周家濤，夏文忠

（杭州師范大學(xué)，浙江 杭州 311121；浙江金道律師事務(wù)所，浙江 杭州 310012）

自首制度是我國對(duì)刑事犯罪實(shí)行寬嚴(yán)相濟(jì)司法政策的具體化之一，其立法目的除了提高司法效率、降低司法成本、及時(shí)修復(fù)受損的社會(huì)矛盾和預(yù)防犯罪分子再犯罪，還包括刑法的教育感召目的，期望犯罪分子能主動(dòng)投案、如實(shí)供述、認(rèn)罪伏法、悔過自新。盡管最高人民法院已經(jīng)出臺(tái)《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）以及《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》），但目前學(xué)界以及實(shí)務(wù)界對(duì)于“如實(shí)供述”的理解、認(rèn)定仍存在諸多疑問，故本文基于自首的立法目的，試圖厘清影響自首中“如實(shí)供述”成立的多個(gè)問題或條件。

一、第一次接受訊問沒有如實(shí)供述是否會(huì)影響自首的成立

關(guān)于“如實(shí)供述”時(shí)間點(diǎn)的問題，學(xué)界目前存在兩種不同的觀點(diǎn)，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為犯罪分子應(yīng)當(dāng)在第一次接受訊問的時(shí)候就將其所知道的全部犯罪事實(shí)向司法機(jī)關(guān)交代清楚［1］；第二種觀點(diǎn)是若犯罪分子在一審判決前能如實(shí)供述的，就可以認(rèn)定為如實(shí)供述［2］。

不可否認(rèn)，在司法實(shí)務(wù)活動(dòng)中，為了實(shí)現(xiàn)自首制度效益最大化，提高司法機(jī)關(guān)的辦案效率，一般傾向于使用第一種觀點(diǎn)。但本文認(rèn)為，要求犯罪分子在第一次被訊問時(shí)就“應(yīng)說盡說”明顯不合理，更有違背人之本性的嫌疑。該觀點(diǎn)只認(rèn)識(shí)到了自首的功利效益，而忽視了自首的教育目的，即感召、鼓勵(lì)犯罪分子悔過自新，達(dá)到本質(zhì)上改造犯罪分子的目的。

首先，根據(jù)《解釋》第1 條第2 款第4 項(xiàng)所述，若犯罪分子自動(dòng)投案后，如實(shí)供述了其犯罪事實(shí)，又于之后推翻其原先的供述，則不能認(rèn)定其為自首。但若能夠在一審判決前再次如實(shí)供述自己的罪行，并愿意接受刑罰制裁的，其在某種程度上也為刑事追訴活動(dòng)提供了便利，節(jié)約了司法資源，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其構(gòu)成自首。也就是說，犯罪分子如果能在一審判決前如實(shí)供述的，就能有效實(shí)現(xiàn)刑事追訴的目的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。

其次，認(rèn)定如實(shí)供述成立與否，不能忽視犯罪分子自身的表達(dá)意愿與記憶能力，更不能強(qiáng)迫表達(dá)能力不佳的犯罪分子完美地自述其罪。犯罪分子在接受審訊過程中對(duì)客觀事實(shí)的描述，是基于其在認(rèn)識(shí)能力范圍內(nèi)、認(rèn)識(shí)環(huán)境制約下形成的對(duì)客觀事實(shí)的認(rèn)識(shí)。除非是犯罪分子有意做虛假陳述，否則要求一位醉酒狀態(tài)下犯罪的犯罪分子在事后完整、全面地供述犯罪事實(shí)，實(shí)在是強(qiáng)人所難。對(duì)記憶不清、沒有完整表達(dá)犯罪細(xì)節(jié)的犯罪分子，應(yīng)當(dāng)著重考量其供述的態(tài)度與大體的前因后果，將如實(shí)供述的時(shí)間點(diǎn)相對(duì)后移、標(biāo)準(zhǔn)相應(yīng)降低。

最后，從人性的角度來看，趨利避害是人之本性。犯罪分子在自動(dòng)投案后，已經(jīng)在一定程度上降低了對(duì)被害人生命或財(cái)產(chǎn)的人身危險(xiǎn)性。其在第一次接受訊問時(shí)沒有如實(shí)供述全部犯罪事實(shí)，雖是為了逃避自身的刑事責(zé)任與處罰，但也已經(jīng)將自身置于司法機(jī)關(guān)可隨時(shí)控制的場(chǎng)景之下，如果后續(xù)能夠如實(shí)供述犯罪事實(shí)，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成自首。

二、如實(shí)供述部分事實(shí)后發(fā)現(xiàn)新的事實(shí)是否會(huì)影響如實(shí)供述的成立

根據(jù)《解釋》第1 條第2 款第1 項(xiàng)規(guī)定，“如實(shí)供述”可拆分為兩大要求：其一要求犯罪分子如實(shí)供述“自己的”犯罪事實(shí)；其二要求犯罪分子如實(shí)供述“主要犯罪事實(shí)”。那么基于此就會(huì)產(chǎn)生三個(gè)問題：一是實(shí)施數(shù)罪的情況下，僅供述一罪事實(shí)，如何處理？二是實(shí)施一罪的情況下，僅供述部分事實(shí)，如何處理？三是共同犯罪中是否需要供述其他人的犯罪事實(shí)？

第一個(gè)問題，《解釋》對(duì)此已有明確的規(guī)定，即在犯罪分子一人實(shí)施數(shù)罪的情況下，其自動(dòng)投案后能夠如實(shí)供述自己實(shí)施的多個(gè)行為中的一項(xiàng)或者多項(xiàng)，僅認(rèn)定這部分構(gòu)成如實(shí)供述。對(duì)于沒有如實(shí)供述的事實(shí)部分，則不認(rèn)定自首。

第二個(gè)問題，《意見》第2 條第2 款也已經(jīng)給出了明確的答案，對(duì)于有犯罪金額或者其他嚴(yán)重情節(jié)的罪行，需要綜合對(duì)比已如實(shí)供述的部分和沒有交代的部分，再得出是否構(gòu)成如實(shí)供述的結(jié)論。在一般的司法活動(dòng)實(shí)踐中，對(duì)于情節(jié)認(rèn)定，主要看已交代的事實(shí)是否嚴(yán)重于未交代部分，如果未交代部分足以影響定罪量刑，則肯定不能構(gòu)成自首；對(duì)于有犯罪金額的犯罪行為，則以一半為分界點(diǎn)，多于此則認(rèn)定如實(shí)供述，例如犯罪分子實(shí)施詐騙犯罪，詐騙所得70 萬元，若其供述詐騙總額40 萬元，即使未供述另外30 萬元，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其如實(shí)供述，構(gòu)成自首。對(duì)于無法區(qū)分情節(jié)嚴(yán)重程度，或金額相當(dāng)?shù)姆缸镄袨椋瑢?shí)務(wù)中一般不認(rèn)為如實(shí)供述。不過即便已交代的部分不能認(rèn)定自首，也可以作為酌定情節(jié)予以考慮。但本文認(rèn)為這種做法過于機(jī)械化，尤其是對(duì)犯罪金額的供述，往往會(huì)囿于犯罪分子記憶能力的限制。對(duì)于賬目往來密切，交易金額沒有規(guī)律的案件，應(yīng)當(dāng)以具體查實(shí)的數(shù)額為準(zhǔn)。當(dāng)事人即便沒有準(zhǔn)確地供述到二分之一的界限，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其對(duì)基本事實(shí)已作如實(shí)供述。

上述各個(gè)動(dòng)作均采用電氣控制，通過控制柜面板進(jìn)行操作，為方便操作，增設(shè)一個(gè)HS-14S遙控器，在控制柜和遙控器之間，可任選一種操作方式。

第三個(gè)問題，對(duì)于共同犯罪中供述范圍的問題，理論界一般分為狹義（犯罪分子只需供述其本人直接參與實(shí)施的共同犯罪行為，即視為如實(shí)供述）、廣義（犯罪分子除狹義的范圍外，還需供述與其有密切聯(lián)系的其他共犯的犯罪行為才能視為如實(shí)供述）、最廣義（如實(shí)供述共同犯罪中所實(shí)施的全部犯罪行為）三個(gè)程度。本文認(rèn)為，考慮到共同犯罪的特質(zhì)與合理性，“自己的主要犯罪事實(shí)”只需包括行為人直接參與實(shí)施的與其自己有密切聯(lián)系的共犯的犯罪事實(shí)。

三、對(duì)身份的辯解是否會(huì)影響如實(shí)供述的成立

根據(jù)《意見》第2 條第1 款所述，如實(shí)供述自己的罪行，除主要犯罪事實(shí)外，還應(yīng)當(dāng)包括影響定罪量刑的各個(gè)要素，如職業(yè)、姓名、年齡、身份、前科等等。故犯罪分子投案后未能供述其真實(shí)信息，但不影響定罪量刑的，仍應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為如實(shí)供述自己的罪行，反之若隱瞞其真實(shí)信息影響定罪量刑，則不能認(rèn)定為自首。

根據(jù)文義解釋與系統(tǒng)解釋，《刑法》規(guī)定的“罪行”應(yīng)當(dāng)特指主要犯罪行為，《意見》中的“定罪量刑”應(yīng)當(dāng)特指主要犯罪行為導(dǎo)致的定罪量刑區(qū)間。因此，隱瞞真實(shí)身份必須是要影響到主要犯罪行為導(dǎo)致的定罪量刑區(qū)間，才不能認(rèn)定為如實(shí)供述自己的罪行。

最具典型的便是刑法中的特殊身份犯，例如貪污罪的主體刻意隱瞞自己國家工作人員的身份，將直接影響貪污罪的成立與否；成年人辯稱自己系未成年人，意圖逃避刑事追責(zé)，已然影響到定罪量刑；誣告陷害罪不要求特殊身份，但《刑法》明確規(guī)定具備國家工作人員的身份要從重處罰。因此，犯罪嫌疑人刻意隱瞞自己身份，試圖改變自己的定罪情節(jié)以及量刑區(qū)間的，也不能認(rèn)定為如實(shí)供述自己的罪行。

至于一般的非特殊身份犯，對(duì)身份的辯解不會(huì)影響主要犯罪行為導(dǎo)致的定罪量刑區(qū)間，則不影響“如實(shí)供述”的成立。例如某合同詐騙案件，辦案機(jī)關(guān)認(rèn)為被告人是該公司的合伙人，被告人則認(rèn)為公司老板雖允諾以后給其股份，但自始至終沒有任何承諾協(xié)議，亦沒有過任何分紅，雖然他在銷售過程中自稱“合伙人”，但并非實(shí)質(zhì)意義上的合伙人。因此，其到案后雖然一再否認(rèn)自己是公司的合伙人，但不影響其合同詐騙罪的成立及量刑區(qū)間。辦案機(jī)關(guān)最終還是認(rèn)可其“如實(shí)供述”成立，構(gòu)成自首。

四、對(duì)主觀目的的辯解是否會(huì)影響如實(shí)供述的成立

對(duì)于如實(shí)供述自己的罪行作何理解，《解釋》已經(jīng)給出了答案，其指犯罪分子需如實(shí)交代自己的主要犯罪事實(shí)才能被認(rèn)定為如實(shí)供述自己的罪行，但由于主要犯罪事實(shí)是否包括主觀目的并未在《解釋》中體現(xiàn)，受其表述的局限性，對(duì)于主觀目的的辯解是否影響如實(shí)供述的成立仍待進(jìn)一步研究。

《人民法院報(bào)》刊登的兩篇文章對(duì)該問題有兩種觀點(diǎn)，一則認(rèn)為，如實(shí)供述的內(nèi)容包括主觀事實(shí)和客觀事實(shí)，沒有如實(shí)供述主觀心態(tài)則不構(gòu)成如實(shí)供述［3］；另一種則認(rèn)為，被告人對(duì)主觀心態(tài)的辯解不影響如實(shí)供述的成立［4］。

針對(duì)第一種觀點(diǎn)，《刑事審判參考·總第96 集》第941 號(hào)馮維達(dá)、周峰故意殺人案的裁判理由認(rèn)為，如實(shí)供述自己的罪行中的主要犯罪事實(shí)要求被告人如實(shí)供述其犯罪時(shí)主觀心態(tài)以及客觀行為，若其僅供述其客觀行為而對(duì)主觀心態(tài)予以否認(rèn)則不能認(rèn)定為自首。根據(jù)該案件的裁判理由可知，“主要犯罪事實(shí)”不僅包括主體、客體和客觀方面，還包括主觀方面的事實(shí)。故本案二審裁判便據(jù)此認(rèn)定甲某對(duì)詐騙故意的否認(rèn)系對(duì)主要犯罪構(gòu)成事實(shí)的辯解，不認(rèn)可其構(gòu)成自首。

但需要注意的是，本案雖然否認(rèn)了主觀心態(tài)，但實(shí)際上還是在否認(rèn)客觀事實(shí)。因?yàn)楦鶕?jù)案例所述，被告人為了辯稱自己沒有殺人之故意，虛構(gòu)了踩剎車但沒踩住的事實(shí)。因此，該辯解導(dǎo)致辦案機(jī)關(guān)無法準(zhǔn)確認(rèn)定其主觀心態(tài)，從而影響了自首的成立。

本文認(rèn)為，將主觀心態(tài)作為“主要犯罪事實(shí)”的一部分，會(huì)過分提高法律對(duì)行為人的期待，也會(huì)在一定程度上影響刑事訴訟法所賦予的行為人自我辯解的權(quán)利。因此本文贊同第二種觀點(diǎn)，具體的論證思路如下：

首先，對(duì)第二種觀點(diǎn)，學(xué)界有兩種作證思路，一是黎宏教授認(rèn)為，否認(rèn)自己的主觀心態(tài)，實(shí)質(zhì)上是對(duì)行為性質(zhì)發(fā)表看法，不影響如實(shí)供述的成立［5］；二是張明楷教授認(rèn)為，如實(shí)供述側(cè)重于對(duì)客觀犯罪事實(shí)如實(shí)供述［6］。

其次，基于主觀心態(tài)證明困難問題，司法實(shí)踐中辦案機(jī)關(guān)多采用“主觀見之于客觀”的推定認(rèn)定方式?？陀^行為是直接地、穩(wěn)定地反映犯罪事實(shí)的構(gòu)成要件，只要在案的客觀事實(shí)足以反映犯罪時(shí)的主觀心態(tài)，即便犯罪分子對(duì)自己的主觀心態(tài)進(jìn)行辯解，也不影響主觀故意的認(rèn)定。例如犯罪分子故意將匕首刺向被害人的心臟部位，后主動(dòng)投案自首，在其如實(shí)供述客觀事實(shí)外，認(rèn)為自己只具有傷害的故意，但綜合全案事實(shí)，足以認(rèn)定其具有故意殺人的主觀心態(tài)。因此，即便其對(duì)主觀心態(tài)進(jìn)行辯解，也不影響辦案機(jī)關(guān)綜合全案進(jìn)行認(rèn)定，仍然可以成立自首。

因此，“如果被告人投案后對(duì)主觀心態(tài)提出辯解，但對(duì)據(jù)以推定其主觀心態(tài)的客觀事實(shí)能夠如實(shí)供述，不影響司法機(jī)關(guān)認(rèn)定其主觀心態(tài)的，可以認(rèn)定其辯解不影響如實(shí)供述的成立?！保?］

五、對(duì)行為性質(zhì)的辯解是否會(huì)影響如實(shí)供述的成立

犯罪構(gòu)成要件與犯罪主要事實(shí)不能混為一談，“犯罪構(gòu)成要件通過犯罪事實(shí)得到表達(dá)，但不同于犯罪事實(shí)，而是對(duì)犯罪事實(shí)的選擇、抽象和概括，屬于法律的規(guī)范評(píng)價(jià)。在對(duì)犯罪有關(guān)事實(shí)的取舍、概括和抽象的過程中，需要法官進(jìn)行各種全局綜合和價(jià)值判斷?！保?］

對(duì)于自首的成立與否，按照立法本來的目的，只要求一個(gè)正常人能夠積極主動(dòng)投案，且如實(shí)供述其所實(shí)施的犯罪事實(shí)的具體行為過程。至于該行為在法律的框架內(nèi)如何進(jìn)行評(píng)價(jià)，則應(yīng)當(dāng)是法律職業(yè)共同體的工作。否則，沒有一個(gè)犯罪分子能完全符合如實(shí)供述的條件，自首的意義也就不復(fù)存在。

最高人民法院《關(guān)于被告人對(duì)行為性質(zhì)的辯解是否影響自首成立問題的批復(fù)》指出：“被告人對(duì)行為性質(zhì)的辯解不影響自首的成立?！币簿褪钦f，只要犯罪分子能夠如實(shí)交代主要犯罪事實(shí)，即便對(duì)行為定性有所辯解，也不能剝奪其自首情節(jié)的成立。畢竟，法律從不要求犯罪分子能夠?qū)ψ约核缸镄凶鞒鲎钋‘?dāng)?shù)亩ㄐ浴?/p>

六、非法占有目的屬于主觀目的還是行為性質(zhì)

“非法占有目的”系侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪中認(rèn)定主觀故意最常見的表述，但其屬于“主觀目的”還是“行為性質(zhì)”，本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)辯證地進(jìn)行分析。

對(duì)普通老百姓而言，“非法占有目的”確實(shí)屬于“主觀目的”，對(duì)他們來說，評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)非常樸素、簡(jiǎn)單，即自己是不是真的有騙錢的故意。例如一則合同詐騙案件，甲作為汽車銷售，在明知公司短時(shí)間內(nèi)無法交付車輛的情況下，欺騙客戶簽訂汽車銷售合同，其自身沒有任何獲利，反而在客戶找上門后，主動(dòng)向家里借錢不斷償還購車款。那么對(duì)其自身而言，認(rèn)知里確實(shí)認(rèn)為自己沒有非法占有目的，否則自己怎么會(huì)在沒有獲利的情況下，還替公司退錢？

站在法律工作者的視角來看，“非法占有目的”作為刑法規(guī)定的法律概念，其本身并非事實(shí)行為，無法直接進(jìn)行客觀評(píng)定，在犯罪分子辯解自己不具有非法占有目的之時(shí)，可以通過對(duì)客觀事實(shí)的描述進(jìn)行綜合評(píng)判。根據(jù)《檢察日?qǐng)?bào)》刊登的《合同詐騙犯罪案件證據(jù)審查要點(diǎn)》一文，認(rèn)定非法占有目的就需要對(duì)五項(xiàng)以上的客觀表現(xiàn)進(jìn)行綜合評(píng)判，即行為人在簽訂合同時(shí)有無履約能力；行為人在簽訂合同過程中有無詐騙行為；行為人在簽訂合同后有無積極履行合同的行為；行為人對(duì)合同標(biāo)的物處置情況，是否有揮霍、挪用等行為；行為人在違約后有無承擔(dān)責(zé)任的表現(xiàn)。

因此，對(duì)法律工作者來說，認(rèn)定“非法占有目的”需要對(duì)全案客觀事實(shí)進(jìn)行綜合評(píng)判，反而屬于對(duì)“行為性質(zhì)”進(jìn)行認(rèn)定。結(jié)合上文對(duì)主觀心態(tài)的辯解是否會(huì)影響如實(shí)供述成立的相關(guān)論述，即便犯罪分子認(rèn)為自己沒有騙錢的故意，辦案機(jī)關(guān)仍然可以根據(jù)客觀表現(xiàn)綜合認(rèn)定犯罪分子的非法占有目的，不影響定罪量刑，實(shí)際上應(yīng)當(dāng)屬于是對(duì)行為性質(zhì)的認(rèn)定。