則更多地記載于絹帛、竹簡和木牘上。這類作品，不僅見于大量出土的秦漢竹簡上，而且少量見于出土的絹帛和木牘上。就西方而言，早期的文字作品主要記載于泥板、石碑、莎草紙上。出土于埃及和中東地區(qū)的泥板文字、石刻文字、莎草文字，就說明了這一點(diǎn)。顯然，受到上述物質(zhì)載體的限制，相關(guān)的文字作品一方面非常簡單，另一方面也難以廣泛傳播。例如在諸子百家時代和漢代經(jīng)學(xué)時代，作品的傳播主要依賴于老師的講誦和學(xué)生的傳抄。

關(guān)于文字作品的記載和傳播，具有里程碑意義的是東漢發(fā)明的造紙技術(shù)和唐代發(fā)明的印刷技術(shù)。其中的印刷術(shù)，在中國主要是雕版印刷。根據(jù)相關(guān)資料，我國現(xiàn)存最早的雕版印刷品是唐懿宗咸通九年（公元868年）的《金剛般若波羅蜜經(jīng)》。到了北宋時期，雖然畢昇發(fā)明了活字印刷技術(shù)，但是常見的文字印刷品，包括繪畫作品，仍然是雕版印刷品。隨著雕版印刷技術(shù)的普及，包括相關(guān)圖書銷售市場的形成，作品的傳播不再局限于老師講誦和學(xué)生傳抄。例如，在五代后唐時期，國子監(jiān)曾經(jīng)校正《易經(jīng)》《周禮》《左傳》等《九經(jīng)》，并且對外印賣。自此以后，出現(xiàn)了“天下書籍遂廣”的局面。正是在這種背景之下，出現(xiàn)了防止他人私自翻刻的必要性。至少是在宋代，已經(jīng)出現(xiàn)了禁止翻刻的事例。不過，那時的版權(quán)保護(hù)，更多地是從保護(hù)刻印者利益的角度出發(fā)。例如，南宋時期刊行的《東都事略》一書的牌記載有：“眉山程舍人宅刊行，已申上司，不許覆板?！逼浔粚W(xué)界認(rèn)為是迄今世界范圍內(nèi)已發(fā)現(xiàn)的最早版權(quán)聲明。

在西方世界，隨著中國造紙術(shù)和印刷術(shù)的傳人，歐洲開啟了機(jī)器印刷時代，文字作品得以大量刊行，并且形成了相關(guān)圖書的銷售市場。隨著圖書印刷和銷售市場不斷擴(kuò)大，為了保護(hù)出版商的利益，羅馬教皇以及各國國王和地方政府，開始不斷頒發(fā)保護(hù)“版權(quán)”的特許令。例如，早在15世紀(jì)末期，威尼斯共和國就授予出版商施貝葉以印刷出版的專有權(quán)，期限為5年。又如，羅馬教皇于1501年、法國國王于1507年、英國國王于1534年都為印刷出版商頒發(fā)過禁止他人翻印其書籍的特許令。

在西歐各國，隨著對出版商保護(hù)力度的不斷加強(qiáng)，如何保護(hù)作者利益的問題，也逐漸突顯了出來。例如，德國宗教改革領(lǐng)袖馬丁·路德曾經(jīng)在1525年出版過一本《警告出版商》的小冊子，揭露某些出版商盜用其手稿的行為與攔路搶劫的強(qiáng)盜毫無二致。又如，同樣是在16世紀(jì)的法國，有作者向巴黎的議會請愿說，書籍的作者是其作品的主人，應(yīng)當(dāng)可以自由處置其書稿。再如，英國哲學(xué)家洛克在1690年出版的《政府論》中指出，作品是作者的精神產(chǎn)物，他們應(yīng)當(dāng)像農(nóng)民對其耕種的土地和收獲的莊稼一樣，享有相應(yīng)的財產(chǎn)權(quán)。此外，法國大革命之前的啟蒙運(yùn)動，否定神權(quán)和君權(quán)，提倡人權(quán)至上，也突顯了創(chuàng)作作品的自然人應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。正是在這樣的背景之下，西歐各國的作品保護(hù)制度逐步完成了從特許權(quán)到作者權(quán)的過渡，或者從保護(hù)出版者的利益到保護(hù)作者利益的過渡。

在這方面，英國于18世紀(jì)初頒布的《安娜女王法令》，就顯示了保護(hù)的重點(diǎn)從出版商轉(zhuǎn)移到了創(chuàng)造作品的作者。這部法律的全稱是“為鼓勵知識創(chuàng)作而授予作者及購買者就其已經(jīng)印刷成冊的圖書在一定時期內(nèi)享有權(quán)利的法”。其中的“購買者”是指相關(guān)書籍的出版商，或者相關(guān)書籍的受讓人。從這部法律的名稱可以看出，就享有權(quán)利而言，首先是創(chuàng)造作品的作者，其次才是出版商或者受讓人。按照該法令規(guī)定，作者就其已經(jīng)印刷成冊的圖書享有權(quán)利，并且可以將權(quán)利轉(zhuǎn)讓給出版商。作者權(quán)利的保護(hù)期限為14年，如果保護(hù)期限屆滿之時作者仍然生存，則可以獲得另外一個14年的保護(hù)期限。在這種情況下，已經(jīng)轉(zhuǎn)讓出去的權(quán)利自然回歸作者，而作者則可以再次將自己的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給出版商，獲得相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)利益。由此可見，作者享有的權(quán)利是基于作品的創(chuàng)作，而出版商享有的權(quán)利則是來自于作者的轉(zhuǎn)讓。

就英美法系而言，《安娜女王法令》奠定了英美版權(quán)法體系的一系列基本原則。例如，作者和出版商享有權(quán)利的書籍是“已經(jīng)印刷成冊”的圖書，而不包括尚未出版的作品。又如，已經(jīng)印刷成冊的圖書應(yīng)當(dāng)在國王批準(zhǔn)設(shè)立的“出版商公司”（行業(yè)協(xié)會）登記注冊，才可以獲得保護(hù)。再如，無論是作者還是出版商，就已經(jīng)印刷成冊的圖書所享有的權(quán)利，僅限于印刷和銷售，或者復(fù)制和發(fā)行的權(quán)利，而與作者的精神權(quán)利無關(guān)。事實(shí)上，在此之后形成的“版權(quán)”（copyright）術(shù)語，也顯示了作者享有的是制作作品復(fù)制件的權(quán)利（a right to make copies）。

在從特許權(quán)向作者權(quán)過渡的歷史進(jìn)程中，在啟蒙運(yùn)動的影響之下，法國則強(qiáng)調(diào)了作者處于作品保護(hù)制度的核心，作者就其創(chuàng)作的作品享有神圣的權(quán)利，包括天賦的財產(chǎn)權(quán)利。法國大革命中頒布的《表演權(quán)法》和《復(fù)制權(quán)法》就反映了這樣的觀念。按照1791年頒布的《表演權(quán)法》，作者享有控制其作品公開表演的權(quán)利，但在獲得了作者的授權(quán)之后，可以自由、公開地向公眾表演作品。按照1793年頒布的《復(fù)制權(quán)法》，作品是作者精神和才華的產(chǎn)物，作者享有權(quán)利控制作品的復(fù)制、發(fā)行或者銷售。即使在作者死亡后的一定時期之內(nèi)，復(fù)制權(quán)仍然可以獲得保護(hù)。按照相關(guān)的記載，這兩部法律都使用了“作者權(quán)”（author's right）的術(shù)語，從而與英美法系的“版權(quán)”（copyright）概念形成了鮮明的對比。事實(shí)上，法國于1957年將《表演權(quán)法》和《復(fù)制權(quán)法》合為一體，重新制定了名為“作者權(quán)”的法律。即使是在1992年制定的《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》中，有關(guān)作品保護(hù)的這個部分，仍然稱之為“作者權(quán)”。

法國的《表演權(quán)法》和《復(fù)制權(quán)法》，既然以創(chuàng)作作品的作者為核心，就不可能僅僅局限于保護(hù)作者享有的表演權(quán)和復(fù)制權(quán)。在這方面，法國法院早在19世紀(jì)就依據(jù)當(dāng)時的法律，在保護(hù)作者表演權(quán)和復(fù)制權(quán)的基礎(chǔ)上，做出了一些保護(hù)作者署名權(quán)和維護(hù)作品完整權(quán)的判決。而在作者權(quán)理念傳播到德國以后，以康德為代表的一些哲學(xué)家，又提出了“作品人格權(quán)”的理論。按照這個理論，作品是作者精神、人格的外化，作者應(yīng)當(dāng)就其作品中所體現(xiàn)的精神、人格享有權(quán)利。而且在對于作者權(quán)利的保護(hù)方面，首先應(yīng)當(dāng)保護(hù)作者的精神權(quán)利，其次才是作者的財產(chǎn)權(quán)利。

在對作者和作品的保護(hù)方面，大體在18世紀(jì)形成了兩個不同的法律體系，即強(qiáng)調(diào)“版權(quán)”的英美法系和強(qiáng)調(diào)“作者權(quán)”的歐洲大陸法系。然而，基于造紙術(shù)和印刷術(shù)的技術(shù)基礎(chǔ)，直到19世紀(jì)末期以前，無論是英美的版權(quán)法體系，還是歐洲大陸的作者權(quán)法體系，保護(hù)的重點(diǎn)一直是“復(fù)制權(quán)”，基本不涉及其他權(quán)利。例如，英國《安娜女王法令》針對的是已經(jīng)印刷成冊的圖書，法國《復(fù)制權(quán)法》針對的也是作品的復(fù)制、發(fā)行或者銷售。當(dāng)然在法國，基于戲劇表演的歷史和現(xiàn)實(shí)，還規(guī)定了表演作品的權(quán)利。至于后來可以由作者享有的演繹權(quán)、翻譯權(quán)，雖然也與印刷、復(fù)制密切相關(guān)，則是相對較晚才納入版權(quán)法或者作者權(quán)法的。例如在18世紀(jì)和19世紀(jì)末期以前，基于印刷式的復(fù)制技術(shù)，人們不認(rèn)為將作品從一種語言翻譯成另一種語言，或者在原有作品的基礎(chǔ)上創(chuàng)作新作品，屬于侵犯作者的權(quán)利。后來，隨著作品國際貿(mào)易的發(fā)展，人們逐漸認(rèn)識到翻譯產(chǎn)生的作品并沒有脫離原有作品，應(yīng)當(dāng)獲得原作者的授權(quán)。同時，隨著對于舞臺表演的深入認(rèn)識，尤其是電影制作技術(shù)的普及，人們也逐漸認(rèn)識到將原有作品搬上舞臺表演，在原有作品的基礎(chǔ)上制作電影，應(yīng)當(dāng)獲得作者的授權(quán)。顯然，按照現(xiàn)代的作品保護(hù)制度，即使是在造紙術(shù)和印刷術(shù)的基礎(chǔ)上，作者也可以享有翻譯權(quán)和演繹權(quán)。

二、留聲機(jī)技術(shù)、電影技術(shù)、廣播技術(shù)與作品保護(hù)制度

雖然作品保護(hù)制度是在造紙術(shù)和印刷術(shù)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，但是作品傳播技術(shù)并沒有停滯不前。自19世紀(jì)末到20世紀(jì)末，人類相繼發(fā)明了留聲機(jī)技術(shù)、電影技術(shù)、廣播技術(shù)、數(shù)字化技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)。這些技術(shù)的發(fā)明和普及，一方面增加了作品的傳播方式，另一方面也擴(kuò)大了受保護(hù)的作品種類。至于產(chǎn)生于18世紀(jì)的作品保護(hù)制度，則不斷應(yīng)對一系列作品傳播技術(shù)的變革，從而使得相關(guān)的制度規(guī)則呈現(xiàn)了豐富多彩而又紛繁復(fù)雜的局面。本部分先論述留聲機(jī)技術(shù)、電影技術(shù)和廣播技術(shù)提出的挑戰(zhàn)，以及作品保護(hù)制度的應(yīng)對。至于數(shù)字化技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)則留待下一部分討論。

（一）留聲機(jī)技術(shù)與作品保護(hù)制度的應(yīng)對

留聲機(jī)由美國發(fā)明家愛迪生于1877年發(fā)明，并且迅速普及開來。在留聲機(jī)技術(shù)普及以前，人們要想聆聽一場音樂會或者觀賞一部歌劇，必須前往音樂廳或者劇院買票入場。演出一旦結(jié)束，演奏者或者表演者的活動也隨之而終止。然而，隨著留聲機(jī)技術(shù)的普及，表演者的聲音卻可以在相關(guān)的媒介上記錄下來，并且通過留聲機(jī)或者其他播放設(shè)備而再次播放。于是，很多社會公眾就可以不去音樂廳或者劇院而欣賞相關(guān)的表演。這樣，如何保護(hù)表演活動和表演者的權(quán)利，就擺在了作品保護(hù)制度的面前。

留聲機(jī)技術(shù)的不斷改進(jìn)，不但使得表演的聲音可以固定在唱片、磁帶等媒介上，而且使得錄音的復(fù)制或者翻錄也非常容易發(fā)生，因而有了充斥于市場上的大量非法復(fù)制或者翻錄的錄音制品。這雖然也損害了表演者的利益，但更多地是損害了錄音制作者的利益。因為，錄音制作者在制作錄音的過程中，不僅投入了大量的智力勞動、設(shè)備和資金，而且要獲得相關(guān)作品作者和表演者的授權(quán)，并支付相應(yīng)的報酬。這樣，如何保護(hù)錄音或者錄音制作者的權(quán)利，同樣擺在了作品保護(hù)制度的面前。

從技術(shù)的角度來看，表演者的表演活動和錄音制作者的智力勞動，以及相應(yīng)的資金投入，都凝聚在一件又一件的錄音之中。與此相應(yīng)，要想保護(hù)表演者和錄音制作者的權(quán)利，就應(yīng)當(dāng)從保護(hù)錄音人手?；蛘哒f，如何將錄音的保護(hù)納入作品保護(hù)制度，就是世界各國的立法者或者司法者面臨的一個問題。

在對錄音的保護(hù)方面，英美法系基于較低的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，一直將其作為“作品”予以保護(hù)。按照英國和美國的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，只要作者在創(chuàng)作作品的過程中投入了勞動、技能、判斷、努力，或者在創(chuàng)作作品的過程中流了汗水，或者付出了最低限度的創(chuàng)造性，就可以獲得版權(quán)保護(hù)。依據(jù)這個標(biāo)準(zhǔn)，表演者在表演作品的時候，錄音制作者在制作錄音的時候，都投入了足夠的獨(dú)創(chuàng)性，因而可以獲得版權(quán)保護(hù)。與此相應(yīng)，在英美法系國家，錄音以及相關(guān)的表演，都是作為錄音作品獲得保護(hù)的。例如，現(xiàn)行的英國《版權(quán)法》和美國《版權(quán)法》，都在規(guī)定受保護(hù)客體的時候，列舉了“錄音作品”。

在對錄音的保護(hù)方面，歐洲大陸法系則基于較高的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，對錄音和包含于其中的表演者的聲音，提供了“鄰接權(quán)”或者相關(guān)權(quán)的保護(hù)。按照大陸法系的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，作者在創(chuàng)作作品的過程中，應(yīng)當(dāng)投入必要的精神、情感、人格，才可以獲得作者權(quán)的保護(hù)。依據(jù)這個標(biāo)準(zhǔn)，表演者在表演作品的時候，錄音制作者在制作錄音的時候，雖然也有智力勞動的投入，但是達(dá)不到構(gòu)成作品的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，或者相關(guān)的錄音沒有體現(xiàn)足夠的表演者、錄制者的精神、情感和人格，因此不能作為作品獲得保護(hù)。與此相應(yīng)，為了保護(hù)表演和錄音的必要性，大陸法系創(chuàng)設(shè)了“鄰接權(quán)”的制度，其含義為表演者權(quán)和錄音制作者權(quán)是與作者權(quán)相鄰接的權(quán)利。例如，現(xiàn)行的法國《著作權(quán)法》和德國《著作權(quán)法》都有專門的鄰接權(quán)或者相關(guān)權(quán)的章節(jié)，其中就包含了對于表演者和錄音制作者的保護(hù)。

關(guān)于錄音的保護(hù)，還應(yīng)當(dāng)提到與之相關(guān)的一些國際公約。例如1961年締結(jié)的《保護(hù)表演者、錄音制品制作者和廣播組織國際公約》（羅馬公約）中，就明確規(guī)定了對于表演、錄音的保護(hù)。再如，締結(jié)于1971年的《保護(hù)錄音制品制作者防止未經(jīng)其許可復(fù)制其錄音制品公約》（日內(nèi)瓦公約），雖然側(cè)重點(diǎn)在于保護(hù)錄音制作者，但同時也保護(hù)了表演者的利益。此外，世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》，在第14條也具體規(guī)定了對于表演者、錄音制作者的保護(hù)。隨著這些國際公約的制定，對于表演和錄音的保護(hù)成為了成員國的義務(wù)。

（二）電影技術(shù)與作品保護(hù)制度的應(yīng)對

電影制作技術(shù)，于1 890年前后同時在法國、德國和美國發(fā)明。一開始的電影是無聲電影。到了1910年前后，又有人發(fā)明了配上聲音的技術(shù)，從而使得電影從無聲走向了有聲。隨著攝制技術(shù)的不斷發(fā)展，電影逐漸作為作品獲得了保護(hù)。說到電影技術(shù)的發(fā)明和普及，還不得不提到1839年由法國人達(dá)蓋爾發(fā)明的攝影技術(shù)。從技術(shù)上說，攝影是以相關(guān)的器械和感光材料記錄某種客觀形象，例如人物、自然景觀和社會現(xiàn)象。事實(shí)上，電影就是在攝影的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。具體說來，一張張的攝影是靜態(tài)的，但是如果讓許許多多個攝影畫面“活動”起來，就有了電影的產(chǎn)生。英文中的“motion picture”或者“movie”，就說明了這一點(diǎn)。

隨著攝影技術(shù)和電影技術(shù)的產(chǎn)生、普及，無論是英美的版權(quán)法體系，還是歐洲大陸的作者權(quán)法體系，都逐漸將攝影和電影納入了作品保護(hù)制度。顯然，這是作品傳播技術(shù)不斷發(fā)展所帶來的變革。這樣，在世界各國的作品保護(hù)制度中，除了原有的文字作品、美術(shù)作品、音樂戲劇作品之外，又增加了攝影作品和電影作品。然而由于認(rèn)識的原因，在對這兩類作品提供保護(hù)方面，并非一帆風(fēng)順。

例如，攝影作品是使用器械和感光材料記錄客觀現(xiàn)象，不同于文字、美術(shù)、音樂等作品的創(chuàng)作。與此相應(yīng)，拍攝者在創(chuàng)作攝影的時候，是否投入了足夠的獨(dú)創(chuàng)性，或者相關(guān)的攝影是否體現(xiàn)了拍攝者足夠的精神、情感、人格，就是一個值得懷疑的問題。正是由此出發(fā)，很多國家的作品保護(hù)制度，都是把攝影作品當(dāng)作不同于文字、美術(shù)、音樂作品而予以保護(hù)，并且設(shè)定了較短的保護(hù)期限。例如，《伯爾尼公約》雖然規(guī)定了攝影作品的保護(hù)，但是又規(guī)定成員國可以自行規(guī)定保護(hù)期限，但是不得短于自作品創(chuàng)作完成后的25年。顯然，這與其他作品的保護(hù)期限為作者有生之年加死后50年，形成了鮮明的對比。直到1996年的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》，才規(guī)定成員不再適用《伯爾尼公約》關(guān)于攝影作品保護(hù)期限的規(guī)定。這表明攝影作品的保護(hù)期限也是作者有生之年加死后50年。

又如，電影作品是指攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當(dāng)裝置放映或者以其他方式傳播的作品。在《伯爾尼公約》中，這稱之為“電影作品和以類似攝制電影的方法表達(dá)的作品”。由于這類作品既有滾動的畫面又有伴音，現(xiàn)在一般稱為“視聽作品”。例如，世界知識產(chǎn)權(quán)組織于2012年締結(jié)的《視聽表演北京條約》，就將這類作品稱為“視聽作品”。

電影作品是在攝影技術(shù)的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，同時又是多種作品的集合體，如何保護(hù)也成為很多國家探索的一個問題。例如，按照1911年的英國《版權(quán)法》，電影是作為“攝影作品”而予以保護(hù)的。直到1956年的英國《版權(quán)法》，才將電影規(guī)定為一類獨(dú)立的作品。同時，電影是一類集合作品，誰是電影作品的作者，也一直是困擾很多國家立法的一個問題。因為對文字、音樂、戲劇等作品，很容易確認(rèn)單個或者數(shù)個作者，從而明確權(quán)利的歸屬。然而在一部電影中，則會有劇本、音樂、美術(shù)等多種作品的體現(xiàn)，同時還有導(dǎo)演和演員的智力投入。后來，世界各國一度形成一種共識，電影作為一個整體，其作者應(yīng)當(dāng)是導(dǎo)演。至于電影中的劇本、音樂、美術(shù)等作品，則相應(yīng)的作者可以就其創(chuàng)作完成的部分享有獨(dú)立的權(quán)利。同時，為了電影的制作和發(fā)行，一部電影的整體經(jīng)濟(jì)權(quán)利，應(yīng)當(dāng)歸屬于制片人所有。同樣是基于電影是集合作品的特點(diǎn)，很多國家沒有像文字、美術(shù)、音樂作品那樣規(guī)定其保護(hù)期限，而是以公開放映或者創(chuàng)作完成的方式，規(guī)定了電影作品的保護(hù)期限。有鑒于此，《伯爾尼公約》第7條也規(guī)定，電影作品的保護(hù)期限為相關(guān)作品向公眾提供后的50年；如果沒有向公眾提供，則為作品創(chuàng)作完成后的50年。

（三）廣播技術(shù)與作品保護(hù)制度的應(yīng)對

這里所說的廣播技術(shù)，包括無線電廣播、電視廣播、衛(wèi)星廣播和有線廣播，但是不包括現(xiàn)在的互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)廣播。其中的無線電廣播技術(shù)1906年發(fā)明于美國，電視廣播技術(shù)1925年發(fā)明于英國。到了二十世紀(jì)六七十年代，又相繼產(chǎn)生了衛(wèi)星廣播和有線廣播。隨著這些廣播技術(shù)的普及和不斷改進(jìn)，各類作品尤其是電影作品，以及表演和錄音得以在更廣大的范圍內(nèi)傳播。事實(shí)上，經(jīng)由無線電廣播、電視廣播，以及衛(wèi)星廣播和有線廣播而傳播的，主要就是電影和錄音。

從技術(shù)的角度來看，各類廣播是以廣播信號的方式，將電影和錄音傳播給社會公眾。廣播組織在編排和播放節(jié)目的過程中，付出了大量的投資和智力勞動。一方面，廣播組織使用他人的作品、表演、錄音，要支付一定的費(fèi)用。即使是廣播組織播放自己制作的作品和錄音，同樣需要付出一定的投資和智力勞動。另一方面，廣播組織為了最大限度地吸引聽眾或者觀眾，還必須投入大量的人力和智力勞動，竭盡全力組織稿件和編排節(jié)目。由于廣播節(jié)目是通過廣播信號而傳播的，一些海盜式的電臺、電視臺卻可以未經(jīng)許可，以截取廣播信號的方式而轉(zhuǎn)播相關(guān)的廣播節(jié)目。這樣，如何保護(hù)廣播組織的利益，防止他人盜播相關(guān)的廣播節(jié)目，就成了擺在世界各國立法者面前的問題。

大體說來，在對廣播組織權(quán)益的保護(hù)方面，主要有兩種模式，即保護(hù)廣播信號的模式和保護(hù)節(jié)目內(nèi)容的模式。在這方面，歐洲大陸的作者權(quán)法體系，基于作品構(gòu)成上較高的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，采取了廣播信號的保護(hù)模式。具體說來，廣播組織在編排和制作廣播節(jié)目的時候，雖然有相關(guān)自然人智力勞動的投入，但是遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到構(gòu)成作品的獨(dú)創(chuàng)性要求。于是，作者權(quán)法體系將廣播組織權(quán)益的保護(hù)，納入了鄰接權(quán)或者相關(guān)權(quán)的體系。這與表演者權(quán)和錄音制作者權(quán)屬于鄰接權(quán)類似。而且，作者權(quán)法體系在保護(hù)廣播組織權(quán)益的時候，將受保護(hù)的客體放在了廣播組織發(fā)射的廣播信號上。因為，廣播組織所有的投資和相關(guān)人員的智力勞動，都體現(xiàn)在了其編排和制作的廣播節(jié)目上。而所有的廣播節(jié)目，又都是通過廣播組織發(fā)射的廣播信號而提供給社會公眾的。事實(shí)上，那些盜版電臺或者電視臺，也是通過截取廣播信號而轉(zhuǎn)播他人廣播節(jié)目的。

至于英美的版權(quán)法體系，基于作品構(gòu)成上較低的獨(dú)創(chuàng)性要求，則采取了內(nèi)容保護(hù)的模式。具體說來，廣播組織使用的他人作品、表演和錄音（錄音作品）屬于作品，廣播組織自己制作的作品、錄音也屬于作品。即使是廣播組織選擇、編排的廣播節(jié)目，仍然屬于匯編作品。這樣，從作品的角度人手，版權(quán)法體系就提供了對于廣播組織權(quán)益的保護(hù)。例如英國《版權(quán)法》保護(hù)的作品，不僅包括了文字、音樂、電影等作品，而且包括了錄音作品和廣播作品。這樣，無論是其他作者的作品和錄音，還是廣播組織的廣播節(jié)目，都可以作為“作品”獲得保護(hù)。如果發(fā)生了他人的盜播，則可以通過未經(jīng)許可而使用作品的方式主張權(quán)利，進(jìn)而獲得相應(yīng)的法律救濟(jì)。又如，美國《版權(quán)法》規(guī)定了錄音作品和電影或者其他視聽作品的保護(hù)。如果相關(guān)的廣播是聲音的廣播，例如無線電廣播，可以作為“錄音作品”獲得保護(hù)。如果相關(guān)的廣播是聲音和圖像結(jié)合在一起的廣播，例如電視廣播，則可以作為電影作品或者其他視聽作品獲得保護(hù)。與此相應(yīng)，廣播節(jié)目也是通過錄音作品、電影作品而獲得了保護(hù)。

在對廣播組織權(quán)益的保護(hù)方面，國際上還于1961年締結(jié)了《保護(hù)表演者、錄音制品制作者和廣播組織國際公約》（《羅馬公約》），其中就規(guī)定了對于廣播組織權(quán)利的保護(hù)。包括禁止他人未經(jīng)許可轉(zhuǎn)播其廣播、固定其廣播和復(fù)制其廣播。不過，《羅馬公約》是一個與《伯爾尼公約》平行的公約。具體說來，《伯爾尼公約》提供的是對文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的保護(hù)，而《羅馬公約》則提供對不構(gòu)成作品的表演、錄音和廣播的保護(hù)。顯然，《羅馬公約》體現(xiàn)了歐洲大陸作者權(quán)法體系，而非英美版權(quán)法體系的思維。值得注意的是，《羅馬公約》所說的“廣播”，具體是指廣播組織發(fā)射的廣播信號。關(guān)于這個問題，締結(jié)于1974年的《布魯塞爾衛(wèi)星轉(zhuǎn)播載有節(jié)目內(nèi)容信號的公約》，則明確了受到保護(hù)的是載有節(jié)目內(nèi)容的“廣播信號”。

值得一提的是，世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》則在版權(quán)法體系和作者權(quán)法體系不同保護(hù)模式的基礎(chǔ)上，做出了一個折中的規(guī)定。根據(jù)其第14條第3款，廣播組織有權(quán)禁止未經(jīng)其許可而轉(zhuǎn)播其廣播節(jié)目、固定其廣播節(jié)目和復(fù)制已經(jīng)固定的廣播節(jié)目。這是對于《羅馬公約》相關(guān)規(guī)定的重述，反映了作者權(quán)法體系的思維。在此基礎(chǔ)之上，第14條第3款又規(guī)定，如果某些成員沒有授予廣播組織上述權(quán)利，則應(yīng)當(dāng)依照《伯爾尼公約》的相關(guān)規(guī)定，賦予廣播內(nèi)容之版權(quán)所有人以權(quán)利，有可能制止相關(guān)的轉(zhuǎn)播、固定和復(fù)制的行為。

以上是關(guān)于錄音技術(shù)、電影技術(shù)和廣播技術(shù)對于作品保護(hù)制度挑戰(zhàn)和應(yīng)戰(zhàn)的討論。顯然，作品保護(hù)制度對于這些傳播技術(shù)的應(yīng)戰(zhàn)，不僅增加了作品的種類和鄰接權(quán)制度，而且增加了作者可以享有的權(quán)利。例如按照《伯爾尼公約》，作者不僅享有復(fù)制權(quán)（隱含發(fā)行權(quán)）、演繹權(quán)、翻譯權(quán)和朗誦權(quán)，而且享有了公開表演其作品的權(quán)利（表演權(quán)，包括舞臺表演和機(jī)械表演），通過無線和有線方式廣播其作品的權(quán)利（廣播權(quán)），攝制電影權(quán)。事實(shí)上，按照作品保護(hù)制度的基本原理，某一作品有多少種傳播方式，作者就應(yīng)當(dāng)享有多少種權(quán)利。例如在印刷復(fù)制和發(fā)行的技術(shù)條件下，作者就其作品的傳播可以享有復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)。而在錄音技術(shù)、電影技術(shù)和廣播技術(shù)產(chǎn)生之后，作者可以就這些方式的作品傳播而享有權(quán)利。

三、數(shù)字技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)與作品保護(hù)制度

說到數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，首先應(yīng)當(dāng)提及計算機(jī)技術(shù)。大體說來，計算機(jī)發(fā)明于20世紀(jì)40年代末期，到了50年代逐步進(jìn)入了商業(yè)性使用的時代。計算機(jī)可以分為硬件和軟件。其中的硬件，先后經(jīng)歷了電子管、晶體管和集成電路的發(fā)展階段。其中的軟件，是由一系列0和1的編碼構(gòu)成，可以驅(qū)動硬件完成相應(yīng)的計算任務(wù)。到了20世紀(jì)70年代，軟件產(chǎn)業(yè)迅速發(fā)展，開發(fā)出了一系列可以執(zhí)行不同任務(wù)、達(dá)到不同目的的軟件。而當(dāng)若干臺計算機(jī)通過通訊線路連接在一起的時候，就形成了計算機(jī)的“互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)”，深刻地影響了人類社會的通訊方式。

隨著計算機(jī)技術(shù)、數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅速發(fā)展和普及，不僅使得所有的作品和表演、錄音、廣播可以在空前廣泛的范圍內(nèi)傳播，而且對于作品保護(hù)制度提出了一系列挑戰(zhàn)。其中的挑戰(zhàn)主要體現(xiàn)在三個方面，即作品的數(shù)字化、技術(shù)措施和權(quán)利管理信息的保護(hù)，以及如何追究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的侵權(quán)責(zé)任。下面分別論述。

（一）作品的數(shù)字化

在計算機(jī)技術(shù)的條件下，所有的作品，包括表演、錄音和廣播都可以數(shù)字化，從而便于存儲、傳播和獲得。一方面，即使是計算機(jī)技術(shù)產(chǎn)生以前就存在的作品、表演、錄音和廣播，包括那些古老的從來沒有獲得過保護(hù)的作品，都可以予以數(shù)字化。另一方面，自計算機(jī)技術(shù)普及以后，絕大多數(shù)新近創(chuàng)造的作品、表演、錄音和廣播，都是以數(shù)字化的方式而產(chǎn)生的。在這方面，甚至是那些不受保護(hù)的表達(dá)，例如官方文件、單純消息，以及歷法、通用數(shù)表、通用表格和公式，也是以數(shù)字化的方式而存在的。

然而，將作品、表演、錄音和廣播予以數(shù)字化，或者以數(shù)字化的方式而存儲、傳播，其本身并不構(gòu)成新的作品、表演、錄音和廣播。從歷史的發(fā)展來看，人類所創(chuàng)作的作品，曾經(jīng)體現(xiàn)在洞穴的墻壁、甲骨、青銅器、絹帛、簡牘、石碑、紙張上，表演和錄音曾經(jīng)體現(xiàn)在塑膠唱片、磁帶上。到了計算機(jī)技術(shù)普及以后，所有的作品、表演、錄音和廣播，則可以存儲于計算機(jī)內(nèi)存或者其他設(shè)備上，并且顯示在計算機(jī)終端上。數(shù)字化僅僅表明，作品和表演、錄音、廣播只是轉(zhuǎn)換了存儲和顯示的方式。關(guān)于這一點(diǎn)，1996年締結(jié)的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》在其第2條的“議定聲明”中就說，不言而喻，在電子媒體中以數(shù)字形式儲存受保護(hù)的作品，構(gòu)成《伯爾尼公約》第9條意義上的復(fù)制。

同時，作品的數(shù)字化，包括使用各種計算機(jī)程序和工具創(chuàng)作作品，也沒有改變作品應(yīng)當(dāng)由自然人創(chuàng)作的基本原則。例如在英美法系方面，英國《版權(quán)法》第9條規(guī)定，作者是指創(chuàng)造作品的人（person）。按照美國《憲法》第1條第8款第3項，國會有權(quán)保障作者（authors）在有限的期限內(nèi)，就他們的作品享有權(quán)利。美國《版權(quán)法》第102條也規(guī)定，版權(quán)保護(hù)給予作者創(chuàng)造的具有獨(dú)創(chuàng)性的作品。又如在大陸法系方面，《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》第111條同樣規(guī)定，智力作品的作者，基于其創(chuàng)作作品的事實(shí)，就該作品享有專有權(quán)利，包括精神權(quán)利和經(jīng)濟(jì)權(quán)利。在這方面，歐洲大陸的很多專家學(xué)者都強(qiáng)調(diào)，只有有血有肉的自然人（flesh-and-blood creators）才可以創(chuàng)作作品，進(jìn)而享有作者權(quán)。延續(xù)這一思路，歐盟于1991年發(fā)布的《計算機(jī)程序保護(hù)指令》和1996年發(fā)布的《數(shù)據(jù)庫保護(hù)指令》都明確規(guī)定，創(chuàng)作計算機(jī)程序或者創(chuàng)作數(shù)據(jù)庫的作者，是指一個自然人或者一群自然人（a natural person or a group of naturalpersons）。

然而，在自然人創(chuàng)作作品并且享有作者權(quán)的問題上，近年來我國的一些專家學(xué)者似乎迷失了方向，提出了“人工智能作品”“人工智能作者”的概念。他們甚至認(rèn)為，人工智能生成的文字、圖片等表達(dá)具有“獨(dú)創(chuàng)性”，可以構(gòu)成作品而受到保護(hù)。受到這類專家學(xué)者的影響，個別法院也做出判決，認(rèn)為人工智能生成物可以構(gòu)成作品，并且美其名日考慮了產(chǎn)業(yè)的需要。然而，無論是按照作者權(quán)法體系，還是按照版權(quán)法體系，筆者認(rèn)為這類說法和判決都是有待商榷的。首先，只有血有肉的自然人才可以創(chuàng)作作品，作者只能是自然人。其次，自然人在創(chuàng)作作品的過程中，必然會付出自己的智力勞動，從而創(chuàng)作出體現(xiàn)有作者獨(dú)特勞動、技能、判斷的作品，或者體現(xiàn)有作者獨(dú)特精神、情感、人格的作品。在這里，如果離開了作者或者有血有肉的自然人，顯然沒有“獨(dú)創(chuàng)性”存在的空間。事實(shí)上，“人工智能作品”“人工智能作者”本身就是偽概念?；蛟S我們應(yīng)當(dāng)考慮產(chǎn)業(yè)的需要和利益，但這絕對不是在《著作權(quán)法》的范疇之內(nèi)。

毫無疑問，計算機(jī)技術(shù)的發(fā)展，尤其是一些智能軟件的推出，既方便了作品的創(chuàng)作，又在某種程度上改變了作品創(chuàng)作的方式。然而這并不導(dǎo)致智能軟件可以創(chuàng)作作品的結(jié)果。歸根結(jié)底，計算機(jī)是“人”發(fā)明和改進(jìn)的，軟件是“人”編寫的，數(shù)據(jù)庫是“人”匯編的，一些智能軟件的預(yù)先訓(xùn)練（pre-trained）是由“人”實(shí)施的，而輸入某些關(guān)鍵字詞，從而使得智能軟件生成了圖片、文字的，仍然是“人”。人工智能并沒有脫離自然人而獨(dú)立存在。如果有人運(yùn)用智能軟件，例如輸入關(guān)鍵詞而產(chǎn)生了圖片、文字的時候，我們首先應(yīng)當(dāng)提出的疑問是，這些圖片、文字是否由自然人創(chuàng)作而完成。如果這類圖片、文字是由自然人運(yùn)用人工智能的工具而創(chuàng)作完成的，則我們應(yīng)當(dāng)繼續(xù)提出疑問，這些圖片、文字是否體現(xiàn)了自然人的勞動、技能、判斷和努力，是否體現(xiàn)了自然人的精神、情感、人格。顯然在絕大多數(shù)情況下，人工智能生成的圖片、文字等，都達(dá)不到這樣的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，不能作為作品獲得版權(quán)法或者作者權(quán)法的保護(hù)。顯然，這也是美國版權(quán)局一再拒絕將人工智能生成物登記為作品的道理。

（二）技術(shù)措施與權(quán)利管理信息

在作品保護(hù)制度產(chǎn)生以前，作品一旦創(chuàng)作出來就處于公有領(lǐng)域之中。而在作品保護(hù)制度產(chǎn)生以后，國家和社會則在作品、表演、錄音和廣播上“設(shè)定”了相應(yīng)的權(quán)利，如果他人未經(jīng)權(quán)利人許可而使用了作品、表演、錄音和廣播，則權(quán)利人可以獲得法院或者其他國家權(quán)力機(jī)關(guān)的法律救濟(jì)。而在計算機(jī)技術(shù)和數(shù)字技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)普及以后，作品保護(hù)制度又將技術(shù)措施和權(quán)利管理信息的保護(hù)納入進(jìn)來。

先來看技術(shù)措施。如前所述，作品保護(hù)制度是通過在作品、表演、錄音和廣播上設(shè)定權(quán)利而予以保護(hù)的。然而在數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的條件下，僅僅設(shè)定這類權(quán)利是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。因為，數(shù)字化的作品、表演、錄音和廣播可以在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上廣泛傳播，并且為很多網(wǎng)絡(luò)使用者下載、觀看、聆聽。在這種情況下，如果有人未經(jīng)權(quán)利人許可，上傳了相關(guān)的作品、表演、錄音和廣播，權(quán)利人也很難發(fā)現(xiàn)和主張權(quán)利。于是，很多權(quán)利人設(shè)置了限制訪問的“門禁”、密碼、需要解密的視頻，以及可以跟蹤相關(guān)作品、表演、錄音和廣播的水印等。顯然，在采取了這樣的技術(shù)措施之后，作品、表演、錄音和廣播獲得了更為有力的保護(hù)。然而，隨著技術(shù)措的出現(xiàn)，又出現(xiàn)了一些破解、規(guī)避他人技術(shù)措施的技術(shù)，從而妨礙了對于權(quán)利人的保護(hù)。正是由此出發(fā)，對于技術(shù)措施的保護(hù)就納入了作品保護(hù)制度之中。

在這方面，首先是在1996年的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》中，規(guī)定了對于技術(shù)措施的保護(hù)。根據(jù)規(guī)定，締約方應(yīng)當(dāng)采取法律措施，保護(hù)權(quán)利人在作品、表演、錄音上設(shè)定的技術(shù)措施，防止他人未經(jīng)許可而加以規(guī)避。根據(jù)相關(guān)的資料，在制定這兩個條約時，曾經(jīng)打算將主要用于規(guī)避技術(shù)措施的設(shè)備也予以禁止，但由于成員國意見不一而沒有納入條約之中。然而在此之后，世界主要國家的立法，都是從行為和設(shè)備的角度，規(guī)定了對于技術(shù)措施的保護(hù)。在這方面，我國于2006年制定的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》，也是從禁止規(guī)避行為和禁止主要用于規(guī)避的設(shè)備的角度，規(guī)定了對于技術(shù)措施的保護(hù)。到了2020年修訂《著作權(quán)法》，仍然沿襲了這一規(guī)定。

再來看權(quán)利管理信息。在傳統(tǒng)的復(fù)制、發(fā)行技術(shù)條件下，權(quán)利人會在作品、錄音的復(fù)制件上打上版權(quán)標(biāo)記或者錄音標(biāo)記，以及說明權(quán)利人的姓名、復(fù)制件的出版者、出版年份和銷售價格等。這就是今天所說的權(quán)利管理信息。顯然，在傳統(tǒng)的作品傳播技術(shù)之下，作品復(fù)制件和錄音復(fù)制件上的這類信息很難更改。即使有人強(qiáng)行更改，也會留下一定的痕跡。然而在計算機(jī)技術(shù)的條件下，與作品、表演、錄音和廣播的數(shù)字化一樣，這類權(quán)利管理信息也采取了數(shù)字化的形式，并且與作品、錄音的復(fù)制件在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上廣泛傳播。由于這些權(quán)利管理信息是數(shù)字化的，又很容易為他人篡改、刪除，而且不留痕跡。正是由此出發(fā)，作品保護(hù)制度也將權(quán)利管理信息的保護(hù)納入進(jìn)來。

在這方面，首先規(guī)定權(quán)利管理信息的也是1996年的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》。根據(jù)規(guī)定，成員國有義務(wù)保護(hù)權(quán)利人就作品、表演和錄音設(shè)定的權(quán)利管理信息，包括禁止他人刪除或者篡改權(quán)利管理信息，禁止向公眾提供明知電子信息已經(jīng)被刪除或者篡改的作品、表演和錄音。顯然，這個規(guī)定既涉及了刪除或者篡改的行為，也涉及了不得提供權(quán)利管理信息已經(jīng)被刪除或者篡改的作品、表演和錄音。隨后，世界多個國家和地區(qū)的立法，包括美國、日本、歐盟的立法，都是從兩個方面規(guī)定了對于權(quán)利管理信息的保護(hù)。在這方面，我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》第五十一條，也是從禁止刪除、篡改權(quán)利管理信息，禁止提供權(quán)利管理信息已經(jīng)被刪除、篡改的作品、表演、錄音和廣播兩個方面，提供了對權(quán)利管理信息的保護(hù)。

盡管在數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的環(huán)境下，技術(shù)措施和權(quán)利管理信息對于作品、表演、錄音和廣播的保護(hù)具有非常重要的意義，但卻不屬于作者權(quán)和相關(guān)權(quán)的范疇。因為，作者權(quán)是基于“作品”而產(chǎn)生的，相關(guān)權(quán)是基于“表演、錄音、廣播”而產(chǎn)生的。至于技術(shù)措施，則是用于保護(hù)作品、表演、錄音和廣播的手段，權(quán)利管理信息也是附加于作品、表演、錄音和廣播上的信息，與作者權(quán)或者相關(guān)權(quán)無關(guān)。與此相應(yīng)，使用“技術(shù)措施權(quán)”“權(quán)利信息管理權(quán)”的說法就是錯誤的。在這方面，《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》的規(guī)定方式也說明了這一點(diǎn)。以前者為例，條約第1條至第10條是關(guān)于作者權(quán)利的規(guī)定，而在第11條規(guī)定了技術(shù)措施的保護(hù)，在第12條規(guī)定了權(quán)利管理信息的保護(hù)?！妒澜缰R產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》的結(jié)構(gòu)也大致如此。而且，兩個條約在規(guī)定對于技術(shù)措施和權(quán)利管理信息的時候，都使用了“關(guān)于技術(shù)措施的義務(wù)”和“關(guān)于權(quán)利管理信息的義務(wù)”，從而表明保護(hù)技術(shù)措施和權(quán)利管理信息是成員國的義務(wù)。

在1996年締結(jié)《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》的時候，人們曾經(jīng)認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中對于作品、表演和錄音予以保護(hù)，一個核心的問題是對技術(shù)措施和權(quán)利管理信息的保護(hù)。如果不能有效和有力地保護(hù)技術(shù)措施和權(quán)利管理信息，則相關(guān)作品、表演、錄音在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上的傳播就會陷入無序的狀態(tài)，權(quán)利人所享有的版權(quán)和相關(guān)權(quán)也將在很大的程度上失去意義。然而自1996年以來，世界各國卻很少有涉及技術(shù)措施和權(quán)利管理信息的案件發(fā)生。這是因為隨著互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)傳播模式的不斷變化和豐富，作品、表演、錄音和廣播在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上傳播的途徑很多，使用者不去規(guī)避技術(shù)措施，不去刪除或者篡改權(quán)利管理信息，也可以從不同的途徑獲得自己所需要的作品、表演、錄音和廣播。這樣，對技術(shù)措施和權(quán)利管理信息予以保護(hù)的緊迫性就大大降低了。

（三）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商責(zé)任

在傳統(tǒng)的傳播技術(shù)條件下，傳播作品的主要是出版者、表演者、錄音制作者和廣播組織。而在數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的條件下，各種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，例如傳輸服務(wù)提供者、儲存空間服務(wù)提供者、搜索服務(wù)提供者、鏈接服務(wù)提供者，也參與了作品的傳播。與此相應(yīng)，在數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的條件下，侵犯作者權(quán)或者版權(quán)的行為又與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商聯(lián)系在了一起。從侵權(quán)的形態(tài)來看，分散的網(wǎng)絡(luò)用戶可能未經(jīng)許可而將他人享有權(quán)利的作品、表演、錄音和廣播，上傳到互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上，并且予以廣泛傳播，這屬于直接侵權(quán)的行為。同時，各種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，包括傳輸服務(wù)、儲存空間服務(wù)、搜索服務(wù)和鏈接服務(wù)提供者，又會以各種方式幫助這些侵權(quán)作品、表演、錄音和廣播在網(wǎng)絡(luò)上傳播，由廣泛的社會公眾瀏覽、聆聽和下載，這屬于幫助侵權(quán)的行為。在新的侵權(quán)形態(tài)下，由于直接侵權(quán)者人數(shù)眾多，具有分散和隱秘的特點(diǎn)，權(quán)利人很難一一發(fā)現(xiàn)和追究其責(zé)任。至于各種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商則處于公眾的視野中，使得權(quán)利人很容易追究其幫助侵權(quán)的責(zé)任。而且，如果通過侵權(quán)訴訟迫使相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商采取必要的措施，又可以在很大的程度上遏制直接侵權(quán)行為，達(dá)到有效保護(hù)權(quán)利人的目的。

在傳統(tǒng)的作品傳播技術(shù)條件下，權(quán)利人為了維護(hù)自己的利益，也可以追究第三人，例如出版者、表演團(tuán)體、錄音公司和廣播公司的侵權(quán)責(zé)任。在通常情況下，法院都會判決共同侵權(quán)者或者幫助侵權(quán)者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，尤其是損害賠償?shù)呢?zé)任。然而，如果將這一做法直接適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，責(zé)令網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商停止侵權(quán)，則相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)將難以存在。這樣，如何平衡權(quán)利人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的利益，進(jìn)而讓社會公眾可以通過網(wǎng)絡(luò)獲得作品、表演、錄音和廣播，就成了世界各國的立法者和司法者著力探索的一個問題。在這方面，歐美國家經(jīng)過探索，逐步發(fā)展出了一套制度，規(guī)定在一定條件下可以免除網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的侵權(quán)責(zé)任。這就是通常所說的“避風(fēng)港制度”。

首先是美國于1998年制定的《數(shù)字千年版權(quán)法》（DMCA），總結(jié)司法的探索，就臨時傳輸、系統(tǒng)緩存、信息存儲和信息定位，規(guī)定了避風(fēng)港制度。其中的臨時傳輸和系統(tǒng)緩存，是指在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供的作品傳輸服務(wù)中，由于技術(shù)的原因而產(chǎn)生了一系列作品的復(fù)制件。對于這類臨時復(fù)制，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。其中的信息存儲和信息定位，是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供了作品的存儲空間，或者鏈接了侵權(quán)作品，應(yīng)當(dāng)在明知或者應(yīng)知的情況下承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。而且，即使是在不知或者不應(yīng)當(dāng)知道的情形下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在接到權(quán)利人的通知之后，也應(yīng)當(dāng)刪除侵權(quán)內(nèi)容或者與侵權(quán)內(nèi)容相關(guān)的鏈接。這就是通常所說的“通知與刪除”，系針對信息存儲和信息定位而言。在這方面，歐盟于2000年發(fā)布的《電子商務(wù)指令》和2001年發(fā)布的《信息社會版權(quán)指令》中也做了大體相同的規(guī)定。例如，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商僅僅提供傳輸通道的服務(wù)，可以不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。又如，在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供存儲空間服務(wù)和搜索服務(wù)的情況下，只要符合不知或者不應(yīng)當(dāng)知道的條件，也可以不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。而且，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)當(dāng)在知道侵權(quán)內(nèi)容的情況下，迅速移除相關(guān)的內(nèi)容。

關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的責(zé)任，我國于2006年制定的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》，也做出了與美國和歐盟基本相同的規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供自動接人服務(wù)，包括為了提高傳輸效率，對于由此而產(chǎn)生的自動復(fù)制，不承擔(dān)賠償責(zé)任。又據(jù)規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供信息存儲空間、搜索或者鏈接服務(wù)，在不知或者不應(yīng)當(dāng)知道的情況下，不承擔(dān)賠償責(zé)任。但是在接到權(quán)利人的通知后應(yīng)當(dāng)刪除侵權(quán)內(nèi)容，或者斷開與侵權(quán)內(nèi)容的鏈接。

就中國的情形來看，“避風(fēng)港制度”的實(shí)踐出現(xiàn)了喜憂參半的結(jié)果。一方面，在避風(fēng)港制度的護(hù)佑之下，各類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商蓬勃發(fā)展，極大地促進(jìn)了電子商務(wù)的發(fā)展，包括作品、表演、錄音和廣播的廣泛傳播。另一方面，避風(fēng)港制度似乎又放縱了侵犯版權(quán)（包括了相關(guān)權(quán)）和侵犯商標(biāo)權(quán)的情形。在具體的商業(yè)實(shí)踐中，各類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商充分利用“避風(fēng)港”制度，既為自己的發(fā)展贏得了巨大的空間．又為各類侵權(quán)行為大開方便之門。例如，提供網(wǎng)絡(luò)交易空間的服務(wù)商，通常會在網(wǎng)站上公布格式合同，要求參與交易的用戶不得在商業(yè)活動中侵犯他人的權(quán)利，包括商標(biāo)權(quán)和版權(quán)。而且一旦商標(biāo)權(quán)人、版權(quán)權(quán)利人進(jìn)行投訴，他們又會迅速刪除侵權(quán)的內(nèi)容，或者斷開相關(guān)的鏈接。這樣，即使在權(quán)利人提起的訴訟中，法院也會判決網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者免除賠償責(zé)任。因為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的做法符合避風(fēng)港的規(guī)定，對于用戶的侵權(quán)行為不知或者不應(yīng)當(dāng)知道，以及及時刪除了侵權(quán)內(nèi)容或者斷開了與侵權(quán)內(nèi)容的鏈接。但實(shí)際的情形是，很多權(quán)利人，尤其是版權(quán)權(quán)利人，既沒有發(fā)出侵權(quán)警告，更沒有前往法院提起侵權(quán)之訴。這樣，侵犯他人版權(quán)的作品、表演、錄音和廣播，就會充斥于網(wǎng)絡(luò)之上，供社會公眾免費(fèi)瀏覽、觀賞、聆聽或者下載。

顯然，如何針對中國的網(wǎng)絡(luò)傳播現(xiàn)實(shí)，探討版權(quán)保護(hù)的有力方式，尤其是各類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任，包括侵權(quán)責(zé)任的方式和程度，仍然是擺在專家學(xué)者、立法者和司法者面前的一個重要課題。

結(jié)語

作品保護(hù)制度是在作品傳播技術(shù)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生和發(fā)展的。在作品以講誦、鐫刻和傳抄而傳播的年代，不可能有作品保護(hù)制度的產(chǎn)生。而造紙術(shù)和印刷術(shù)則為作品傳播制度的誕生提供了技術(shù)基礎(chǔ)。無論是英美的版權(quán)法體系，還是歐洲大陸的作者權(quán)法體系，都是在造紙術(shù)和印刷術(shù)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生和發(fā)展起來的。自17世紀(jì)以后，作品傳播技術(shù)不斷更新和發(fā)展，經(jīng)歷了留聲機(jī)技術(shù)、攝影技術(shù)、電影制作技術(shù)和廣播技術(shù)的階段，并且對作品保護(hù)制度提出了一次又一次挑戰(zhàn)，而作品保護(hù)制度也在應(yīng)戰(zhàn)的過程中得以完善和發(fā)展，呈現(xiàn)出豐富多彩的樣態(tài)。

自20世紀(jì)50年代以來，隨著計算機(jī)技術(shù)，尤其是其中的數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展，再一次向作品保護(hù)制度發(fā)起了挑戰(zhàn)。目前，作品保護(hù)制度，無論是英美的版權(quán)法體系，還是歐洲大陸的作者權(quán)法體系，仍然在不斷地應(yīng)戰(zhàn)和調(diào)整之中。顯然從歷史的角度來看，數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提出的挑戰(zhàn)，不是作品保護(hù)制度發(fā)展中的第一次，也絕對不會是最后一次。至少，在20世紀(jì)80年代末期，我們不知道互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)為何物，也沒有預(yù)料到數(shù)字技術(shù)如此地普及，幾乎滲透到了人類社會的方方面面。同樣的道理，今天的我們也很難預(yù)料未來會有什么樣的作品傳播技術(shù)出現(xiàn)，會對作品保護(hù)制度提出怎樣的挑戰(zhàn)。

新中國《著作權(quán)法》于1991年開始施行，并且在隨后制定了《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》《著作權(quán)集體管理條例》，以及《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》。至少是在起草《著作權(quán)法》及其實(shí)施條例的過程中，我們大體接受了世界各國的作品保護(hù)制度針對于此前的作品傳播技術(shù)所作出的調(diào)整。例如，我國1990年《著作權(quán)法》規(guī)定了攝影作品、電影作品、計算機(jī)程序作品可以獲得保護(hù)，而不限于文字、音樂、美術(shù)等作品。又如，按照1990年《著作權(quán)法》，作者不僅享有復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)，而且享有表演權(quán)（通過舞臺表演和機(jī)械表演傳播作品）、播放權(quán)（通過無線電廣播和電視廣播傳播作品），以及攝制電影權(quán)。到了2006年制定《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》，我們又參考了1996年的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》，以及美國1998年的《數(shù)字千年版權(quán)法》和歐盟2001年的《信息社會版權(quán)指令》，并且在很大程度上接受了國際上已有的規(guī)定。

從這個意義上說，直到20世紀(jì)末和21世紀(jì)初，我們才與歐美和日本等國一道探討如何應(yīng)對數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)對于作品保護(hù)制度的挑戰(zhàn)，以及如何針對中國的獨(dú)特國情做出制度上和實(shí)踐上的調(diào)整。顯然是因為此前缺乏應(yīng)對作品傳播技術(shù)挑戰(zhàn)的經(jīng)驗，在數(shù)字化、技術(shù)措施和權(quán)利管理信息、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商責(zé)任三個方面，我們很多專家學(xué)者似乎過多地關(guān)注了數(shù)字化的問題，甚至提出了“人工智能作品”“人工智能作者”的術(shù)語。一些法院也做出了個別似是而非的判決。這樣，在應(yīng)對數(shù)字技術(shù)對于作品保護(hù)制度挑戰(zhàn)的問題上，與歐美、日本的同行相比，一些專家學(xué)者和法官似乎走人了歧途。至少在本文作者看來，智能型的計算機(jī)程序包括人工智能程序，不過是一種工具。人們可以利用這類程序創(chuàng)造作品，也可以使用這類程序侵犯他人的版權(quán)。所謂的“人工智能作品”和“人工智能作者”，本身就是一個偽命題。

如前所述，在數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的條件下，對于作品保護(hù)制度的挑戰(zhàn)主要體現(xiàn)在三個方面，即數(shù)字化，技術(shù)措施和權(quán)利管理信息的保護(hù)，以及如何界定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的責(zé)任。如果作品的數(shù)字化不是問題，技術(shù)措施和權(quán)利管理信息的保護(hù)在實(shí)踐中也沒有發(fā)生太大的問題，那么就有效而有力地保護(hù)版權(quán)和相關(guān)權(quán)而言，我們就應(yīng)當(dāng)更多地關(guān)注網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。

筆者看來，我們至少可以關(guān)注兩個途徑。一是充分發(fā)揮版權(quán)集體管理組織的作用，針對某些網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的商業(yè)模式提起訴訟和追究其共同侵權(quán)的責(zé)任，從而促使這些網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商改進(jìn)其商業(yè)模式。在這方面，歐盟及其成員國法院的判決顯示，針對各類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提起侵權(quán)訴訟的，主要是相關(guān)的版權(quán)集體管理組織。二是要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商承擔(dān)更為嚴(yán)格的侵權(quán)責(zé)任，包括更為嚴(yán)格的共同侵權(quán)責(zé)任。只要網(wǎng)絡(luò)用戶侵犯了他人的版權(quán)，盡管有事先的格式合同和事后的及時刪除或者斷開鏈接，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的損害賠償責(zé)任。在這方面，日本法院的相關(guān)判決通常認(rèn)定，實(shí)施幫助侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，與直接侵權(quán)人一道侵犯了他人的版權(quán)，應(yīng)當(dāng)同樣承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，包括損害賠償?shù)呢?zé)任。