摘要：“ 法理”和“學(xué)說”兩個概念在當(dāng)前學(xué)界存在明顯的混用亂象：或?qū)⒍叩韧创?，或認(rèn)為法理包含學(xué)說等。其實(shí)，“法理”與“學(xué)說”在基本內(nèi)涵、表現(xiàn)形式或載體、主客觀屬性及法源地位等方面都存在根本不同。同時，這兩個概念也存在一些聯(lián)系：從法學(xué)史角度看，法理與學(xué)說“同根同源”；學(xué)說是法理的載體之一，法理往往通過學(xué)說來體現(xiàn)；法理較為抽象，往往需要通過學(xué)說進(jìn)行具體化；學(xué)說具有確證性，在研究中需要經(jīng)受法理的鑒別與檢驗(yàn)；此外，學(xué)說在不斷自我超越，無限接近法理。在法學(xué)研究及法律實(shí)踐中，我們應(yīng)全面認(rèn)識這兩個概念之間的區(qū)別與聯(lián)系，在使用時要嚴(yán)謹(jǐn)，不應(yīng)似是而非、想當(dāng)然地籠統(tǒng)對待。

關(guān)鍵詞： 法理；法律學(xué)說；法律淵源；法學(xué)家

DOI： 10.19836/j.cnki.37-1100/c.2024.04.015

近年來，隨著“法理研究行動計(jì)劃”的推進(jìn)，法理問題已成為我國法學(xué)研究的熱點(diǎn)之一。本文著眼于法學(xué)研究中的一對常見概念，即“法理”與“學(xué)說”，予以比較并澄清相關(guān)模糊認(rèn)識。因?yàn)楣P者注意到，這兩個概念在研究與交流中常被混淆。而且，這種混淆在理解和使用中比較普遍，甚至人們已對此熟視無睹、習(xí)以為常，但這種用語上的混亂畢竟給法學(xué)研究及交流帶來了麻煩與誤解。雖然也有少數(shù)研究涉及對“法理”與“學(xué)說”的區(qū)分，但在目前語境下，這種混淆及誤解總體上并未得到改變。鑒于此，有必要對“法理”與“學(xué)說”這組概念進(jìn)行辨析。在中國法學(xué)研究不斷推進(jìn)且趨于精細(xì)化的今天，這種基本概念的辨析不僅必要，而且重要，因?yàn)榛痉▽W(xué)概念的使用起碼要規(guī)范、準(zhǔn)確，不可似是而非、大差不差，如此才能推進(jìn)法學(xué)研究的進(jìn)一步發(fā)展。

傳統(tǒng)上，人們往往從法律淵源意義上談?wù)摗胺ɡ怼迸c“學(xué)說”，本文不再局限于此，因?yàn)榻陙砦覈ɡ硌芯慨吘挂烟峁┝烁鼮閷拸V的學(xué)術(shù)語境。需要說明的是，本文所要研究的法學(xué)意義上的“學(xué)說”就是“法律學(xué)說”，區(qū)別于一般意義上的“學(xué)說”（因?yàn)楦鲗W(xué)科都有相應(yīng)的學(xué)說）；本文是在法學(xué)語境下使用“學(xué)說”一詞，但為了論述的方便，在文中一般采用“學(xué)說”這一簡稱。

一、“法理”與“學(xué)說”：混用亂象

學(xué)界在教學(xué)及研究中，既有將“法理”與“學(xué)說”視為同一概念合并起來界定的情況，也有將“法理”與“學(xué)說”作為不同的概念分別界定的情況。對二者的處理方式有三種：（1）將法理等同于學(xué)說；（2）法理包含學(xué)說；（3）法理不同于學(xué)說。這些研究成果其實(shí)已關(guān)注到“法理”與“學(xué)說”概念使用的亂象。本文在界分“法理”與“學(xué)說”的基礎(chǔ)上，從以下兩個方面來描述學(xué)界的混用亂象：

1. 在界定“法理”或“學(xué)說”時，將這兩個概念簡單等同。具體做法有如下幾種：

（1）在界定“法理”概念時，實(shí)際上將其理解為法律上的“學(xué)說”，將二者等同看待。當(dāng)然，這種做法在具體表述上又略有出入。例如，有法國學(xué)者認(rèn)為，“法理一詞指的是那些從事法律工作的人，即廣義上所稱的法學(xué)家（法律教授、法官、律師、從事司法或司法以外的法律工作的人員）陳述的觀點(diǎn)”。國內(nèi)法學(xué)界通用的法律辭典和權(quán)威法理學(xué)教科書的一般定義為：法理是指對于法律的理性認(rèn)識成果，通常表現(xiàn)為法的理論、原理、學(xué)理和學(xué)說。還有其他教科書對“法理”的界定如：法理“即學(xué)者對具體問題的解釋”，“法理主要是指法學(xué)家對于法的各種學(xué)理性說明、解釋和理論闡發(fā)”，法理即法律學(xué)說、學(xué)理，是有關(guān)法律的學(xué)說、原則或精神。另有學(xué)者認(rèn)為，“法理是指法律上的道理，是形成某一國家全部法律或某一部門法律的基本精神和學(xué)理”，但卻又認(rèn)為法理“本質(zhì)只是相關(guān)學(xué)者在法律上的見解”。

（2）在界定“學(xué)說”時，將其與“法理”混同。如有學(xué)者將學(xué)說稱為法理，認(rèn)為學(xué)說是“權(quán)威的法學(xué)家在其著述中闡釋的法學(xué)概念、原理和主張”。

（3）有學(xué)者將“法理”與“學(xué)說”一并界定，并從民法研究的角度入手，認(rèn)為法理是廣義的法學(xué)家就民法問題所陳述的觀點(diǎn)，而學(xué)說則指“法學(xué)家對成文法的闡釋、對習(xí)慣法的認(rèn)知，以及對法理研究所表示的意見”。可見，“法理”與“學(xué)說”都是通過研究而形成的“觀點(diǎn)”或“意見”，這讓人很難看出二者究竟有何區(qū)別。

將“法理”與“學(xué)說”混淆使用，甚至已成為一種用語習(xí)慣。我國學(xué)者在界定法理時，將“法理”與“學(xué)說”混在一起討論的現(xiàn)象較為突出。在稱謂上，除“法理”（“條理”）外，“法理與學(xué)說”“ 法律學(xué)說”“學(xué)說”“學(xué)理”等詞語，均被用來表達(dá)法理或者包含法理的含義。另外，還有將“法理”與“學(xué)說”混合使用（“法理學(xué)說”）或合并使用（“法理或?qū)W說”）的其他提法。由此出現(xiàn)諸多語焉不詳、似是而非的奇特提法。但在相應(yīng)語境下，這些用語其實(shí)指稱的只是法理或?qū)W說中的一種。而且，這同樣也出現(xiàn)在裁判文書中，有關(guān)研究顯示，在司法實(shí)務(wù)中，約有27. 9% 的裁判文書存在誤用或?yàn)E用“法理”的情形。

2. 認(rèn)為法理包含學(xué)說，將法理作為包含學(xué)說的一個上位概念。例如，韓忠謨認(rèn)為，“法理”是一個包含非常廣的概念，包括人倫之常理，如正義、衡平等原則，還有法學(xué)者的權(quán)威著述，就法律所為之詮釋、推理。可見其認(rèn)為法理包含了學(xué)說。類似觀點(diǎn)認(rèn)為，法理應(yīng)指現(xiàn)行法內(nèi)各種原理原則，與足以反映社會上的傳統(tǒng)倫理、主流價值與公共政策的學(xué)說理論，可能存在于教科書、公報(bào)、公聽會、下級法院的判決乃至習(xí)俗、俚諺等之中。還有人在界定“法理”時，似是而非地同時引入一定表示“學(xué)說”的內(nèi)容，如有人認(rèn)為，“法理，是指法律的原理或一致接受的學(xué)說，也稱關(guān)于法律的自然道理”。另外，有人在“法理”項(xiàng)下也涉及學(xué)說法源的歷史演進(jìn)和現(xiàn)狀描述。這樣一來，就出現(xiàn)了一方面認(rèn)為法理包含了學(xué)說，另一方面又在研究中經(jīng)常將二者并列使用的邏輯矛盾。

綜上可見，在教材編寫、學(xué)理研究及裁判實(shí)踐中，很多人習(xí)慣于將“法理”與“學(xué)說”這兩個概念簡單等同或混合使用，從而給法學(xué)研究及交流帶來了誤解與麻煩。因此，有必要對這種混用亂象予以澄清。

二、“法理”如何區(qū)別于“學(xué)說”？

“法理”與“學(xué)說”這兩個概念的混用亂象，在一定程度上緣于二者的近似性。在研究方法上，二者都需要法學(xué)家創(chuàng)造性的研究去探求。在研究對象和內(nèi)容上，法理與學(xué)說也彼此接近或相互交織，令人難以分辨?！胺ɡ怼币辉~所引出的規(guī)范性命題常常被理論、原理、學(xué)理、學(xué)說解釋所包裹，在此情況下，“法理”容易被誤解為只是法的理論、原理、學(xué)理、學(xué)說。另外，二者在功能上也有一定的近似性。這些都是造成人們經(jīng)?；煜叩脑颍@絕不應(yīng)是混淆二者的正當(dāng)理由。那么，二者究竟如何區(qū)別？

1. 基本內(nèi)涵不同

民國時期的法學(xué)作品中即出現(xiàn)了對“法理”概念的界定，并一直延續(xù)到后來的研究中。如有學(xué)者認(rèn)為：“法理系指自法律精神演繹而出的一般法律原則，為謀社會生活事物不可不然之理，與所謂條理、自然法、通常法律的原理，殆為同一事物的名稱?！痹诜▽W(xué)史上，人們對法理的認(rèn)識有各種不同見解，大體上可歸納為如下幾點(diǎn)：（1）法律原理或原則說，認(rèn)為“法理”就是從法律全體或根本精神而產(chǎn)生的法律原理或原則；（2）自然法說，強(qiáng)調(diào)“法理”為一種自然法；（3）事物本質(zhì)說，認(rèn)為“法理”是德語中的“事物本質(zhì)”（Natur der Sache）。此外，還有人認(rèn)為法理其實(shí)包括以上三者在內(nèi)。黃茂榮教授將法理存在之樣態(tài)分為：（1）平等原則；（2）立法意旨；（3）法理念；（4）事物之性質(zhì)：事理。近年來，我國學(xué)界對法理主題持續(xù)予以關(guān)注，形成了不少有價值的研究成果。張文顯教授在研究中對“法理”的語義作了八種區(qū)分。胡玉鴻教授認(rèn)為，法理即法律原理，是在綜合各種法律現(xiàn)象的基礎(chǔ)上，由學(xué)者所抽象并為社會所認(rèn)同的有關(guān)法律基礎(chǔ)、法律根據(jù)、法律判準(zhǔn)、法律淵源的基礎(chǔ)性、普遍性原理。上述對法理內(nèi)涵的探求頗具啟發(fā)性。當(dāng)然，人們對法理概念的內(nèi)涵，迄今為止依然未有定論，“沒有形成一種簡明的、精準(zhǔn)的理論概括”，甚至認(rèn)為“任何關(guān)于法理的規(guī)定性定義都是封閉式的，將陷入一種‘非此即彼’的本質(zhì)主義誤區(qū)”?？梢?，廓清“法理”的概念內(nèi)涵是個難題，但這里援引學(xué)者們對法理的理解依然有助于認(rèn)識這個概念。

“學(xué)說”的內(nèi)涵則完全不同。學(xué)說一般被理解為學(xué)者在研究中提出的法律上的主張、見解，是“法學(xué)家對于成文法的闡釋、習(xí)慣法的認(rèn)知及法理的探求”。有瑞士學(xué)者認(rèn)為，“學(xué)說是指法科學(xué)。它可以被描述為‘法學(xué)家表達(dá)之觀點(diǎn)的整體’，無論該觀點(diǎn)的表達(dá)是在教科書、評注書、專著、論文、判決評論抑或其他文獻(xiàn)中”。瑞典法學(xué)家佩岑尼克指出，“法律學(xué)說”這一術(shù)語“是指學(xué)者們的思想活動，以及該活動的產(chǎn)物”。法律學(xué)說具有雙重性：它致力于獲得一種法律的知識；但同時，在最廣泛的意義上，它又是法律的一部分。而且在大陸法系法學(xué)傳統(tǒng)中，學(xué)說的地位與作用更為凸顯。

可以說，在基本內(nèi)涵上，“學(xué)說”與“法理”存在根本不同。一談到“學(xué)說”，馬上讓人聯(lián)想到的是法學(xué)者或法學(xué)家的理論研究成果，體現(xiàn)的是學(xué)者的思想觀點(diǎn)，而“法理”的含義則顯然要比學(xué)說更加豐富、復(fù)雜。雖然對“法理”的概念無法簡單地下定義，但一般說來，法理是法律及法學(xué)背后深層次的，具有本源性、原則性、理據(jù)性的普遍性原理，在內(nèi)容和理念層面體現(xiàn)了法的本質(zhì)性要求?？梢哉f，法理是一個綜合性、抽象性的概念，具有濃厚的法哲學(xué)意蘊(yùn)，同時也包含了諸多美好的價值元素。法理已成為跟法律、法治并列的一個法學(xué)基本概念。而學(xué)說則缺乏法理這樣豐富的含義，它是學(xué)者在法學(xué)研究及教學(xué)中探索形成的、帶有個人主觀性的智力成果。當(dāng)然在具體內(nèi)涵上，“學(xué)說”跟“法理”亦非完全無關(guān)。按照學(xué)界的一般理解，學(xué)說包含了“對法理的探求”?？梢?，雖然“學(xué)說”與“法理”在基本內(nèi)涵上明顯不同，但也存在一定聯(lián)系。

2. 表現(xiàn)形式或載體有差異

與“法理”和“學(xué)說”在內(nèi)涵上的根本不同相一致，二者在表現(xiàn)形式或載體上也有很大差異。法理具有極為豐富的內(nèi)涵，在表現(xiàn)形式或載體上同樣極其多樣。根據(jù)“法”與“理”的關(guān)系，可以分為三個層次：一是關(guān)于法的“理”（reason of the law），二是法中的“理”（reason in the law），三是法律作為“理”（law as the reason）。而且，法理與實(shí)證法之關(guān)系有三種樣態(tài)：（1）存于法律明文；（2）存于法律基礎(chǔ)；（3）存于法律上面。雖然理論上可以如此劃分，但是，法理畢竟是一個非常抽象的理論范疇，如何對其加以把握，還需要借助特定的方法。其實(shí)，早在民國時期，就有不少學(xué)者開始有意識地依憑一定載體來識別與發(fā)現(xiàn)法理。對此，胡玉鴻教授總括指出，民國時期學(xué)者們確定的法理載體為本國判例、學(xué)理或者學(xué)說、國外立法例。而且，從哪去發(fā)現(xiàn)和提煉法理呢？縱觀學(xué)者們的論說，這些材料大致包括法律制度、法律學(xué)說以及世道人心等。在這里可以看出，“學(xué)說”本身也是發(fā)現(xiàn)法理的一種載體。

之所以出現(xiàn)對“法理”一詞如此錯綜復(fù)雜的使用情況，綜合古今中外經(jīng)驗(yàn)，是因?yàn)榉ɡ淼拇嬖诤捅憩F(xiàn)形式主要見于各種法律學(xué)說、立法理由、立法沿革資料、司法解釋、外國立法例、司法判例，甚至法律格言、法諺等當(dāng)中。正因如此，法理無處不在、無時不有、無所不能。鑒于法理廣泛存在于各個領(lǐng)域、各個方面，故被稱為“法理泛在”。應(yīng)注意，法理雖然無處不在，但這只是表明其客觀存在，而人們對它的識別與發(fā)現(xiàn)則是另一回事。也因如此，在法學(xué)研究中，法理是需要被“發(fā)現(xiàn)”或被“提煉”的，在司法中，何謂“法理”，應(yīng)由法院在審理案件時，依具體情況斟酌認(rèn)定之。就此而言，法理的識別與發(fā)現(xiàn)是一項(xiàng)專業(yè)性很強(qiáng)的活動。

與法理無處不在、無時不有的存在樣態(tài)不同，學(xué)說則往往受制于特定時空條件。學(xué)說總是法學(xué)家在特定時代語境下研究與探討得出的成果，同時也具有明顯的地域性?！皩W(xué)說的這種地域性并不因?yàn)橐恍┛鐕闹R漫游而改變……實(shí)際上，當(dāng)前法律的高度復(fù)雜性帶來的一個結(jié)果是法學(xué)家們遑論了解外國法，連掌握本國全部法律都力有不逮?！睂W(xué)者或法學(xué)家畢竟身處特定研究語境開展工作，這也是其智力成果，即學(xué)說不同于法理的原因之一。在特定時空語境下，學(xué)說往往需要借助于一定載體才能得以呈現(xiàn)。在大陸法系歷史上，學(xué)說（尤其是通說）一般具有崇高的地位。比如，德國最權(quán)威、最有用的通說載體，一是對已經(jīng)頒布的法律作逐條解釋的“法律評注”（Kommentar）工具書，二是法學(xué)教材，三是司法判決。在法國，學(xué)說的載體還有為數(shù)不少的“口頭化的產(chǎn)品，它們的質(zhì)量比起書面作品也毫不遜色”。另外值得注意的載體還有刊物。在我國，法律學(xué)說可能廣泛存在于法學(xué)著述、教材、學(xué)術(shù)刊物、法律條文釋義、立法沿革資料、案例、司法解釋、答復(fù)、實(shí)務(wù)見解、法律百科全書乃至法律辭典等當(dāng)中。總之，學(xué)說依附的載體也是多種多樣的，但跟抽象性與綜合性更強(qiáng)的法理相比，恐怕還存在程度上的區(qū)別。

3. 主客觀屬性不同

法學(xué)界已有一些成果揭示了法理（及其思維）的多種特征。可以說，“法理”與“學(xué)說”在基本特征上呈現(xiàn)出明顯區(qū)別。下面，筆者從二者相區(qū)分的一種重要屬性，即主客觀性方面加以對比。

（1）法理具有客觀性。法理是主觀的抑或客觀的？早在民國時期，就有人認(rèn)為法理是客觀的，并區(qū)分了“法理”與“條理”：法理是客觀的，體現(xiàn)為表明法律正當(dāng)性的原理、原則；條理是主觀的，是人們對自然規(guī)律、自然秩序的主觀體悟。但也有人認(rèn)為法理自身的主觀性太強(qiáng)，并以此否定了法理的客觀性。不過，倘若法理人言人殊，那么相應(yīng)地，法律的安定性和預(yù)測性也就無法保障。因此，一種頗為有力的看法堅(jiān)持認(rèn)為，與學(xué)說不同，一般情況下法理都具有相對確定性和客觀性，在依據(jù)法理進(jìn)行裁判時，法官不能恣意妄為，必須受到一定的約束。這可以說是兩者之間最為明顯和巨大的差異。從法律淵源視角看，“法理”與“學(xué)理”或“學(xué)說”有本質(zhì)不同?！皩W(xué)說千差萬別，各有所衷，具有更大的主觀性和任意性；而法理應(yīng)當(dāng)具有相對的確定性和客觀性。這也正是法理是法律淵源的表現(xiàn)形式，而學(xué)說則不然的原因?！边@些見解揭示出法理與學(xué)說在客觀性與主觀性、確定性與不確定性上的明顯差異。

法理何以具有客觀性？這是因?yàn)?，與帶有明顯個人主觀見解的學(xué)說完全不同，人們在談法理的時候，往往帶有明顯的確信性，可見法理本身具有某種公信力?？梢哉f，法理的效力比學(xué)說強(qiáng)，往往被理解為某種無可置疑的決策依據(jù)。故法理“固有其不確定性，但終究是法治所當(dāng)追求之至善的原則。所以，猶如公平，必須時時懸為法治所追尋的目標(biāo)，不但在法律之解釋，習(xí)慣法之發(fā)展，以及法律漏洞之確認(rèn)及補(bǔ)充皆應(yīng)取向于法理”。法理是一個高度抽象的概念，有時也被稱為“事物本質(zhì)”或“自然法”，具有確定性、客觀性。當(dāng)然，法理的這種客觀性亦非如自然科學(xué)那種意義上的“客觀性”，而是基于其內(nèi)在價值的“不可不然”之屬性。比如，作為法理具體體現(xiàn)的各種法律格言或法諺，像“法無授權(quán)不得為、法無禁止即自由”“正義不僅要實(shí)現(xiàn)而且要以人們看得見的方式實(shí)現(xiàn)”“無救濟(jì)則無權(quán)利”等，均具有這種“不可不然”屬性。“昆山反殺案”則讓人看到了“法不能向不法讓步”這一法理。法理具有客觀性，但在現(xiàn)實(shí)司法中，也經(jīng)常會碰到法理需要通過主觀運(yùn)作才能達(dá)成的實(shí)際境遇。這是因?yàn)椋ɡ聿⒉幌駠伊⒎前忝鞔_、客觀，其能否在司法中得以適用，取決于法官的主觀判斷。在這里，法理就是法官在裁判案件中，在窮盡了明文規(guī)范依據(jù)時，根據(jù)他對案件的理解來作出公平的裁判。因此，探討如何使法理的客觀性得以呈現(xiàn)，也許更為緊要。

（2）學(xué)說具有主觀性。學(xué)說明顯具有主觀性，只代表學(xué)者個人的意見。確實(shí)，學(xué)者的見解無法排除其主觀意志，而且從學(xué)說的具體呈現(xiàn)形式也能看出其主觀性。法學(xué)上有很多種學(xué)說的類型，比如在法律解釋目標(biāo)問題上，有主觀說、客觀說、折衷說。另外，關(guān)于“學(xué)說”的提法還有肯定說、否定說、主流學(xué)說、法學(xué)通說等。其實(shí)，從這些名稱即可看出，法律學(xué)說是法學(xué)家在法律問題研究中形成的不同的個人看法。這種主觀性體現(xiàn)在：

第一，爭議性。法學(xué)所關(guān)注的不是客觀物理現(xiàn)實(shí)，而是規(guī)范世界。針對各種法律問題或法學(xué)問題，人們往往會提出支持或反對、合法與否的意見。因此，法學(xué)就成為一門頗具論辯性的學(xué)科，法學(xué)思維具有批判性、論辯性。在司法實(shí)踐中，對同一問題上的分歧學(xué)說也有可能在裁判文書說理時予以探討，如在全國首例代孕引發(fā)的監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛案中，法院分析了關(guān)于代孕所生子女親子關(guān)系認(rèn)定上的四種學(xué)說，擇最后一種而從。類似的案例當(dāng)然還有很多。

第二，說服性。這源于不同法學(xué)理論之間的競爭，在此競爭格局下，哪種理論能最終勝出抑或出局，在很大程度上取決于其理論說服力與論證力。學(xué)理具有說服的能力，這種能力使得它具備了一種對司法判決作出贊同或反對的評價功能，并最終使其具有了對不同判決結(jié)果作出仲裁的功能。說服力大小更是從經(jīng)驗(yàn)或感知層面印證了學(xué)說的主觀性。

第三，變動性。學(xué)說會隨著時代發(fā)展而不斷變動，不可能一成不變。任何法學(xué)理論研究都是在特定學(xué)術(shù)語境下進(jìn)行的，“法學(xué)知識的成長也是有譜系的。任何意圖從事法學(xué)知識生產(chǎn)的人都不可能跳脫出這個譜系。法學(xué)要想成為真正理想的科學(xué)，仍然需要法學(xué)家們持續(xù)的努力（包括理論和方法的再精細(xì)化），通過法學(xué)范式的承繼與轉(zhuǎn)換而不斷取得法律科學(xué)上的進(jìn)步”。由此，在法律學(xué)說的推動下，和一代代法學(xué)家前赴后繼的持續(xù)努力下，法律才能不斷發(fā)展，法學(xué)才得以繁榮進(jìn)步。

4. 法源地位不同

在法學(xué)史上，法學(xué)家的觀點(diǎn)或?qū)W說曾擁有規(guī)定的約束效力。這種情況甚至直到19 世紀(jì)都是如此?！岸缃竦墓沧R則認(rèn)為，法學(xué)學(xué)說并不構(gòu)成法源——即使次級法源也稱不上，毋寧說其（僅僅）是一種法認(rèn)知源?！钡灿腥苏J(rèn)為，法律學(xué)說是可以被法學(xué)家看作某種權(quán)威理由的一種法律淵源。當(dāng)今主流的看法認(rèn)為學(xué)說并非法源，或者極力貶低其法源地位。不過，雖然學(xué)說不具有形式上的拘束力，但在實(shí)質(zhì)上則可能擁有很大的影響力。法學(xué)上的學(xué)說在實(shí)踐中依然發(fā)揮著不可替代的作用?！皩W(xué)說無拘束力，但為法律繼續(xù)形成Rechtsbildung 之出發(fā)點(diǎn)”，而且，德國法官經(jīng)常在判決中引用法學(xué)學(xué)者的觀點(diǎn)。與這里討論的法律學(xué)說相關(guān)，當(dāng)代有學(xué)者關(guān)注法律學(xué)術(shù)（Legal Scholarship）研究，并認(rèn)為法律學(xué)術(shù)很可能在現(xiàn)代法律制度中起到法律淵源作用，也就是說，在這種制度下，法官在決斷案件時，很可能以特定的方式將這種法律學(xué)術(shù)作為獨(dú)立的根據(jù)，以此來提供規(guī)范。所以，無論是否承認(rèn)法律學(xué)說的法源地位，其在當(dāng)今司法實(shí)踐中的意義依然不容忽視。歸根到底，法律學(xué)說的法源意義緣于其權(quán)威性。而學(xué)說的權(quán)威性源于法學(xué)家理性的法學(xué)研究立場、態(tài)度與方法，由此提出的看法才能令人信服?？巳R默認(rèn)為，“因?yàn)閷W(xué)理沒有規(guī)范性的約束力，所以它的權(quán)威完全來自其為法的發(fā)展提供的論證說服力”。學(xué)說的權(quán)威性毋寧說是緣于其自身對法律與法理的探求而具有公信力、說服力、表達(dá)力。這也可從各國法律學(xué)說的具體實(shí)踐得到證實(shí)。

而關(guān)于法理的法源定位，有人認(rèn)為，由于法理為物之道理，所以“法理”屬于所有法源之基礎(chǔ)，是制定法、習(xí)慣法、判例法等法源之最根底之“物”。因此，法理往往是法治所追求的基本原則，作為一種法源具有重要的補(bǔ)充功能，使得法律能夠適應(yīng)社會時勢或法律規(guī)范的發(fā)展與演進(jìn)。法理不僅是一種法源，而且是一種較為獨(dú)特的法源：它不僅能夠作為其他制定法、判例法、習(xí)慣法等法源之根基，對其他法源進(jìn)行補(bǔ)充、評價、鑒定，而且由此在法源體系中居于一種獨(dú)特地位。張文顯教授認(rèn)為，法理應(yīng)當(dāng)作為一項(xiàng)兜底性法律淵源，在這個意義上，法理是司法裁判的終極性依據(jù)。這可謂是對法理之法源地位的準(zhǔn)確定位，而且，這一定位也得到了一些國家立法的確認(rèn)。各國民法典中關(guān)于兜底性法源有兩大規(guī)范模式，其中第一種模式就是以法理為兜底性法源。其所規(guī)定的法理形態(tài)多樣，又可分為兩類：其一，引入抽象的法理概念作為法源；其二，規(guī)定實(shí)質(zhì)意義上的法理（如自然法和公平原則、法治精神、善意、合理、公正的要求）為法源。在許多復(fù)雜、疑難、新類型案件中，往往就需要司法機(jī)關(guān)以法理作為裁判的兜底法源來解決這些案件。當(dāng)其他各種法源均已窮盡且無能為力之際，就要訴諸法理法源。

總之，學(xué)說作為法律淵源，在司法適用中具有說服性；而法理作為法源，體現(xiàn)出來的則是一種兜底性。學(xué)說的存在緣于其說服的權(quán)威性，而法理的兜底性則根源于其內(nèi)在的理性與正當(dāng)性，二者的區(qū)別是顯然的。

三、“法理”與“學(xué)說”之間的內(nèi)在聯(lián)系

“法理”與“學(xué)說”固然是兩個根本不同的概念，不過也應(yīng)看到二者之間存在千絲萬縷的內(nèi)在聯(lián)系。其實(shí)也正因這種聯(lián)系，它們才容易被人們混淆與誤用。但要強(qiáng)調(diào)，這種聯(lián)系是建立在二者彼此明確區(qū)分的前提下的。這種內(nèi)在聯(lián)系體現(xiàn)在如下幾個方面：

1. 從法學(xué)史角度看，法理與學(xué)說“同根同源”

現(xiàn)在所說的“法理”“學(xué)說”，只是后來隨著法學(xué)研究的發(fā)展而予以界分的。其實(shí)在法學(xué)史上，二者往往是彼此雜糅而難以界分的。如有學(xué)者所論，法理與發(fā)軔時期的法教義“同根同源”（具有同質(zhì)性）。簡言之，古羅馬法學(xué)家的法律學(xué)說，是法理的雛形。這其實(shí)反映了早期法學(xué)研究中“法理”與“學(xué)說”的真實(shí)狀態(tài)。在當(dāng)時，“法理”與“學(xué)說”并沒有像后來那樣清楚的界分，而更多是雜糅不分、“同根同源”的，共同存在于早期法學(xué)家的研究中。在西方，有不少以拉丁文形式流傳后世的法諺（legalmaxim，即“蘊(yùn)藏法理，金科玉律，字字珠璣”）。從這些法諺中我們可以找到某些原理、原則、規(guī)則的最古老的依據(jù)?？梢哉f，法理往往具體表現(xiàn)為法諺，而法諺中包含著豐富的法理，如法的效力與既往（“法律為未來作規(guī)定，法官為過去作判決”）、法的公開性（“法律不經(jīng)公布就沒有效力”）、法的概括性與普遍性（“法不是針對個別人而是針對一般人而設(shè)計(jì)的”）。在英國法律中，法諺起到了像法律規(guī)范那樣的作用。法諺在英美法系受到與普通法同等的對待。法諺源于學(xué)者的研究與概括，后來凝結(jié)為飽含法理內(nèi)涵的知識而流傳后世。另外，還有不少法律原則同樣源自法學(xué)家的研究，后來積淀下來，成為公認(rèn)的法理?？梢?，從法史學(xué)或發(fā)生學(xué)上，法理與學(xué)說存在密切的共生關(guān)系。

2. 學(xué)說是法理的載體之一，法理往往需要通過學(xué)說來體現(xiàn)

法理本身比較抽象，且內(nèi)涵豐富，往往需要通過多種載體來體現(xiàn)。學(xué)說其實(shí)就是這種載體之一。學(xué)說體現(xiàn)出對法理的探求，并在此過程中，不斷促進(jìn)法律制度與時俱進(jìn)。比如合同法上的締約過失責(zé)任，一開始就是通過學(xué)說的形式出現(xiàn)，后經(jīng)過法學(xué)家不斷地法理探求，逐漸演變而成為一些國家的法律制度。法理有多種載體，“惟法理之中，其取自學(xué)說者亦多”，因此，二者經(jīng)常緊密聯(lián)系在一起。法理豐富的內(nèi)涵源于法學(xué)家對學(xué)說的研討、論爭。法理借助法學(xué)研究者來發(fā)現(xiàn)、提煉、傳播，沒有法律學(xué)說對法律現(xiàn)象進(jìn)行歸納、描述以揭示隱含于其中的法律原理，則法理不可能被發(fā)現(xiàn)和推廣。只有通過學(xué)者之間就專業(yè)問題進(jìn)行論辯、探討，真正的法理才能不斷得到錘煉和概括。在此過程中，法律學(xué)者擔(dān)負(fù)著關(guān)鍵的使命，因?yàn)閷W(xué)說畢竟需要通過人去發(fā)掘與探索。在法源論上，學(xué)說雖不具有法源性，也不具有法律拘束力，但卻可能成為法理的具體內(nèi)容。雖然如此，但實(shí)際上，學(xué)說從本質(zhì)而言是法理的某種具體化，是對法理的一種表達(dá)或認(rèn)識。人們之所以容易混淆法理和學(xué)說，就是因?yàn)榘逊ɡ淼谋倔w和法理的表現(xiàn)載體或形式簡單等同了。其實(shí)，法理是內(nèi)容，學(xué)說是載體、形式。法理的豐富內(nèi)涵經(jīng)常需要通過學(xué)說去發(fā)掘、表達(dá)和體現(xiàn)，而學(xué)說所表達(dá)的內(nèi)容往往包含有一定的法理因素。

3. 法理較為抽象，往往需要通過學(xué)說得以具體化

法理之所以需要具體化，是因?yàn)槠涑橄笮?。在法源層面，在引用法理補(bǔ)充法律前，必須把法理進(jìn)一步具體化。該具體化的工作，常由學(xué)說或?qū)崉?wù)在日積月累的努力中逐步完成。可見，抽象的法理需要借助法學(xué)家對現(xiàn)實(shí)生活中的法律現(xiàn)象進(jìn)行分析與表達(dá)，得出對法理的認(rèn)識，并由此形成學(xué)說。法理的抽象性決定了其需要通過一定媒介來具體化。在此過程中，法學(xué)家及其形成的學(xué)說無疑扮演著重要角色。同時，法理也為學(xué)說指明了研究目標(biāo)。法理借助學(xué)說而具體化，意味著學(xué)說為法理的形成提供了必要條件。學(xué)說對法理的研究與提煉有著獨(dú)特的價值和作用。法理通過對學(xué)說的研究、探討、交流而逐漸彰顯。

4. 學(xué)說具有確證性，在研究中需要經(jīng)受法理的鑒別與檢驗(yàn)

在同一問題上，不同法學(xué)家經(jīng)常會有不同見解，因此學(xué)說本身不可避免地存在爭議性。但問題在于，具有爭議性的學(xué)說能否得以證成？佩岑尼克認(rèn)為，為了理解法律學(xué)說，理論家必須作出下列主張：盡管其具有規(guī)范性，本體論上的晦澀、模糊性，哲學(xué)觀的碎片化和區(qū)域上的地方性等特征，法律學(xué)說仍然是可以證成或辯護(hù)的。法律學(xué)說在理性上是可以證成或辯護(hù)的。這一論斷如何可能？對法律學(xué)說最重要的異議是其規(guī)范性主張是不可證成或辯護(hù)的。但是法律學(xué)說產(chǎn)生了一種相對穩(wěn)定的規(guī)范性。這一規(guī)范性是基于融貫性。其實(shí)，學(xué)說倘若要具有說服性并得以證成，就需要給出有理有據(jù)的論證。這也意味著法學(xué)家的學(xué)說應(yīng)當(dāng)經(jīng)受其他標(biāo)準(zhǔn)的評估與檢驗(yàn)。學(xué)說由此不可避免地具有確證性。“確證性指客觀上的適當(dāng)性以及其論據(jù)具有說服力：學(xué)說的論證需經(jīng)受住從正義、法安定性和實(shí)用性方面的批判性檢驗(yàn)。如果各個學(xué)說彼此不同（實(shí)際的確常如此），法院不得對觀點(diǎn)進(jìn)行簡單計(jì)數(shù)，而必須批判性地探究、評判和考量（‘權(quán)衡’）。”這里所講的正義等檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)其實(shí)就是法理，法理通常表現(xiàn)為公平正義之價值。法理作為法律原理，構(gòu)成學(xué)說的基礎(chǔ)或來源，其本身能夠作為檢驗(yàn)和評價學(xué)說的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)。法理既是檢驗(yàn)學(xué)說的標(biāo)準(zhǔn)，也構(gòu)成學(xué)說孜孜以求的終極目標(biāo)，因此，“找到客觀的‘法理’是……法律科學(xué)的一項(xiàng)重要使命”，具有主觀性與爭議性的學(xué)說，會受到具有客觀性與確定性的法理的約束與規(guī)制?？傊?，“法理”與“學(xué)說”之間存在雙向聯(lián)系：一方面，法理需要借助學(xué)說實(shí)現(xiàn)具體化；另一方面，學(xué)說又要以法理為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行檢驗(yàn)。

5. 學(xué)說在不斷自我超越，無限接近法理

由于其局限性，學(xué)說所揭示的一般只是部分法理內(nèi)涵（尤其是就某個法學(xué)家的學(xué)說而言）。而且從時間上，學(xué)說對法理的揭示也不是一蹴而就的，往往需要一個眾多專業(yè)研究者參與的過程。“由于法理的認(rèn)識并非一開始即具有‘真理’（義理）的品質(zhì)，它實(shí)際上不能預(yù)先排斥任何人（無論是法學(xué)專家還是普通人）有關(guān)法理認(rèn)識、就法律事項(xiàng)如何處理（法律問題解決）發(fā)表各自的主觀性的主張和意見，而只得承認(rèn)和尊重人們發(fā)表意見的權(quán)利，并且暫時把一切人發(fā)表的‘意見’視為法理認(rèn)識（達(dá)到法理之真理/義理）的出發(fā)點(diǎn)?！笨梢姡瑢Ψɡ淼恼J(rèn)識是一個集體參與、逐步形成的過程。這也意味著從學(xué)說到法理往往也是一個艱辛的探究過程。學(xué)說中個人對法理的認(rèn)知也會逐漸達(dá)成對法理的共同認(rèn)識。學(xué)說是法理存在和被揭示、被表達(dá)出來的形式，其中極有可能摻雜了法學(xué)家的主觀判斷。有觀點(diǎn)認(rèn)為，“法理一般是指通說或者是學(xué)者的權(quán)威見解”。這就涉及一個值得探討的問題：法學(xué)通說究竟是不是法理？

在法學(xué)研究中，訴諸通說是一種常用的論證方法。通說意味著學(xué)者所提出的學(xué)說頗具論證說服力，已成為學(xué)界公認(rèn)的學(xué)理。但問題在于，“法學(xué)通說”就是“法理”嗎？雖然法學(xué)通說具有強(qiáng)大的影響力，但畢竟還不是“法理”。理由在于：首先從基本用語上，這本身就是兩個不同的名詞，在語義上具有不同所指，否則人們也不會分別使用這兩個概念。而且即使是通說，也無法改變其終究作為學(xué)說的屬性，跟法理相比終究還是兩回事。如王澤鑒教授所說：“通說不是絕對的真理，非恒久不變。對通說固應(yīng)尊重，但須徹底了解其內(nèi)容及意義，不能盲目接受。對通說提出質(zhì)疑，常會導(dǎo)致法學(xué)理論的重大突破，促進(jìn)法律的進(jìn)步?！笨梢哉f，即使是通說也不是一成不變的，人們依然可以對其進(jìn)行批判和發(fā)展。因此，法學(xué)通說體現(xiàn)出法學(xué)家在研究中不斷自我超越，其雖然無限接近于法理，但終究又不是法理。

四、結(jié)語

本文描述了學(xué)界對“法理”與“學(xué)說”兩個概念的普遍混用現(xiàn)象，并從四個方面著力辨析了“法理”與“學(xué)說”的區(qū)別，接著從五個方面揭示了“法理”與“學(xué)說”之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，闡釋了其中復(fù)雜的學(xué)理聯(lián)系，對這一現(xiàn)象背后的成因做了分析。通過這種基礎(chǔ)性的辨析研究，希望有助于澄清學(xué)界誤見。在法學(xué)研究及法律實(shí)踐中，應(yīng)全面認(rèn)識這兩個法學(xué)概念的區(qū)別與聯(lián)系。對這兩個概念的使用要嚴(yán)謹(jǐn)，不可似是而非、想當(dāng)然地籠統(tǒng)對待。從更廣泛意義上，本文通過跟“學(xué)說”相比較的視角，同時也揭示出“法理”概念的一些特定內(nèi)涵。因此，本文也可被視為對“法理”概念的一種探索。

［責(zé)任編輯：李春明 孔令奇]