摘 要：《民法典》合同編通則的違約責任一章只規(guī)定了違約定金，沒有規(guī)定其他類型的定金?！逗贤幫▌t司法解釋》確認，定金還包括立約定金、成約定金和解約定金，具有不同的法律調(diào)整功能，需確認它們的法律地位和效力。對于定金的識別，不論約定的是留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金，只要沒有適用定金罰則的約定，都不是定金。對于定金類型的識別，交付了定金但沒有約定定金類型或者約定不明的，推定為違約定金。對定金罰則發(fā)生爭議的，應當依照《民法典》第587條規(guī)定處理；一方根本違約，對方輕微違約的，不影響定金罰則的適用；部分違約，只要不構(gòu)成根本違約，可以請求按比例適用定金罰則。不可抗力構(gòu)成不履行債務適用定金罰則的正當抗辯。

關(guān)鍵詞：違約定金；立約定金；成約定金；解約定金；司法解釋解讀

作者簡介：楊立新，廣東財經(jīng)大學法治與經(jīng)濟發(fā)展研究所研究員、廣東財經(jīng)大學特聘教授，中國人民大學民商事法律科學研究中心研究員（廣州 510320）

基金項目：北京市社會科學研究基金重點研究項目“ 民法典實施中的疑難問題研究”（21FXA004）

DOI編碼： 10.19667/j.cnki.cn23-1070/c.2024.03.009

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》（以下簡稱《合同編通則司法解釋》）第67條和第68條對定金類型和定金罰則的具體適用作出了解釋。應當看到的是，《民法典》把定金規(guī)定在合同編通則的違約責任一章，是否改變了定金的擔保性質(zhì)；只規(guī)定了違約定金的類型，是否還承認其他類型的定金；適用定金罰則的具體規(guī)則應當怎樣把握等，都需要作出明確解釋，以便統(tǒng)一裁判規(guī)則，正確適用《民法典》規(guī)定的定金規(guī)則。《合同編通則司法解釋》的這兩個條文對此作出了具體解釋，本文進行解讀。

一、《民法典》在合同編違約責任中規(guī)定的定金仍然是典型擔保方式

研究和解讀《合同編通則司法解釋》第67條和第68條規(guī)定的定金及其規(guī)則，首先應當確定定金的基本性質(zhì)是什么。對此，這兩條司法解釋未作明確回答，應當在學理上作出說明。

（一）傳統(tǒng)民法對定金性質(zhì)的確定

在傳統(tǒng)民法中，定金必定屬于典型擔保方式。這不僅是民法理論的通說，而且是司法實踐的一致見解。在我國，更重要的是1994年制定的《中華人民共和國擔保法》，就把定金規(guī)定為擔保方式，作為物的擔保予以規(guī)定，更加說明定金的性質(zhì)是典型擔保方式，并且在法律上固定下來。2000年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法司法解釋》）第六部分專門規(guī)定了“關(guān)于定金部分的解釋”，自第115條至第122條對定金的類型和適用規(guī)則作出了具體解釋。因此，我國的典型擔保方式包括抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)、定金和保證，前四種是物保，后一種是人保。

（二）《民法典》違約責任中規(guī)定的違約定金仍然是典型擔保方式

《民法典》通過、實施后，有人對定金是否為典型擔保方式發(fā)生了疑問。疑問的依據(jù)，一是《民法典》沒有把定金規(guī)定在物權(quán)編，也沒有規(guī)定為定金合同，而是規(guī)定在合同編通則的“違約責任”一章，似乎規(guī)定的是違約責任方式；二是最高人民法院制定適用《民法典》司法解釋，在《關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔保制度的解釋》（以下簡稱《民法典擔保制度司法解釋》）中，既規(guī)定了典型擔保方式，也規(guī)定了非典型擔保方式，甚至對法律沒有明文規(guī)定的讓與擔保和增信措施都作了規(guī)定，卻沒有規(guī)定定金，而是在《合同編通則司法解釋》的違約責任中規(guī)定。在這種情況下，質(zhì)疑定金的法律屬性似乎不無道理。而且，是否承認定金的擔保屬性，也影響定金的成立要件與數(shù)額，還涉及是否產(chǎn)生優(yōu)先受償?shù)膯栴}。

《民法典》和民法典司法解釋如此規(guī)定定金，是否認為定金喪失了典型擔保的性質(zhì)，而成為違約責任方式呢？對此，《民法典》規(guī)定定金的條文即第586條第1款規(guī)定：“當事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔保?！绷⒎☉B(tài)度對此態(tài)度明確。立法機關(guān)官員也解釋說：“所謂定金，就是指當事人約定的，為保證債權(quán)的實現(xiàn)，由一方在履行前預先向?qū)Ψ浇o付的一定數(shù)量的貨幣和其他代替物。擔保法對定金作出了規(guī)定，考慮到本法生效后，擔保法被廢止，因此本法吸收了擔保法有關(guān)定金的規(guī)定。”“定金是擔保的一種形式，由于定金是預先交付的，定金懲罰的數(shù)額在事先也是明確的，因此通過定金罰則的運用可以督促雙方自覺履行義務，起到擔保作用?！雹诳梢?，定金雖然被規(guī)定在合同編通則分編的違約責任部分，但《民法典》仍明確其是債權(quán)的擔保，③而不是違約民事責任方式。至于《民法典擔保制度司法解釋》沒有規(guī)定定金為擔保方式，也是基于《民法典》的這一立場，并非否定定金的擔保方式性質(zhì)。對此，司法解釋起草者認為，《民法典》將定金規(guī)定在違約責任部分，在《民法典擔保制度司法解釋》未對定金制度進行規(guī)定的情況下，本司法解釋將《擔保法司法解釋》有關(guān)定金的規(guī)則予以整合，以繼續(xù)發(fā)揮其效用，保持規(guī)則的延續(xù)性和穩(wěn)定性，同時根據(jù)實踐需要予以適當修改完善。

至于定金是不是典型擔保方式，本文認為：首先，所謂典型擔保方式主要還是學理上的看法，民法學說不否認定金的典型擔保方式。其次，典型擔保方式須由社會經(jīng)濟生活和司法實踐適用的頻次所決定，在社會生活中廣泛采用定金擔保合同債權(quán)的履行，司法實踐處理定金糾紛也是大量的，都說明定金具有典型擔保方式的地位。最后，《民法典》規(guī)定定金的位置是合同編通則，并不像規(guī)定非典型擔保時類似于所有權(quán)保留那樣規(guī)定在買賣合同中，更不像《民法典》對讓與擔保那樣根本沒有作出規(guī)定，說明定金是適用于債的一般擔保方式，即典型擔保方式。

綜上可以確認，盡管《民法典》在合同編違約責任中規(guī)定定金，但是定金的典型擔保方式的性質(zhì)和地位不能否定。

（三）定金的基本屬性

作為典型擔保方式的定金，其基本屬性究竟是哪種擔保方式，有不同見解。一說認為定金是金錢質(zhì)，當事人約定交付一定數(shù)額的金錢作為質(zhì)物，以作擔保之用。①另一說認為定金是信托的讓與擔保，在擔保期間，定金的所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，接受定金的一方對定金擁有所有權(quán)。②

從定金的基本特征看，定金確實與質(zhì)權(quán)有相似之處，因為將作為擔保物的定金交付給對方當事人，對方當事人即對定金享有權(quán)利；同時，定金也與讓與擔保相似，因為讓渡擔保物定金的所有權(quán)，以為債權(quán)的實現(xiàn)提供擔保。但是，定金交付對方當事人后，收受定金的一方當事人并不享有擔保物權(quán)，而是享有定金的所有權(quán)，因而與質(zhì)權(quán)特別是金錢質(zhì)相區(qū)別；同時，定金交付之后，并非僅以交付擔保物的所有權(quán)為基本特點，更重要的是不僅擔保一方的債權(quán)，也擔保另一方的債權(quán)，因為有雙倍返還定金的定金罰則，因而與讓與擔保不同。因此，定金既不是金錢質(zhì)，也不是讓與擔保。

對于上述爭論，本文認為，將定金界定為獨立的物的擔保方式更準確。這是因為，界定定金的法律屬性，不應當與相似的擔保方式進行歸類，因為將定金在類似的擔保方式中歸類，就會抹殺定金的獨特性質(zhì)，將其混同于其他擔保方式中，成為某種典型擔保方式的表現(xiàn)形式，使對定金的適用和糾紛的處理須參照特定擔保方式的規(guī)則處理，不能發(fā)揮獨立擔保方式的職能作用。另外，定金除了違約定金之外，還有其他不同的類型，發(fā)揮的作用比較復雜，只將其規(guī)定為某種擔保方式的組成部分，將會侵蝕不同類型定金的作用，使定金喪失其應有的職能。

二、定金的類型及識別方法和適用規(guī)則

（一）定金的類型和一般識別方法

1.《 民法典》只規(guī)定違約定金是否否定其他類型的定金

《民法典》把定金規(guī)定在合同編通則的違約責任一章中，其含義十分明顯，規(guī)定的是違約定金。立法機關(guān)官員對此確認，“本條是關(guān)于違約定金的規(guī)定”③，對此幾乎沒有疑問。

將定金局限在違約定金范圍內(nèi)，其實是《擔保法》遺留下來的問題。該法第89條至第91條規(guī)定的內(nèi)容是：“當事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔保。債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金?！薄岸ń饝斠詴嫘问郊s定。當事人在定金合同中應當約定交付定金的期限。定金合同從實際交付定金之日起生效。”“定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的百分之二十?！边@些內(nèi)容說明，定金就是違約定金，其發(fā)揮的作用是懲罰違約方。將定金僅局限于違約定金，不承認其他類型的定金，就否認了定金除了擔保合同債權(quán)實現(xiàn)以外的其他擔保作用，限制了定金的適用范圍。

為了應對上述問題，2000年《擔保法司法解釋》第115條、第116條和第117條分別規(guī)定了立約定金、成約定金和解約定金，承認司法實踐中違約定金之外的其他類型的定金，并規(guī)定了具體的法律適用方法。這說明，對定金的類型，該司法解釋就已經(jīng)確認，定金的主要類型是違約定金，因為違約定金在社會生活和司法實踐中是最常見的。但是，也存在其他類型的定金。

定金的類型多樣，由當事人自由約定。當事人可以在合同中約定定金具有互不排斥的多重性質(zhì)。盡管《民法典》第586條只規(guī)定了違約定金，但是借助《民法典》體系性的解釋方法，可以解釋出其他類型的定金。一是立約定金以訂立本約合同為目的，實質(zhì)上是預約合同的違約定金?；凇睹穹ǖ洹返?95條關(guān)于預約合同的規(guī)定，結(jié)合《民法典》第586條可以作為立約定金的規(guī)范依據(jù)。二是成約定金以合同的成立和生效為要件，實質(zhì)上是違反合同的成立和生效約定的定金?；凇睹穹ǖ洹返?58條和合同編第三章“合同的效力”的規(guī)定，結(jié)合《民法典》第586條的規(guī)定，可以作為成約定金的規(guī)范依據(jù)。三是解約定金實質(zhì)上是通過定金的方式購買了合同解除權(quán)，屬于約定解除權(quán)的方式之一，可以適用《民法典》關(guān)于合同約定解除權(quán)的規(guī)則，同時結(jié)合《民法典》第586條來處理。從這一角度出發(fā)，《合同編通則司法解釋》第67條對定金類型的規(guī)定，是對《民法典》有關(guān)定金規(guī)定體系解釋整合的確認。所以，當事人除了可以依照《民法典》的規(guī)定約定違約定金以外，可以根據(jù)需要和雙方合意，約定立約定金、成約定金、解約定金等不同類型的定金。

針對《民法典》只規(guī)定違約定金沒有規(guī)定其他定金類型的問題，《合同編通則司法解釋》第67條以《擔保法司法解釋》有關(guān)定金的規(guī)定為基礎，規(guī)定了對違約定金以及立約定金、成約定金和解約定金的識別方法和具體適用規(guī)則，進一步完善《擔保法司法解釋》的規(guī)定，根據(jù)現(xiàn)實需要作了全面解釋，補充了《民法典》只規(guī)定違約定金，未規(guī)定立約定金、成約定金、解約定金的立法不足。這是《合同編通則司法解釋》對定金類型的重要解釋，也是完善定金制度和定金規(guī)則的重要貢獻。

2. 對定金的一般識別方法

當事人訂立合同和履行合同，經(jīng)常會就合同約定的定金或者類似于定金的條款發(fā)生爭議，因而存在對定金的識別問題?！逗贤幫▌t司法解釋》第67條前段規(guī)定：“當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但是沒有約定定金性質(zhì)，一方主張適用民法典第五百八十七條規(guī)定的定金罰則的，人民法院不予支持。”這里規(guī)定的，就是定金識別的一般方法：第一，在合同糾紛的司法實踐中，當事人交付了留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等金錢，一方主張是定金，另一方否認其定金性質(zhì)，識別其約定是否為定金的一般方法，是有沒有約定為定金性質(zhì)，沒有約定為定金性質(zhì)的，通常不是定金。這是初步識別。第二，認定為定金還是不認定為定金，關(guān)鍵在于看當事人是否約定了適用定金罰則。約定適用定金罰則的，就是定金；沒有約定適用定金罰則的，就不是定金?；蛘叻粗?，明確約定了定金罰則的，不論合同約定的是何種稱謂，都是定金；沒有約定定金罰則的，不能認定為定金。第三，雙方當事人在合同中交付的金錢明確約定為定金的，即使沒有約定定金罰則，也應當認定為定金，適用定金罰則。這是因為，既然明確約定為定金，當然就是定金，依照法律關(guān)于定金的規(guī)定適用；當事人沒有采用“定金”的表述，但是約定符合法律規(guī)定的定金性質(zhì)（適用定金罰則），也應適用定金規(guī)則。①

（二）違約定金的識別和具體適用規(guī)則

1. 對定金類型爭議的一般識別方法

《合同編通則司法解釋》第67條第1款后段規(guī)定：“當事人約定了定金性質(zhì)，但是未約定定金類型或者約定不明，一方主張為違約定金的，人民法院應予支持。”

這是確定定金類型的一般規(guī)則。當事人在合同中約定了定金，但未約定定金類型或者約定不明，對此發(fā)生爭議，一方主張為違約定金的，應當認定為違約定金。其依據(jù)是：第一，《民法典》規(guī)定，我國定金的主要類型是違約定金，因而其主張有法律根據(jù)；第二，立約定金、成約定金、解約定金等在合同成立、生效后，都有可能轉(zhuǎn)化成違約定金。所以，對一方當事人關(guān)于違約定金的主張應予支持。

2. 識別定金類型的特別方法

不過，這里規(guī)定的只是認定定金類型的一般性規(guī)則。如果當事人之間約定的定金不是違約定金而是解約定金，具有明確的解約定金的法律特征，如果適用一般的識別方法，只要一方主張是違約定金的就認定為違約定金，會造成盲目適用法律的后果。

應當肯定，在已經(jīng)成立的合同中，通常并不發(fā)生立約定金，即立約定金只存在于預約合同中，把定金作為將來訂立本約合同的擔保。成約定金存在于已經(jīng)成立的合同中，通常證明合同的成立和生效，成約定金與違約定金的性質(zhì)比較接近，甚至在合同成立后的合同債權(quán)行使和債務履行中，成約定金已經(jīng)失去作用，進而轉(zhuǎn)化為違約定金，在合同履行中定金類型轉(zhuǎn)化，當然可以認定為違約定金。不過，解約定金并非如此，解約定金的作用在于賦予合同中交付定金一方當事人以放棄定金返還請求權(quán)或者雙倍返還定金為條件，享有合同解除權(quán)，盡管其也適用定金罰則來擔保債權(quán)的實現(xiàn)，并且與違約定金的定金罰則相同，但是，由于解約定金是使合同的一方獲得解除權(quán)，即使其沒有法定的和約定的合同解除權(quán)，也能夠產(chǎn)生解除權(quán)，解除合同的代價就是喪失定金或者雙倍返還定金。對于未行使解除權(quán)的解約定金，如果沒有特別約定，可以作為違約定金，適用定金罰則。

綜上，在立約定金、成約定金和解約定金中，一方主張是違約定金，另一方予以否認的，立約定金基本上沒有本約合同的違約定金屬性，只適用于預約合同的違約定金。①成約定金由于在合同效力不存在問題時，可以轉(zhuǎn)化為違約定金，否認其違約定金效力的請求不能予以支持；至于解約定金，因其具有獨特的法律意義，不能認定為違約定金。對此，應當對沒有約定定金性質(zhì)的，適用定金識別方法，應當確定是否具有立約定金、成約定金和解約定金的法律特征和法律適用條件，再根據(jù)定金約定的具體情形，認定定金的性質(zhì)。

3. 違約定金的具體法律適用規(guī)則

對雙方約定的違約定金適用定金罰則，《民法典》已經(jīng)作了明確規(guī)定，給付定金的一方不履行債務或者履行債務不符合約定，致使不能實現(xiàn)合同目的的，無權(quán)請求返還定金；收受定金的一方不履行債務或者履行債務不符合約定，致使不能實現(xiàn)合同目的的，應當雙倍返還定金。在定金適用中，正是由于定金罰則的存在和適用，才使定金有了對合同債權(quán)擔保的屬性。

（三）立約定金的識別與具體適用規(guī)則

《合同編通則司法解釋》第67條第2款規(guī)定：“當事人約定以交付定金作為訂立合同的擔保，一方拒絕訂立合同或者在磋商訂立合同時違背誠信原則導致未能訂立合同，對方主張適用民法典第五百八十七條規(guī)定的定金罰則的，人民法院應予支持?！?/p>

立約定金是指當事人通過預約合同或者單獨約定，以交付定金擔保雙方訂立本約合同的定金。其性質(zhì)，是定金給付人讓渡擔保物所有權(quán)，以獲得對方履行正式締約的諾言的擔保方式。②因此，立約定金只存在預約合同中，其目的是擔保將來在一定期限內(nèi)訂立本約合同。從形式上看，立約定金可以在預約合同中約定，也可以另行訂立立約定金合同，甚至在預約合同訂立時沒有書面約定，只是在口頭約定下，一方支付了定金?？梢?，在本約合同中沒有立約定金存在的可能，即使在本約合同中當事人將交付的定金約定為立約定金，也不是立約定金，而是成約定金或者違約定金。

在交易中，如果當事人已經(jīng)明確約定以交付定金作為訂立合同的擔保，約定的定金就具有明確的立約定金和預約合同違約定金的屬性。在當事人約定了以交付定金作為訂立合同擔保后，一方無正當理由拒絕訂立合同或者在磋商訂立合同時違背誠信原則導致未能訂立合同，只要對方主張適用《民法典》第587條規(guī)定的定金罰則的，就應予支持?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條所說的購房者以認購、訂購、預訂等方式支付款項的目的也是作為“訂立商品房買賣合同擔保”，故應認定此條規(guī)定的定金為立約定金。①

應當注意的是，《合同編通則司法解釋》第67條第2款規(guī)定的立約定金的定金罰則適用條件，與該司法解釋第7條第1款規(guī)定的預約合同違約行為的表述是一樣的，都是“一方無正當理由拒絕訂立合同或者在磋商訂立合同時違背誠信原則導致未能訂立合同”。這說明，立約定金的擔保作用，就是擔保預約合同的當事人在將來一定期限內(nèi)訂立本約合同的債權(quán)實現(xiàn)。未履行這一義務，就構(gòu)成預約合同的違約責任，立約定金的擔保效力立即實現(xiàn)，守約方有權(quán)請求對違約方適用定金罰則。

立約定金擔保的本約合同已經(jīng)訂立，對立約定金產(chǎn)生何種后果，有學者認為，主合同成立后，立約定金轉(zhuǎn)化為合同價款，不再承擔定金功能。但是另有約定的除外。②對此，本文認為，本約合同成立后，不宜將立約定金轉(zhuǎn)化為合同價款。一旦轉(zhuǎn)為合同價款，雙方無法繼續(xù)適用定金罰則，作為履行合同義務的約束。因此，只要沒有特別約定，應當視為違約定金，繼續(xù)擔保本約合同的履行，更為有利。

（四）成約定金的識別與具體適用規(guī)則

《合同編通則司法解釋》第67條第3款規(guī)定：“當事人約定以交付定金作為合同成立或者生效條件，應當交付定金的一方未交付定金，但是合同主要義務已經(jīng)履行完畢并為對方所接受的，人民法院應當認定合同在對方接受履行時已經(jīng)成立或者生效?！?/p>

成約定金是指當事人在合同中約定的以交付定金作為合同成立或者生效條件的定金。其主要作用，是證明合同已經(jīng)成立或者生效。約定成約定金后，定金已經(jīng)交付的，證明合同已經(jīng)成立或者生效；定金沒有交付的，合同沒有成立或者生效。這里被證明成立或者生效的合同，是主合同，而不是定金合同。認為“定金可以證明合同的成立?！挥幸环疆斒氯爽F(xiàn)實地把定金交付給另一方當事人，定金合同生效，否則，合同不成立”的看法，③是不正確的，因為這種說法是證明定金合同生效，而不是主合同成立或者生效。

成約定金是定金的類型之一。當事人約定以交付定金作為合同成立或者生效條件，定金就具有了成約定金的性質(zhì)。一方當事人約定了成約定金，但是并未交付定金，原則上合同沒有成立或者生效。但是，在一定條件成就時，可以認定合同成立或者生效。對此，《合同編通則司法解釋》第67條第3款規(guī)定，應當交付定金的一方未交付定金，但是合同主要義務已經(jīng)履行完畢并為對方所接受的，法院應當認定合同在對方接受履行時已經(jīng)成立或者生效，未交付成約定金的合同也成立或者生效。

《合同編通則司法解釋》第67條第3款關(guān)于成約定金的規(guī)定有以下重要價值：

第一，確認成約定金的存在。盡管《民法典》沒有規(guī)定成約定金，但是成約定金在現(xiàn)實生活中客觀存在，被民事主體在經(jīng)營中廣泛應用。采取客觀立場對此予以承認，是實事求是的態(tài)度。不能因為《民法典》沒有規(guī)定成約定金而否定成約定金的存在和適用。

第二，確認成約定金的作用是證明合同的成立或者生效。成約定金與立約定金、違約定金和解約定金的作用都不相同。成約定金只是證明交付定金證明合同已經(jīng)成立或者生效。不過，成約定金在證明合同成立或者消滅的作用消滅后，性質(zhì)可以轉(zhuǎn)化為違約定金，發(fā)揮違約定金的擔保作用。

第三，重點解決的是在成約定金沒有交付，但是當事人一方已經(jīng)履行主要債務，另一方已經(jīng)接受履行的，被證明的合同也已經(jīng)成立并且生效，應當按照生效的合同適用法律。約定了成約定金當事人卻沒有交付定金的，認定合同成立或者生效須具備兩個要件：一是合同的主要義務已經(jīng)履行完畢；二是對方當事人已經(jīng)接受履行。按照《民法典》的規(guī)定，這時合同就已經(jīng)成立、生效，不應當再對合同的成立或者生效質(zhì)疑。

在這種情況下，確認合同已經(jīng)成立或者生效，其法律依據(jù)究竟來源于定金合同，還是來源于合同成立或者生效的基本規(guī)則呢？本文認為，定金合同的生效是以交付定金為必要，沒有交付定金，不論何種性質(zhì)的定金，定金合同都沒有成立或者生效。因而，這種情形認定為合同成立并生效，來源于債務人和債權(quán)人對主要債務的履行和受領(lǐng)，是以實際行為表明雙方接受合同已經(jīng)成立并生效的法律后果。例如《民法典》第490條第2款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定合同應當采用書面形式訂立，當事人未采用書面形式但是一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受時，該合同成立?！痹俦热?，《民法典》第503條規(guī)定：“無權(quán)代理人以被代理人的名義訂立合同，被代理人已經(jīng)開始履行合同義務或者接受相對人履行的，視為對合同的追認?！?/p>

這一條款規(guī)定的效果是對被證明的合同的成立和生效，沒有實際交付定金的合同是否已經(jīng)成立或者生效，也就是當違約行為發(fā)生時，是否適用定金罰則呢？這一條款對此沒有規(guī)定。本文認為，既然定金沒有交付，就不存在適用定金罰則的余地，應當依照《民法典》第577條規(guī)定，確定應當承擔的違約責任。

（五）解約定金的識別與具體適用規(guī)則

解約定金賦予當事人擺脫合同關(guān)系的可能，違約定金則是加強合同拘束力的手段，二者的功能背道而馳，因此對解約定金的識別就顯得更加重要。①

1. 是否承認解約定金

“解約定金，是指當事人約定交付定金的一方以喪失定金為代價解除合同或者收受定金的一方以雙倍返還定金為代價解除合同”②的定金。對解約定金，學界一直持有不同看法。承認解約定金者認為，解約定金制度在本質(zhì)上是一種合同解除制度。合同解除的實質(zhì)是將不當配置的資源組合予以解散，為資源優(yōu)化重組創(chuàng)造機會，以減少和避免資源浪費。解約定金靈敏度高、適應性強、操作靈活、設計精巧，不僅能恰到好處地把握合同解除尺度，而且實現(xiàn)了解約雙方的互利共贏。③很多學者認為，我國的定金不包括解約定金。解約定金排斥論者的理由是，解約定金違背了實際履行原則，④合同當事人可能因此而任意解除合同，⑤因此不應適用解約定金。

上述分歧意見，也表現(xiàn)在對《擔保法》第89條關(guān)于定金規(guī)定的理解上，即當事人一方是否得以喪失定金或雙倍返還定金為代價而解除合同。一些學者認為該規(guī)定應作解約定金解釋，⑥即當事人一方有權(quán)以喪失定金或雙倍返還定金為代價而解除合同。另外一些學者則持否定觀點，認為應作違約定金解釋，⑦即定金是不履行合同一方所應承擔的違約責任，不是違約方解除合同的條件，合同是否解除應由非違約方選擇。⑧

這種認為解約定金的適用違反合同信守原則，屬于不誠信的表現(xiàn)，以為只要付出定金，就可以理所當然地解除合同，因而造成對方當事人權(quán)益的損害的否定意見，顯然是不正確的。因為既然雙方已經(jīng)約定為解約定金，在提出解約時適用定金罰則，是雙方當事人意思自治的體現(xiàn)，當他們愿意接受定金罰則的約束而解除合同時，他們的約定就是有效的。如果否定當事人約定解約定金的合理性和合法性，確認解約定金違反誠信原則，是不尊重意思自治原則。同時，解約定金的約定，在一方愿意支付定金罰則的損失，實際上已經(jīng)對被解約的一方當事人的合法權(quán)益損害有了補償，也不存在不公平的問題。

《擔保法司法解釋》對此采取肯定態(tài)度，條件是，當事人約定交付的定金為解約定金的，該解釋第117條規(guī)定：“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金為代價而解除主合同，收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價而解除主合同。對解除主合同后責任的處理，適用《中華人民共和國合同法》的規(guī)定?！庇袑W者認為，這就是說，只有當事人在合同中有特別約定時，才作解約定金解釋。不言而喻，最高人民法院反對將我國定金的基本性質(zhì)確定為解約定金。①這樣認識擔保法司法解釋的這一規(guī)定，前一句的認識是對的，后一句不完全正確，如果說違約定金是我國定金的基本性質(zhì)，當然是對的，但是，認為最高人民法院反對解約定金的性質(zhì)，甚至認為這一解釋是對解約定金制度的扭曲，②則是不對的。

對于《民法典》第586條的規(guī)定能否解釋包括解約定金，《合同編通則司法解釋》第67條第4款規(guī)定：“當事人約定定金性質(zhì)為解約定金，交付定金的一方主張以喪失定金為代價解除合同的，或者收受定金的一方主張以雙倍返還定金為代價解除合同的，人民法院應予支持?！笨梢姡@一意見還是《擔保法司法解釋》第117條精神的延續(xù)，解約定金須由當事人約定，沒有約定的，當然不能認定為解約定金。③顯然，最高人民法院對解約定金采取承認態(tài)度，只是須當事人有特別約定方可。

2. 解約定金的法律后果

從形式上看，《合同編通則司法解釋》第67條第4款似乎并未規(guī)定解約定金的后果，但是，根據(jù)其關(guān)于“交付定金的一方主張以喪失定金為代價解除合同的，或者收受定金的一方主張以雙倍返還定金為代價解除合同的，人民法院應予支持”規(guī)定的內(nèi)容看，實際確定了行使解約定金解除權(quán)的效力，就是適用定金罰則。

（1）喪失定金而享有合同解除權(quán)

通常認為，解約定金是合同當事人特別約定的合同解除條件。合同當事人拋棄定金解除合同不是違約行為，而是依照合同的約定行使權(quán)利，不構(gòu)成對實際履行原則的違反。④

可以確定，解約定金是使不愿履行合同義務放棄定金權(quán)利而獲得合同解除權(quán)。這種適用解約定金而取得的解除權(quán)，既不是約定解除權(quán)，也不是法定解除權(quán)，而是基于定金的放棄而取得的解除權(quán)。該解除權(quán)一經(jīng)行使，即發(fā)生解除合同的效力。

（2）行使解約定金解除權(quán)的后果

行使解約定金的解除權(quán)，首先，發(fā)生解除合同的效果。該解除權(quán)是形成權(quán)，與其他約定解除權(quán)和法定解除權(quán)的性質(zhì)基本相同，通知到達對方當事人的，即發(fā)生合同解除的效果。條文中使用“主張”“解除”的表述，說明的就是這種解除權(quán)。

其次，適用定金罰則。該條第4款關(guān)于“主張”適用定金罰則而“解除”的，“人民法院應予支持”的規(guī)定，就是說明其解除權(quán)行使的后果，就是適用定金罰則。

3. 解約定金范圍外損失的酌減和增加

解約定金約定的解除權(quán)行使后，是否還發(fā)生違約損失賠償?shù)暮蠊緱l沒有規(guī)定。有學者認為，解約定金被視為最高額賠償，即以支付定金為代價取得解約權(quán)。我國《民法典》未規(guī)定解約定金應為損害賠償全額的預定，且無法適用20%的最高金額限制。①但若承認效率違約，則解約定金應予酌減，否則將限制債務人選擇繼續(xù)履約和損害賠償?shù)臋?quán)利；若強調(diào)實際履行，則不應酌減，以遵循契約嚴守原則。我國法的解釋結(jié)論應為后者。②本文認可這種意見。

對于解約定金解除權(quán)的行使，在定金之外是否還可以主張超出定金范圍的損失賠償，亦即解約定金是否也適用《民法典》第588條第2款關(guān)于“定金不足以彌補一方違約造成的損失的，對方可以請求賠償超過定金數(shù)額的損失”的規(guī)定，并非沒有爭議。《合同編通則司法解釋》第67條第4款對此并未明確規(guī)定。依據(jù)解約定金行使解除權(quán)對對方超出定金范圍的損失，如果認為約定解約定金之時雙方當事人對違約造成的損失予以認可的，則不應當另行請求超出定金損失的賠償；如果遵守損失賠償?shù)木葷瓌t，則應當適用《民法典》的上述規(guī)定。本文堅持救濟損害的全部賠償原則，對于超出定金范圍的違約損失，非違約方可以依據(jù)《民法典》第588條第2款的規(guī)定，請求損失賠償。對此，司法解釋起草者也認為，當事人可以依據(jù)該條規(guī)定主張權(quán)利。③

三、定金罰則的具體法律適用規(guī)則

定金的固有功能決定了定金責任的懲罰性色彩通常比違約金責任更濃厚。對定金責任適用控制存在的問題，應當通過懲罰性賠償法定原則限制其懲罰性，由此可統(tǒng)合各類違約賠償條款的法律適用。④對定金罰則，《擔保法司法解釋》第115條規(guī)定：“當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應當雙倍返還定金?！?/p>

《民法典》第587條明確規(guī)定了定金罰則，即：“債務人履行債務的，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行債務或者履行債務不符合約定，致使不能實現(xiàn)合同目的的，無權(quán)請求返還定金；收受定金的一方不履行債務或者履行債務不符合約定，致使不能實現(xiàn)合同目的的，應當雙倍返還定金。”具體適用這一規(guī)定，還有很多問題需要進一步明確，使其具有更好的可操作性?！逗贤幫▌t司法解釋》第68條就是針對《民法典》規(guī)定的定金罰則的具體適用規(guī)則作出了解釋。

（一）雙方違約和一方輕微違約、對方根本違約

對雙方當事人均有違約行為的，是否可以適用定金罰則，《合同編通則司法解釋》第68條第1款區(qū)別不同情形，作出不同的規(guī)定。條文的內(nèi)容是：“雙方當事人均具有致使不能實現(xiàn)合同目的的違約行為，其中一方請求適用定金罰則的，人民法院不予支持。當事人一方僅有輕微違約，對方具有致使不能實現(xiàn)合同目的的違約行為，輕微違約方主張適用定金罰則，對方以輕微違約方也構(gòu)成違約為由抗辯的，人民法院對該抗辯不予支持?！?/p>

《民法典》第587條規(guī)定定金罰則適用的條件，是給付定金的一方不履行債務或者履行債務不符合約定，或者收受定金的一方不履行債務或者履行債務不符合約定，因而致使不能實現(xiàn)合同目的。這里明確說的是一方當事人違約致使不能實現(xiàn)合同目的。如果是雙方違約，雙方的違約行為都致使不能實現(xiàn)合同目的，就不具備適用定金罰則的條件，不能適用定金罰則。一方當事人僅有輕微違約行為，另一方的違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的，有輕微違約行為的一方當事人可否主張適用定金罰則，也應當有明確的規(guī)定。

1. 雙方均根本違約

雙方當事人均具有《民法典》第587條規(guī)定的致使不能實現(xiàn)合同目的的違約行為，其中一方請求適用定金罰則的，法院不予支持。主要原因是，《民法典》第587條規(guī)定定金罰則適用于一方違約，不適用于雙方違約的情形。在雙方均存在不履行債務或者履行債務不符合約定，致使合同目的落空的情形下，此時雙方當事人的根本違約行為均分別足以導致合同目的的落空，如果只對其中一方當事人適用定金罰則進行懲罰，將會造成不公正的后果，有違民事活動的公平原則。①

2.一方根本違約另一方輕微違約

一方根本違約，另一方當事人僅有輕微違約的，原則上不適用定金罰則。在這里，關(guān)鍵在于如何確定輕微違約。

違約是一個含義廣泛的概念，合同當事人實施的任何與法律、合同規(guī)定的義務不相符合的行為，都可以被認定為違約。從違約的嚴重程度劃分，違約可以分為輕微違約、嚴重違約和根本違約。輕微違約，常常并未使非違約方遭受重大損失，亦未動搖合同存在的基礎。嚴重違約則是違約方的違約行為嚴重，致使對方當事人遭受重大損失，但是并未致使合同目的不能實現(xiàn)。根本違約則是實際剝奪了相對方根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，致使合同目的不能實現(xiàn)。

既然違約分為輕微違約、嚴重違約和根本違約，因而相對應地對合同對方當事人的處置就有程度的區(qū)別。通常認為，合同一方輕微違約或者嚴重違約，應當承擔違約責任，但是合同能夠履行的還是應當繼續(xù)履行，不能履行的應當承擔賠償責任。只有對違約行為致使合同目的不能實現(xiàn)的根本違約，對方當事人才享有法定解除權(quán)，請求解除合同。②

在定金罰則的適用上，如果一方當事人僅有輕微違約，而對方當事人有致使不能實現(xiàn)合同目的的根本違約，是否認為雙方都違約而不能適用定金罰則，是有疑問的。對此，第68條第1款后段規(guī)定，當事人一方僅有輕微違約，對方具有致使不能實現(xiàn)合同目的的違約行為，輕微違約方主張適用定金罰則，對方以輕微違約方也有違約行為為由抗辯的，法院對該抗辯不予支持。

這一規(guī)定的實質(zhì)意義在于，一方當事人雖然有輕微違約行為，但不構(gòu)成致使合同目的不能實現(xiàn)，因此，他對對方的根本違約可以主張適用定金罰則，對方無權(quán)請求返還定金或者雙倍返還定金，根本違約方對輕微違約方主張也有違約行為進行抗辯的，不予支持。簡言之，輕微違約方對根本違約方可以主張適用定金罰則，根本違約方不得主張輕微違約方適用定金罰則。

這一條文沒有規(guī)定嚴重違約的定金罰則適用規(guī)則。應對的方法是，首先，如果雙方當事人都嚴重違約的，不能主張定金罰則，因為定金的目的是促使雙方都積極履行合同義務，一旦雙方都違約，定金的目的沒有實現(xiàn)，自然也失去了適用定金罰則的基礎。③即使可以主張適用定金罰則，其結(jié)果也是相互抵消。其次，一方嚴重違約，另一方根本違約的，不在這一規(guī)定的范圍內(nèi)，原則上不應適用定金罰則，只能請求損失賠償。再次，一方輕微違約，另一方嚴重違約的，也不在本條的規(guī)范范圍內(nèi)，原則上不應當主張適用定金罰則，應當請求繼續(xù)履行或者賠償損失。

（二）部分未履行合同義務按比例適用定金罰則

《民法典》第587條也沒有規(guī)定部分違約的定金罰則適用規(guī)則。一方當事人部分履行合同債務，部分合同債務未履行，對方當事人是否可以請求就未履行部分主張適用定金罰則，有不同的見解。①對這些不同的見解，要有確定的規(guī)則，以統(tǒng)一定金罰則的適用方法。立法機關(guān)工作人員認為，如果當事人一方不完全履行合同，在能夠區(qū)分比例的情況下，應當按照未履行部分所占合同約定的內(nèi)容的比例，適用定金罰則。②

對此，《合同編通則司法解釋》第68條第2款規(guī)定：“當事人一方已經(jīng)部分履行合同，對方接受并主張按照未履行部分所占比例適用定金罰則的，人民法院應予支持。對方主張按照合同整體適用定金罰則的，人民法院不予支持，但是部分未履行致使不能實現(xiàn)合同目的的除外。”其要點是規(guī)定了三種情形：

1. 對部分不履行可以主張適用定金罰則

當事人一方已經(jīng)部分履行合同，對方接受并主張按照未履行部分所占比例適用定金罰則的，法院應當支持。計算這種部分不履行的定金罰則，應當計算已經(jīng)履行的債務和未履行的債務的各自比例，按照債務未履行所占全部債務的比例，確定適用定金罰則的比例。

2. 對部分不履行不得主張整體適用定金罰則

對于部分不履行債務一方主張適用定金罰則，既然可以適用比例原則，就不得主張整體適用定金罰則，因為這不符合定金擔保的意旨，也違反公平原則，因而不應予以支持。

3. 部分未履行致使不能實現(xiàn)合同目的的定金罰則適用

對于部分未履行債務禁止整體適用定金罰則有一個例外，即如果部分未履行致使不能實現(xiàn)合同目的，符合《民法典》第587條規(guī)定的適用定金罰則要求的，應當整體適用定金罰則。這是因為，《民法典》第587條規(guī)定適用定金罰則的條件，除了致使不能實現(xiàn)合同目的以外，在規(guī)定違約行為的要件中不僅包括不履行債務，而且也規(guī)定履行債務不符合約定。在履行債務不符合約定的根本違約中，應當包含部分不履行的根本違約。

由此也可以看出《合同編通則司法解釋》第68條對定金罰則的態(tài)度。形式意義上，定金責任所具有的懲罰性，可以分為全有或者全無。但是為了避免權(quán)利義務的嚴重失衡，《合同編通則司法解釋》第68條進行了矯正，適用比例原則，意圖緩和定金責任的懲罰性。

（三）因不可抗力致使合同債務不能履行不適用定金罰則

不可抗力是合同的免責事由，《民法典》第590條規(guī)定，應當根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任。定金罰則是否也適用這一規(guī)定，沒有明確規(guī)定。就此，《合同編通則司法解釋》第68條第3款規(guī)定：“因不可抗力致使合同不能履行，非違約方主張適用定金罰則的，人民法院不予支持。”這是適用《民法典》第590條規(guī)定的必然結(jié)果。

存在的問題是，不可抗力對履行合同并非發(fā)生全部不履行的影響。因此，《民法典》第590條規(guī)定，一方主張不可抗力不能履行合同，應當根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任。在不可抗力適用于定金罰則時，第68條第3款沒有區(qū)分不可抗力的這些不同影響，一律規(guī)定不適用定金罰則，有斟酌的余地。③對此，可以考慮依照《民法典》第590條的規(guī)定，分為四種情形：一是，不可抗力影響全部合同債務履行的，應當整體不適用定金罰則，債務人不承擔違約責任，也不承擔定金罰則的責任。二是，不可抗力不足以影響全部不履行合同，債務人仍然有能力履行部分合同債務卻拒不履行的，應當按照比例適用定金罰則，部分免除債務人的定金責任，④不能整體適用定金罰則。三是，雖然發(fā)生不可抗力但是對合同債務的履行不發(fā)生影響，債務人不履行債務構(gòu)成根本違約的，整體適用定金罰則。四是，當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，對方當事人可以主張適用定金罰則，不能免除遲延履行方的定金責任。

結(jié)語

《合同編通則司法解釋》第67條和第68條規(guī)定的重大意義，在于確認除了《民法典》規(guī)定的違約定金之外的立約定金、成約定金和解約定金的合法性。不同類型的定金具有不同的社會作用和法律作用，都能發(fā)揮調(diào)整社會經(jīng)濟關(guān)系的作用。同時，不同類型的定金，法律適用規(guī)則不同，應當根據(jù)司法解釋的規(guī)定準確識別，確定定金性質(zhì)和具體類型，分別適用不同的法律規(guī)則，才能實現(xiàn)當事人約定定金的目的，保護好債權(quán)人和債務人的合法權(quán)益，鼓勵交易，促進經(jīng)濟發(fā)展。從更為深遠的角度來說，《合同編通則司法解釋》第67條和第68條也是對合同自由與分配正義理念的體現(xiàn)。一方面，以私法自治為基礎，承認各種定金類型；另一方面，以實證正義為目標，有意識地調(diào)控定金罰則的適用空間，緩和定金責任的懲罰性。

［責任編輯 李宏弢］