摘要： 關(guān)于勞務(wù)派遣的討論在經(jīng)過激烈的立法之爭到修法之爭后歸于沉寂，但是修法不僅沒有實現(xiàn)勞動者回流標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的立法目標(biāo)，還產(chǎn)生了新的社會問題。勞務(wù)派遣主體的“三方兩地”特點(diǎn)使其具備了特有的時間分離和空間彌合功能，我國利用勞務(wù)派遣極大地緩解了體制轉(zhuǎn)軌過程中因制度摩擦導(dǎo)致的各種社會矛盾。在勞動合同法修法時，我國參照西方立法中的“臨時性、替代性”確定了“臨時性、輔助性、替代性”的嚴(yán)格適用標(biāo)準(zhǔn)。然而，我國勞務(wù)派遣興起的社會背景、應(yīng)對的社會問題與西方社會并不相同。勞務(wù)派遣是標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系與民事雇傭關(guān)系雙向擠壓下的產(chǎn)物，基于價值觀的差異，中西方社會中的勞務(wù)派遣實踐有所不同，與之相關(guān)的立法規(guī)范也應(yīng)當(dāng)有所不同。因此，我們應(yīng)樹立文化自覺與自信，有選擇地借鑒西方國家勞務(wù)派遣立法的經(jīng)驗，重塑符合國情的勞務(wù)派遣法律制度。

關(guān)鍵詞： 勞務(wù)派遣；時空功能；規(guī)范；價值；話語權(quán)

DOI： 10.19836/j.cnki.37-1100/c.2024.04.014

一、問題的提出

《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱勞動合同法）實施后，一些企業(yè)批評該法的僵化模式，提出了彈性化用工要求；工會則認(rèn)為該法中的勞務(wù)派遣規(guī)定使得勞動用工過于彈性。之后，在全國總工會的推動下，勞務(wù)派遣相關(guān)內(nèi)容成為了勞動合同法首次修正的唯一議題。修正后的勞動合同法規(guī)定勞務(wù)派遣只能在“臨時性、輔助性、替代性”（以下簡稱“三性”）崗位上實施，并對“臨時性、輔助性、替代性”作出了界定，大大限縮了勞務(wù)派遣的適用范圍。但勞動合同法修法不僅沒有按照立法者的預(yù)設(shè)使勞動者回流標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系，甚至還產(chǎn)生了新的社會問題。一是勞務(wù)派遣規(guī)模萎縮，用工大量轉(zhuǎn)向勞務(wù)外包，但勞務(wù)外包對勞動者權(quán)益的保障并沒有勞務(wù)派遣周延；二是社保代理盛行，用人單位在異地用工時通過虛構(gòu)的勞動關(guān)系給勞動者繳納社會保險。

勞動合同法修法引發(fā)新問題的原因，在于立法者沒有在中國話語體系下深入思考勞務(wù)派遣的本質(zhì)及其成因。實際上，我國學(xué)術(shù)界曾針對是否參照“臨時性、替代性”的西方標(biāo)準(zhǔn)（以下簡稱“二性”）確定我國勞務(wù)派遣適用范圍出現(xiàn)過激烈爭論。贊成者認(rèn)為，“使用派遣工應(yīng)當(dāng)是為了滿足企業(yè)臨時之需求，如果派遣的工作崗位是企業(yè)的長期需求，就應(yīng)當(dāng)建立直接的勞動關(guān)系，不應(yīng)當(dāng)采取派遣方式?！薄?從西方勞務(wù)派遣制度的發(fā)展看其制度本質(zhì)，勞務(wù)派遣從產(chǎn)生、迅速發(fā)展到現(xiàn)在，它一直是滿足企業(yè)的臨時性用工需要的用工形式；我國勞務(wù)派遣并沒有按照其本質(zhì)所決定的發(fā)展路徑來發(fā)展，而是走上一條與勞務(wù)派遣本質(zhì)背道而馳的發(fā)展道路?！狈磳φ哒J(rèn)為，我國勞務(wù)派遣的產(chǎn)生、發(fā)展既有其國際化的一面，也具有較強(qiáng)的本土化特點(diǎn)，但我國參照西方“二性”確立了“三性”的適用標(biāo)準(zhǔn)，并通過立法賦予了其某種道德含義及強(qiáng)制性質(zhì)，等于放棄了改革開放以來我國利用勞務(wù)派遣形式創(chuàng)造的各種成功經(jīng)驗。這場爭論從表面看來是勞務(wù)派遣的適用范圍之爭，實質(zhì)上反映的卻是我們究竟要在中國的話語體系還是西方的話語體系中討論解決中國問題。遺憾的是，立法最終用“三性”規(guī)定了中國勞務(wù)派遣的適用范圍，制度設(shè)計脫離了中國實際。我們應(yīng)該更加全面地認(rèn)識勞務(wù)派遣的本質(zhì)及其成因，從中國話語體系下反思勞務(wù)派遣立法的不足，以推動勞務(wù)派遣立法的進(jìn)一步完善。

二、作為人力資源工具的勞務(wù)派遣形成了非標(biāo)準(zhǔn)的勞動關(guān)系

從歷史視野來看，勞務(wù)派遣興起于19 世紀(jì)20 年代的美國，并于20 世紀(jì)40 年代在美國和歐洲各國得以普及。前期實踐表明，勞務(wù)派遣可以應(yīng)對社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展與人口結(jié)構(gòu)變遷下新的就業(yè)問題，故勞務(wù)派遣在20 世紀(jì)80 年代以后的歐洲獲得了進(jìn)一步發(fā)展。此后，因其可滿足企業(yè)靈活用工的需求，降低企業(yè)的人事管理負(fù)擔(dān)，勞務(wù)派遣成為諸多國家因應(yīng)勞動力問題的政策工具。從實踐和理論研究來看，勞務(wù)派遣是一種人力資源管理的工具，是典型的非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系。

首先，勞務(wù)派遣是人力資源管理的工具。勞務(wù)派遣將雇傭與使用分離，勞動者與每一個單位形成一重勞動關(guān)系，雙重勞動關(guān)系的疊加構(gòu)成一個完整的勞動關(guān)系（見圖1）。由此而言，勞務(wù)派遣關(guān)涉三方主體，且主體的空間歸屬并不一定相同，即勞務(wù)派遣呈現(xiàn)出“三方兩地”的特征。正是勞務(wù)派遣包含雙重勞動關(guān)系的特性使其較標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系而言更有靈活空間。

勞務(wù)派遣“三方兩地”的特性使其具備了特有的時空功能。一是時間分離功能：勞務(wù)派遣中的用工單位和勞務(wù)派遣單位的成立時間可以不同，兩者之間的時間差使“老人老辦法，新人新辦法”成為可能；二是空間彌合功能：勞務(wù)派遣單位與用工單位可以分處兩地，有助于分屬兩地的勞動者與企業(yè)實現(xiàn)高效結(jié)合。勞務(wù)派遣的時間分離與空間彌合功能使其可以靈活應(yīng)對用工關(guān)系中的特殊情況，滿足勞動者和企業(yè)的多種需要，在很大程度上使勞動關(guān)系擺脫了對時空的高度依賴。例如，我國利用勞務(wù)派遣的時間分離功能，將勞務(wù)派遣作為促進(jìn)就業(yè)的重要途徑：“通過發(fā)展勞務(wù)派遣、就業(yè)基地等組織形式，為下崗失業(yè)人員靈活就業(yè)提供服務(wù)和幫助”，幫助國企改革中下崗人員實現(xiàn)了再就業(yè)。又如，歐盟利用勞務(wù)派遣的空間彌合功能實現(xiàn)勞動者在其內(nèi)部的有序流動：“以歐盟為代表的工業(yè)化國家之所以出現(xiàn)勞動派遣，并且立法不得不予以確認(rèn)，其背景是國內(nèi)勞動力供給不足，而高福利使得這些國家又不愿意承擔(dān)大量移民所帶來的本已沉重的福利負(fù)擔(dān)，于是跨境勞動力派遣就成了一個可選擇的解決途徑?！?/p>

其次，勞務(wù)派遣是非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系。非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系是介于標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系和民事雇傭關(guān)系之間的中間形態(tài)，既不能完全歸入標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系，也不能完全歸到民事雇傭關(guān)系。民事雇傭關(guān)系與標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系都是因雇傭勞動而產(chǎn)生的社會關(guān)系，兩者的區(qū)別在于，雇傭關(guān)系發(fā)端于流通領(lǐng)域，勞動關(guān)系實現(xiàn)在生產(chǎn)領(lǐng)域，兩者根據(jù)不同的立法假設(shè)被納入兩種法律體制進(jìn)行調(diào)整，產(chǎn)生了兩類不同的法律關(guān)系。隨著經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展，這兩類法律關(guān)系的調(diào)整規(guī)范都已經(jīng)模式化、定型化，且不同國家的調(diào)整規(guī)范在基本原則、調(diào)整理念方面具有明顯的趨同性。但是，對于非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系，并沒有統(tǒng)一的模式。各國可以根據(jù)自身的經(jīng)濟(jì)、社會和歷史條件，建立適合本國國情的新規(guī)范。

就立法活動而言，法律規(guī)范創(chuàng)立的依據(jù)作為立法理由應(yīng)當(dāng)以社會生活的需要為基礎(chǔ)，而立法活動的啟動也應(yīng)當(dāng)從預(yù)防和解決社會問題的需要出發(fā)并尊重社會的現(xiàn)實條件。由于勞務(wù)派遣產(chǎn)生背景及其發(fā)揮作用的不同，各個國家和地區(qū)關(guān)于勞務(wù)派遣的法律規(guī)范自然也有所不同。如前所述，為滿足國內(nèi)勞動力需求的同時避免福利負(fù)擔(dān)加重，歐盟不得不放松對勞務(wù)派遣的規(guī)制，勞務(wù)派遣成為實現(xiàn)勞動者在歐盟內(nèi)部有序流動的合法手段。在這一背景下，為防止用人單位通過勞務(wù)派遣將固定崗位臨時化，逃避長期雇傭義務(wù)，對標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系造成沖擊，西方國家對勞務(wù)派遣采用了“臨時性、替代性”的二性規(guī)范，以限制勞務(wù)派遣的發(fā)展。而我國的勞務(wù)派遣最初主要指的是國際勞務(wù)合作和外資機(jī)構(gòu)用工，在20 世紀(jì)90 年代以后，因其可以幫助農(nóng)村剩余勞動力與國企下崗職工實現(xiàn)就業(yè)，勞務(wù)派遣成為協(xié)助制度順利轉(zhuǎn)軌的政策工具。同時，在計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的過程中，傳統(tǒng)國有企業(yè)需要降低人員成本以提升其在市場中的競爭力，但又無法直接降低現(xiàn)有職工的工資待遇，也無法輕易解聘老職工，通過第三方招聘市場定價的新員工成為有效的解決辦法，我國的勞務(wù)派遣由此獲得了快速發(fā)展。從這一演變歷史來看，我國通過勞務(wù)派遣化解了標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系規(guī)范里的僵化內(nèi)容，故從制度目的來看，我國的勞務(wù)派遣制度具有“保護(hù)性”“ 反剛性”的特征，即勞務(wù)派遣具有保護(hù)特定勞動者以及幫助用人單位實現(xiàn)勞動關(guān)系柔性化的功能。勞動合同法修法以西方國家的勞務(wù)派遣立法為參照，將其局限于“臨時性、輔助性、替代性”的適用范圍，并未考慮到我國的勞務(wù)派遣在特定歷史環(huán)境中所形成的獨(dú)特功能，這是此次修法的重大不足。

三、勞務(wù)派遣立法時間觀缺位

勞務(wù)派遣的時間分離功能有助于解決制度轉(zhuǎn)軌過程中的“老人”問題。遺憾的是，勞動合同法對勞務(wù)派遣適用的“臨時性、輔助性、替代性”的規(guī)定限制了勞務(wù)派遣在實現(xiàn)“老人老辦法、新人新辦法”方面的重要作用。

（一）歷史效應(yīng)：勞務(wù)派遣有助于企業(yè)漸進(jìn)式轉(zhuǎn)軌的實現(xiàn)

在計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的過程中，我國創(chuàng)造性地利用勞務(wù)派遣幫助國有企業(yè)下崗職工實現(xiàn)再就業(yè)，且在新老職工中創(chuàng)造出隔離空間，使舊體制下的企業(yè)和勞動者得以實現(xiàn)漸進(jìn)式轉(zhuǎn)軌。

一是以勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)幫助下崗職工實現(xiàn)再就業(yè)。20 世紀(jì)90 年代，國有企業(yè)的部分正式職工下崗，原有的職工身份被保留。在這一過程中，國家需要原有職工解除與國有企業(yè)的勞動關(guān)系，但為避免大量人員失業(yè)對社會穩(wěn)定帶來負(fù)面影響，國家又不能完全放棄為下崗人員安置就業(yè)的責(zé)任。在此背景下，國有企業(yè)在再就業(yè)服務(wù)中心基礎(chǔ)上建立的勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)，成為幫助下崗職工實現(xiàn)再就業(yè)的有效渠道，其主要任務(wù)就是為本企業(yè)的下崗職工尋找和聯(lián)系就業(yè)單位。

二是緩和過于剛性的勞動關(guān)系。由于缺乏競爭，在我國的壟斷行業(yè)以及一些相類似的事業(yè)單位中，勞動者的工資待遇與市場價格脫節(jié)，且具有易升難降的剛性特征；同時，在易進(jìn)難出的剛性用工制度下，企業(yè)也無法解雇不需要的職工。換言之，企業(yè)很難降低勞動者的工資待遇，也無法根據(jù)市場需求靈活調(diào)配員工。為此，我國利用勞務(wù)派遣將新老職工分隔在兩個空間，老職工的身份與工資待遇不變，新進(jìn)員工的工資待遇則根據(jù)市場定價來確定，從而降低了企業(yè)用工成本，也實現(xiàn)了勞動者的靈活調(diào)配，提升了壟斷企業(yè)的市場競爭力。就當(dāng)下的情況而言，勞動合同法在勞動法的基礎(chǔ)上繼續(xù)提高勞動標(biāo)準(zhǔn)，無固定期限勞動合同制度與解雇保護(hù)制度的結(jié)合，使勞動關(guān)系彈性盡失，這導(dǎo)致了國有企業(yè)在勞動合同法實施后對勞務(wù)派遣這一彈性用工方式產(chǎn)生了更大的需求。

可見，歷史上，我國正是利用勞務(wù)派遣實現(xiàn)了這樣一種轉(zhuǎn)化：國有企業(yè)通過勞務(wù)派遣使脫離體制的老職工進(jìn)入市場就業(yè)，完成了國有企業(yè)改革，及時又避免了社會的激烈震蕩；老職工工資待遇適當(dāng)?shù)乇Ａ?，新員工由市場定價，壟斷行業(yè)通過勞務(wù)派遣實現(xiàn)了保留老員工的目的，又可使勞動關(guān)系趨于柔性化。

（二）現(xiàn)實困境：時間觀缺位下法律規(guī)范與企業(yè)實踐的矛盾

我國利用勞務(wù)派遣的時間分離功能促進(jìn)了國有企業(yè)改革的平穩(wěn)進(jìn)行。但是部分學(xué)者認(rèn)為，地方政府誤將勞務(wù)派遣作為促進(jìn)就業(yè)的措施，混淆了其與公共就業(yè)服務(wù)的界限；而地方政府的錯誤定位使得公共就業(yè)服務(wù)體系沒有得到應(yīng)有的發(fā)展，公共就業(yè)服務(wù)體系無法有效解決下崗職工的就業(yè)問題，勞務(wù)派遣由此成為解決眾多下崗職工就業(yè)問題的工具。這些對勞務(wù)派遣的批判實質(zhì)上違背了方法論中具體問題具體分析的原則，忽視了勞務(wù)派遣主體在時間維度上的動態(tài)性。而勞動合同法的修正也出現(xiàn)了與之類似的問題，將所有勞動者擺在同一時間點(diǎn)，忽視了勞動關(guān)系的歷史性，否定了利用勞務(wù)派遣實現(xiàn)“老人老辦法，新人新辦法”的成功經(jīng)驗，由此出現(xiàn)了企業(yè)實踐與法律規(guī)范間的矛盾。

1. 勞動者面向。在我國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌過程中，企業(yè)可以采用兩種措施安置下崗職工：一是利用勞務(wù)派遣，降低“老人”的雇傭成本以增強(qiáng)其就業(yè)競爭力，在這種方式中，勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)可以承擔(dān)原有單位的照顧職能，保留老人原有的職工身份；二是支付老職工經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金后直接將其推向市場。事實上，在國企改革初期，北京的安置方案市場化程度比上海更高，主張應(yīng)適用剛實施的勞動法，老職工接受解除勞動關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金后進(jìn)入勞動力市場，而上海則建立起再就業(yè)服務(wù)中心，大部分老職工在補(bǔ)償金與通過再就業(yè)服務(wù)中心實現(xiàn)再就業(yè)之間選擇了后者，因為再就業(yè)服務(wù)中心配套設(shè)置了職業(yè)介紹、職業(yè)培訓(xùn)、維權(quán)等幫扶措施，能更有效地促進(jìn)老職工的再就業(yè)。

在勞動力集中釋放的過程中，企業(yè)在現(xiàn)實條件約束下的最優(yōu)方案是以勞務(wù)派遣安置員工，但因為勞動合同法沒有為國企改革留出必要的制度空間，以勞務(wù)派遣安置員工有可能違背法律。以龍煤集團(tuán)為例，龍煤集團(tuán)的第一次安置是將員工勞動關(guān)系轉(zhuǎn)移至其他國有企業(yè)；第二次安置則是沿用了20 世紀(jì)90 年代國企改革的分流模式，即由地方政府成立的具有國有企業(yè)性質(zhì)的再就業(yè)服務(wù)公司接收分流人員，確保其國有企業(yè)員工身份不變，給予社會保障政策托底。根據(jù)勞動合同法，第二次安置方案中的下崗職工在新的用工崗位上的存續(xù)時間被限制在6 個月內(nèi)。如果嚴(yán)格遵守法律，意味著數(shù)量眾多的下崗職工將面臨不斷更換工作的窘?jīng)r。此外，《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》還規(guī)定用工單位使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%。這顯然脫離了社會現(xiàn)實，也增加了企業(yè)改革的阻力。一旦企業(yè)無法實現(xiàn)對下崗職工的安置，其改革發(fā)展的目標(biāo)必然難以達(dá)成，而大量失業(yè)人員無法順利地再就業(yè)也會給社會秩序帶來隱患。由此，員工安置的實踐難免不斷突破法律的限制，出現(xiàn)法律規(guī)范與社會實踐各行其是的局面。

2. 用人單位面向。用人單位有時需要同時容納“老人”與“新人”兩部分員工，老員工跟新員工可能存在體制內(nèi)外的差別。這種現(xiàn)象看起來不甚合理，但其背后的邏輯是在社會轉(zhuǎn)軌時期如何理解社會公平，即在新的發(fā)展時期，也要充分考慮老職工在企業(yè)發(fā)展過程中作出過的貢獻(xiàn)。國有企業(yè)也希望以勞務(wù)派遣的方式進(jìn)行漸進(jìn)式用工改革，主要有兩方面的原因：一方面，企業(yè)出于歷史與體制等多種原因，不能直接將老職工全部推向市場，而是需要給予照顧；另一方面，為在市場競爭中獲得優(yōu)勢，企業(yè)也希望以市場定價重新招用新員工。面對市場定價低、老員工工資待遇定價高的情況，企業(yè)如果追求效率，或許可以考慮解雇所有老職工，但其又受制于解雇保護(hù)制度而無法為之，此外，老職工的保留也體現(xiàn)著某種社會安定。所以，在作非市場化保留的時候，企業(yè)就要將勞動者做物理隔離，而這恰恰是利用勞務(wù)派遣實現(xiàn)的。借助勞務(wù)派遣實現(xiàn)“老人老辦法，新人新辦法”的目的在于保護(hù)老職工，但這并非企業(yè)在市場經(jīng)濟(jì)下的自然選擇。

立法未考慮勞動者構(gòu)成時間差的情況，但是其在實踐中又切實存在，這使得本可以解決問題的勞務(wù)派遣因為立法限制難以再被使用，出現(xiàn)了解決問題的工具丟了但問題并沒有解決的結(jié)果，這也是企業(yè)用工模式從勞務(wù)派遣大量轉(zhuǎn)向外包用工的根本原因。2000 多萬勞務(wù)派遣工并沒有按照學(xué)者的期待在勞務(wù)派遣受到嚴(yán)格限制后重回到正式員工的隊伍，而是大部分轉(zhuǎn)為了勞務(wù)外包工。對于國有企業(yè)的派遣員工來說，其勞動關(guān)系雖在派遣單位，但其用工單位至少是國有企業(yè)，可以部分享受國有企業(yè)利益，轉(zhuǎn)為外包后的派遣員工卻失去了這部分利益。

綜上，中西方國家對勞務(wù)派遣時間分離功能的使用存在差異，其原因有二：一是對是否有必要對老人采用“照顧機(jī)制”的認(rèn)識不同；二是經(jīng)濟(jì)體制是否存在改革情境。在西方國家看來，“老人”的問題都可以由市場去消化，此外，西方多是成熟的市場經(jīng)濟(jì)國家，很少面臨改革的情境，故勞務(wù)派遣的應(yīng)用并未遭遇時間難題，其“二性”規(guī)范也不需要為改革服務(wù)。但在我國的企業(yè)改革過程中，新老員工的時間差不可避免，勞務(wù)派遣正是改革環(huán)境下解決這一時間問題的有效工具，所以，不結(jié)合中國的實際情況，直接借鑒西方國家的勞務(wù)派遣規(guī)范來確定勞動合同法中的勞務(wù)派遣規(guī)范并不合適。換言之，引進(jìn)西方勞務(wù)派遣“二性”規(guī)范的本質(zhì)問題在于，我們未能在具體的社會情境下把握對勞務(wù)派遣這一工具的使用，其背后的思維是不承認(rèn)歷史的延續(xù)性，將勞務(wù)派遣限制在“臨時性、輔助性、替代性”崗位的做法割斷了歷史，以致法律與實踐有所脫節(jié)。

四、勞務(wù)派遣立法空間觀錯位

勞動關(guān)系主體的跨區(qū)域發(fā)展與法律政策的屬地主義存在一定沖突，如果勞動合同法能吸收勞務(wù)派遣的空間彌合功能，則既可以滿足企業(yè)延伸用工空間的需要，也可以使勞動力形成有序的規(guī)?；鲃印＿z憾的是，“臨時性、輔助性、替代性”的規(guī)定完全削弱了勞務(wù)派遣的空間功能。

（一）歷史效應(yīng)：勞務(wù)派遣保護(hù)了處于特殊勞動關(guān)系中的勞動者權(quán)益

改革開放初期，我國充分利用勞務(wù)派遣的空間延展功能，彌補(bǔ)了外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)（以下簡稱“代表機(jī)構(gòu)”）②的主體瑕疵，保護(hù)了勞動者的勞動權(quán)益，促進(jìn)了中西部地區(qū)農(nóng)村富余勞動力向東部地區(qū)的有序轉(zhuǎn)移。

一是保護(hù)異化的勞動關(guān)系中的勞動者。外國投資者先以代表機(jī)構(gòu)的方式進(jìn)入中國進(jìn)行考察，進(jìn)而正式投資。但代表機(jī)構(gòu)只能通過外服公司等第三方公司招聘員工，形成一種異化的勞動關(guān)系。一個沒有任何財產(chǎn)保證的勞動關(guān)系，對勞動者而言意味著巨大的風(fēng)險，也會成為社會不穩(wěn)定的隱患；一旦代表機(jī)構(gòu)消失或代表機(jī)構(gòu)的資產(chǎn)不足以滿足勞動者的合法權(quán)利訴求，勞動者將面臨跨國訴訟的困境，不僅高昂的訴訟成本令勞動者無法承受，復(fù)雜的國際私法規(guī)則也會使勞動者在維權(quán)道路上無所適從。后來，我國社會保險的地區(qū)統(tǒng)籌使得社保收繳與享受高度屬地化，且勞動關(guān)系與社會保險捆綁，社會保險與入學(xué)、購房購車等公共政策掛鉤。在當(dāng)前的社會保險體制下，為方便勞動者繳納社會保險，包括外國企業(yè)在內(nèi)的大量異地用工企業(yè)仍然采取勞務(wù)派遣這一用工形式?；谶@兩點(diǎn)，勞務(wù)派遣機(jī)制在外國企業(yè)由代表機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)為注冊公司后仍在發(fā)揮作用。由此而言，我國允許外國企業(yè)采取勞務(wù)派遣這一用工機(jī)制，不僅僅是“出于國家安全角度”的考慮。

二是保護(hù)轉(zhuǎn)移的勞動關(guān)系中的勞動者。我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的確立尤其是出口導(dǎo)向戰(zhàn)略的實施，使大批農(nóng)村富余勞動力轉(zhuǎn)向城市。在勞動力轉(zhuǎn)移初期，地方政府扮演了組織者的角色，隨后，地方政府逐步探索出了勞務(wù)派遣這一有序的勞動力轉(zhuǎn)移方式。在這一過程中，農(nóng)村富余勞動力的轉(zhuǎn)移由盲目流動轉(zhuǎn)向有組織輸出，由一次性職業(yè)介紹服務(wù)轉(zhuǎn)向全程跟蹤服務(wù)，而勞務(wù)派遣也在協(xié)助完成勞動力轉(zhuǎn)移的同時得到了進(jìn)一步發(fā)展。在避免農(nóng)村勞動力向城鎮(zhèn)過度轉(zhuǎn)移、避免農(nóng)村轉(zhuǎn)移勞動力權(quán)益受侵害等方面，勞務(wù)派遣無疑扮演了重要角色。同時，勞務(wù)輸出服務(wù)組織的發(fā)展和壯大，也推動著勞務(wù)輸出的運(yùn)行機(jī)制由傳統(tǒng)的以政府發(fā)動和組織兼自發(fā)外出為主，轉(zhuǎn)向以市場化、企業(yè)化的組織和培訓(xùn)為主。

（二）現(xiàn)實批判：空間觀錯位下對西方國家立法的不當(dāng)參考

不同于勞動關(guān)系中的時間問題，資本與勞動力的流動在中西方都會帶來空間問題，但我國與西方面臨的問題不盡相同。勞動合同法削足適履，將勞務(wù)派遣納入西方的“二性”設(shè)計之中，使其喪失了空間功能。

1. 直接用工與間接用工。在勞動關(guān)系領(lǐng)域，我國與西方國家存在明顯差異：西方國家大多允許外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)直接用工，我國基于保護(hù)勞動者的立場并不允許；西方國家已實現(xiàn)對基本社會保險制度進(jìn)行全國統(tǒng)籌，而我國尚未完全實現(xiàn)。因為異地用工中存在社會保險無法繳納又不能不繳的情形，企業(yè)不得不采用勞務(wù)派遣的方式實現(xiàn)在非注冊地合法用工的目的。

具言之，在未實現(xiàn)社會保險全國統(tǒng)籌的情況下，當(dāng)企業(yè)注冊地與用工地不一致時，企業(yè)在注冊地給勞動者繳納社會保險可能導(dǎo)致勞動者利益受損，而異地用工中的勞動者自身也希望將社會保險關(guān)系置于工作地，以便于他們在工作地繳費(fèi)及享受當(dāng)?shù)卮觥Ｒ虼?，企業(yè)如果需要在未設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的地區(qū)招用當(dāng)?shù)厝藛T，通常的做法是找一家用人單位掛靠與勞動者的勞動關(guān)系，最合法可行的方式則是勞務(wù)派遣。在這一用工方式中，外地企業(yè)作為用工單位實施異地勞動管理，勞務(wù)派遣公司可以作為用人單位為勞動者在當(dāng)?shù)乩U納社會保險。這對于企業(yè)的好處在于減輕異地管理負(fù)擔(dān)，對于勞動者來說則實現(xiàn)了勞動合同簽約地、履行地與社會保險參保地三統(tǒng)一。對用人單位而言，勞動者在企業(yè)注冊地還是實際用工地參保并無二致，因此，在異地用工的情況下，企業(yè)也會選擇在用工當(dāng)?shù)貫閯趧诱呃U納社會保險。但是，勞動合同法對勞務(wù)派遣的嚴(yán)格管制使得這一方式大大萎縮，企業(yè)不得不采用社?！按怼边@種極不規(guī)范的方式為員工在其工作地繳費(fèi)。長期以來，社保代理的方式雖然不符合社會保險法的規(guī)定，但由于其可解決勞動者的實際困難，且外地用人單位當(dāng)?shù)乩U費(fèi)的做法與人社部門的部門利益高度一致，因此，各地人社部門基本上采取了容忍的態(tài)度，這種態(tài)度也促使社保代理有了極大的發(fā)展，以至于今天不得不動用刑法對其進(jìn)行規(guī)制。作為一種自生自發(fā)的現(xiàn)實邏輯的產(chǎn)物，現(xiàn)實以外部力量沖擊著以建構(gòu)形式出現(xiàn)的觀念邏輯。

2. 輸出地主義與輸入地主義。我國勞動合同法關(guān)于勞務(wù)派遣“二性”的借鑒依據(jù)主要來自法國、德國等歐盟國家，但歐盟國家實際上有兩套并行的勞務(wù)派遣規(guī)范，除適用于法德等成員國內(nèi)部的規(guī)范外，還有一套適用于成員國之間的勞務(wù)派遣規(guī)范。遺憾的是，2012 年修正勞動合同法時，立法者僅借鑒了前者，卻忽視了對后者的考察。實際上，作為一個高度一體化的國家組織和經(jīng)濟(jì)體，法德同屬的歐盟更宜作為我國勞務(wù)派遣立法的參考對象。法國國土面積略大于我國四川省，德國則略小于云南省，這些發(fā)達(dá)國家內(nèi)部區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展較平衡，不存在大規(guī)模的勞動力流動；即使勞動力從一地到另一地，由于社保制度統(tǒng)一，勞動力轉(zhuǎn)移也相對便利。而歐盟不僅與我國在整體和次級行政區(qū)層面具有一定的可比性，且其成員國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平存在差距的特點(diǎn)也與我國相似，尤其是西歐與東南歐國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平差異類似于我國東西部地區(qū)間的差異。經(jīng)濟(jì)發(fā)展的地區(qū)差異使得我國與歐盟都采用勞務(wù)派遣實現(xiàn)勞動力的有序流動。

在統(tǒng)籌區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展的理念下，我國通常秉持輸出地主義整合勞務(wù)輸出地與輸入地利益。相應(yīng)地，有關(guān)勞務(wù)輸出的法律規(guī)范總是從如何有利于輸出地而非從有利于輸入地出發(fā)。與我國不同，歐盟于1996 年頒布了《服務(wù)提供框架下勞工派遣的指令》，規(guī)范跨境勞務(wù)派遣，其規(guī)定雇主雇傭派遣勞動者時僅需在最低工資標(biāo)準(zhǔn)方面遵守輸入國的規(guī)定；對于被派遣勞動者的社會保險，雇主也可以在最長五年內(nèi)依據(jù)其原籍的規(guī)定進(jìn)行繳納，其標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)低于發(fā)達(dá)國家，這就造成了對本地勞動者的競爭，以致本地工人經(jīng)常被外籍勞工奪走就業(yè)機(jī)會，發(fā)達(dá)國家指責(zé)其為不公平競爭與“社會傾銷” 。利益分歧導(dǎo)致輸出國與輸入國在勞務(wù)派遣規(guī)范上展開激烈博弈，2018 年，歐盟最終在法德等更具話語權(quán)的發(fā)達(dá)國家主導(dǎo)下對《服務(wù)提供框架下勞工派遣的指令》進(jìn)行了修改。新的《服務(wù)提供框架下勞工派遣的指令》乃典型的輸入地主義，嚴(yán)格限制勞務(wù)派遣并將派遣時間由沒有限制修改至最高18 個月，要求踐行“相同用工地點(diǎn)，同工享同酬”原則并夯實了打擊欺詐的工具?？梢?，中西方就勞務(wù)派遣實現(xiàn)勞動力有序流動上的立場存在輸出地主義與輸入地主義的鴻溝，而我國的直接借鑒勢必隱含對立場差異的忽視。

勞動合同法嚴(yán)格限制勞務(wù)派遣后，脫貧攻堅進(jìn)程中貧困勞動力的轉(zhuǎn)移就業(yè)主要依賴政府的直接發(fā)動與組織。不管是政府直接組織輸出還是由市場主體組織輸出，在我國語境下都具備充分的正當(dāng)性，但是一旦被某些別有用心的西方國家利用，這一幫助就業(yè)的措施就有可能被改造為攻擊我國的武器。實踐中，貧困勞動力的轉(zhuǎn)移就業(yè)主要有兩種模式：一是經(jīng)政府職業(yè)介紹所輸送后由用工單位與貧困勞動力建立勞動關(guān)系的直接用工模式，部分地區(qū)還會派出公職人員提供管理與服務(wù)；二是“政府搭臺、市場運(yùn)作”，即勞務(wù)派遣公司與貧困勞動力建立勞動關(guān)系后再將勞動力輸出至用工單位的勞務(wù)派遣模式。無論是介紹的轉(zhuǎn)移還是派遣的轉(zhuǎn)移，都離不開政府的組織，政府也將其視為自身責(zé)任，只不過在介紹的轉(zhuǎn)移中政府的參與更深。政府的組織往往需要借助一定的行政權(quán)力，這容易被別有用心的人政治化。所以，雖然直接用工模式完全符合勞動合同法，但這也是被某些別有用心的西方國家所攻擊之處，認(rèn)為我國政府在勞動力流動中擴(kuò)張了權(quán)力，并對政府幫助貧困勞動力轉(zhuǎn)移就業(yè)的正當(dāng)行為進(jìn)行“污名化”攻擊。但如果是派遣的轉(zhuǎn)移，即便是政府投資設(shè)立的派遣公司也不容易引發(fā)類似的質(zhì)疑。因企業(yè)本身不具有強(qiáng)制力，所以將勞動關(guān)系在派遣公司沉淀一段時間后，通過勞動者與用工單位的相互考察逐漸達(dá)成合意進(jìn)而建立勞動關(guān)系，在合理性上不會引起爭議。勞務(wù)派遣模式的問題在于，其雖然合理但在規(guī)模輸出的情況下很難不突破勞動合同法的“三性”規(guī)定。勞動合同法將勞務(wù)派遣外延界定得過于狹窄，因而使勞動力的集體流動較難獲得法律的支持，地方政府也勢必對其采取謹(jǐn)慎態(tài)度，以至于我們很難從學(xué)術(shù)的角度對西方某些國家的攻擊進(jìn)行更精準(zhǔn)有力的回?fù)?，從而陷入了有理卻說不出的尷尬境地。

綜上，中西方在勞務(wù)派遣空間功能使用上存在差異的原因更為復(fù)雜，不僅在是否適用“保護(hù)機(jī)制”上存在差異，而且在輸出地主義與輸入地主義上更是存在根本分歧。中西方國情不同，面臨的空間問題也不相同，勞務(wù)派遣的空間功能使用自然存在差異，因此勞務(wù)派遣立法亦應(yīng)有所不同。而我國在對西方勞務(wù)派遣規(guī)范缺乏深入考察的情況下就對其進(jìn)行了片面的借鑒，以致立法脫離中國實踐。當(dāng)我們將勞務(wù)派遣“三性”規(guī)范重新置于我國本土的話語系統(tǒng)去檢視，可以明顯地看出勞動合同法的規(guī)定有進(jìn)一步斟酌的空間。

五、勞務(wù)派遣立法背后的價值沖突

從制度目的出發(fā)，我國的勞務(wù)派遣應(yīng)當(dāng)具有“保護(hù)性”“反剛性”功能，這與西方國家的“二性”規(guī)范差異的背后是價值沖突。個人主義和集體主義常分別與資本主義和社會主義相聯(lián)系而存在，并分別作為這兩種不同社會制度的根本價值取向而發(fā)揮作用。資本主義國家通常以個人本位處理個體與集體的關(guān)系，個人成為分析一切社會問題的基本視角，集體主義較為缺乏。中國則以集體本位處理個體與集體的關(guān)系，推崇集體主義。在勞動力流動中，同樣存在著個人主義與集體主義兩種路向，前者強(qiáng)調(diào)有限的集體幫助，注重自由價值與個人奮斗；后者強(qiáng)調(diào)盡可能的集體幫助，注重公平價值與共同富裕。中國勞務(wù)派遣的“保護(hù)性”“反剛性”功能是集體主義思維的產(chǎn)物，西方“二性”背后則是個人主義的思維。

（一）西方個人主義語境下的自由價值

個人主義是西方文明的核心價值，其同樣存在于勞動力流動方面。個人主義更注重個人自由（權(quán)）的價值，主張自由不能被限制，追求起點(diǎn)與程序公平，結(jié)果公平并不在其追求之列。從自由遷徙權(quán)作為消極自由權(quán)的屬性來說，其目的只在于以消極的方式保障公民的這類自由，并不強(qiáng)調(diào)國家對此種權(quán)利的積極義務(wù)。因此，歐盟對于勞動力自由流動的保護(hù)，主要是通過消除成員國的歧視政策來實現(xiàn)的：一是禁止成員國對流動勞動者進(jìn)入勞動力市場時在資質(zhì)和語言方面設(shè)置門檻，確保一視同仁；二是禁止成員國基于國籍原因在薪酬、工作條件、社會福利方面對勞動者施以歧視性待遇。換言之，歐盟僅僅通過反歧視來保障有流動意愿的勞動力可以流動，但個體是否流動取決于個體的自由意志，能否流動則完全依賴市場調(diào)節(jié)，政府不能干預(yù)個體的流動決策，也不會對個體進(jìn)行幫扶；對于個體流動帶來的無序等負(fù)面影響，政府予以容忍；當(dāng)勞動者因沒有參與流動而失業(yè)時，政府則負(fù)責(zé)保障失業(yè)者的基本生活。這就是西方資本主義社會運(yùn)轉(zhuǎn)的基本邏輯。舉例而言，歐盟東擴(kuò)、南擴(kuò)后，東南歐國家有大量廉價勞動力輸出的需求，而西歐國家有勞動密集型產(chǎn)業(yè)和低端工作崗位需要人口輸入，但在個人主義及自由主義理念下，歐盟卻并未有組織地將低收入國家勞動力轉(zhuǎn)移到高收入國，其原因就在于政府不對勞動力人口流動起推動作用，而是完全將其交給市場的調(diào)節(jié)配置作用。但是，對于市場主體以勞務(wù)派遣形式組織的勞動力流動，為了避免成員國之間的不公平競爭和社會傾銷，歐盟通過“臨時性”等限制使勞務(wù)派遣處于非主流地位。因此，歐盟內(nèi)勞動力的流動主要依賴勞動者的自發(fā)行為且不能被限制，集體的勞動力流動反而是可以被限制的。其實，歐盟成員國的勞動者進(jìn)入另一成員國就業(yè)，不僅面臨各種主客觀困難，還帶有一定的盲目性與無序性，自由主義已經(jīng)給歐盟帶來了諸多社會問題與危機(jī)。但這尚不足以撬動歐盟勞動力流動方式的改革，使得西方社會今天不得不面對勞工移民帶來的社會問題。

西方文化從本質(zhì)上看是個人主義文化，具有個體性特征。因此，在西方社會，奮斗的最基本方式是個人奮斗，而不是群體奮斗、民族奮斗，歸根到底這與西方的資本主義制度即生產(chǎn)資料私有制有關(guān)。因此，西方不僅在勞動力跨地區(qū)流動問題上采個人主義立場，還在企業(yè)“老職工”問題上適用叢林法則，對企業(yè)代表機(jī)構(gòu)存在主體瑕疵問題，采取允許直接用工的應(yīng)對措施。換言之，勞動關(guān)系主體存在的特殊問題更多依賴市場自身去解決，而非給予照顧或保護(hù)，這是西方與我國之間存在的根本性差異。

（二）中國集體主義語境下的公平價值

集體主義一直是我國的主導(dǎo)價值觀，追求公平價值在中國社會發(fā)揮著基礎(chǔ)性整合作用。勞務(wù)派遣正是在我國集體主義語境下，通過實施有組織的幫助就業(yè)，推進(jìn)社會公平的工具之一。勞務(wù)派遣在國家化解社會問題時充當(dāng)了有效的隔離層，減少了社會震蕩。我國當(dāng)前的勞務(wù)派遣立法沒有考慮時空情境，即無論時間或空間條件如何變化都完全將其交由市場調(diào)節(jié)，但這并不適合我國的國情。

我國提倡依靠集體的組織力量幫助勞動力轉(zhuǎn)移。集體主義傳統(tǒng)下勞動力對于政府也有強(qiáng)烈的組織化需求，希望通過政府的組織化措施降低流動的成本甚至確定流動本身的合法性。我國社會的組織化程度很高，也為勞動者在組織中尋求幫助提供了條件。西方國家從個人主義出發(fā)，認(rèn)為勞動力流動主要依靠自發(fā)力量，國家在勞動力轉(zhuǎn)移中不發(fā)揮作用。但是，我國堅持集體主義價值觀，要求發(fā)揮集體主義的調(diào)節(jié)作用，更多地保護(hù)輸出地，實現(xiàn)共同富裕，這顯然需要政府起更大的作用。相對于個人主義，集體主義最大優(yōu)勢是政府可以在短時間內(nèi)集中大量社會資源，改變某些群體或者某一個階層的經(jīng)濟(jì)、社會地位；在這個過程中該階層或群體的利益能夠得到優(yōu)先保護(hù)。當(dāng)面臨農(nóng)村富余勞動力、貧困勞動力轉(zhuǎn)移等社會問題時，我國采用集體主義應(yīng)對方案，“各地有組織輸出比例逐年提高，形成有組織輸出為主導(dǎo)、多元化輸出并存的格局”，“幫扶雙方建立和完善勞務(wù)輸出精準(zhǔn)對接機(jī)制，提高勞務(wù)輸出脫貧的組織化程度”。由此而言，我國戶籍制度除滿足自身管理需要以外，某種程度上也為勞動力提供了一種保護(hù)，即防止勞動力盲目流動。我國雖然不反對勞動力的個人流動，但是更鼓勵勞動力的有組織流動，至少是在流動之初采取組織化的形式輸出。我國政府更會舉全社會之力幫助勞動力的有組織流動，通過有組織勞務(wù)輸出，實現(xiàn)農(nóng)村富余勞動力及貧困勞動力在城鄉(xiāng)及地區(qū)之間合理、有序地流動。與有組織流動相比，個人流動的無序性會給社會秩序和公共安全帶來壓力，而組織恰恰可以成為社會管理的抓手，保障流動的有序性。當(dāng)前，中國沒有面臨和西方國家一樣的勞工移民問題，其原因在于中國一直堅持有組織勞務(wù)輸出，這種集體主義的路徑對緩解社會矛盾起到了很大的作用。

勞務(wù)派遣的組織化程度高，可以大大降低成本風(fēng)險并減少負(fù)面影響，完全滿足了勞動力有序流動的要求，無疑是有組織勞務(wù)輸出的有效模式。通過勞務(wù)派遣公司對勞動者進(jìn)行培訓(xùn)、管理等往往可以起到事半功倍的效果，化解了政府直接面對流動勞動者的壓力，避免管理的高成本和低效率，達(dá)到有序流動的目標(biāo)。因此，在集體主義疊加輸出地主義傳統(tǒng)下，我國充分發(fā)揮勞務(wù)派遣的幫助轉(zhuǎn)移作用，實現(xiàn)了勞動力的有序流動。西方國家允許代表處直接用工，一旦發(fā)生勞動爭議，勞動者將面臨維權(quán)的重重困難；我國則從集體主義出發(fā)，重視勞動者權(quán)益保護(hù)，采取勞務(wù)派遣的方式平衡投資利益與勞動者權(quán)益保護(hù)之間的關(guān)系。當(dāng)國有企業(yè)批量解除勞動關(guān)系時，若從個人主義出發(fā)，則勞動者在與企業(yè)解除勞動關(guān)系后會進(jìn)入勞動力市場重新就業(yè)，然而我國集體主義的傳統(tǒng)卻要求運(yùn)用組織力量幫助消化失業(yè)危機(jī)，在再就業(yè)服務(wù)中心基礎(chǔ)上建立起的勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)便成為了下崗職工再就業(yè)的有效渠道。改革國有企業(yè)勞動關(guān)系剛性問題時，我國從集體主義出發(fā)，沒有采取西方國家普遍使用的叢林法則解雇老職工，而是正視老職工對企業(yè)的歷史貢獻(xiàn)，通過勞務(wù)派遣實現(xiàn)漸進(jìn)式改革，以協(xié)調(diào)老職工利益保護(hù)與企業(yè)發(fā)展的關(guān)系。雖然勞動合同法嚴(yán)格限制勞務(wù)派遣的使用，希望勞動力以個體的形式流動，然而近年來我國在應(yīng)對社會問題時從未放棄勞務(wù)派遣，不管是供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革中的員工分流安置還是脫貧攻堅中貧困勞動力的轉(zhuǎn)移就業(yè)，政府不約而同地采用勞務(wù)派遣的方式，顯然其政策邏輯是依據(jù)實際國情而非立法。勞務(wù)派遣立法雖然限制了集體主義，但是實踐始終秉行集體主義的做法，導(dǎo)致政策與法律之間存在沖突。不僅如此，勞動合同法嚴(yán)格限制勞務(wù)派遣也使市場在異地用工和國企用工問題中出現(xiàn)了社保代理和過度外包的問題，使勞務(wù)派遣修法旨在保護(hù)勞動者的初衷未能圓滿實現(xiàn)。

六、勞務(wù)派遣立法的修正

當(dāng)前，國際勞動力市場越來越追求用工模式的靈活性與去標(biāo)準(zhǔn)化，我國勞動合同法修法時本應(yīng)順應(yīng)國際勞動力市場趨勢，提倡靈活用工，但修正案與部門規(guī)章卻進(jìn)一步限制勞務(wù)派遣，以標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的條件改造了勞務(wù)派遣。我國作為世界第一人口大國及就業(yè)壓力最大的國家，靈活就業(yè)是勞動者就業(yè)的重要渠道，勞動合同法應(yīng)正視我國國情實際，最大限度發(fā)揮勞務(wù)派遣制度功能，滿足我國市場靈活用工的需求，并在促進(jìn)就業(yè)的同時切實保障派遣勞動者的權(quán)益。

（一）勞務(wù)派遣規(guī)制理念糾偏

立法理念對立法活動具有根本性的影響，勞務(wù)派遣的規(guī)制理念應(yīng)從簡單移植西方法律制度向立足中國本土實際演進(jìn)，從嚴(yán)格限制勞務(wù)派遣向在實踐發(fā)展中規(guī)范勞務(wù)派遣轉(zhuǎn)變。

1. 摒棄對西方話語的簡單移植。勞動合同法修法十余年，回首這場爭論，其最大的問題在于忽視本國的歷史傳統(tǒng)與現(xiàn)實需求，引進(jìn)西方“二性”概念卻沒有認(rèn)真消化，試圖用一套嚴(yán)格的法律規(guī)范去規(guī)制在制度目的與性質(zhì)上都不同于西方的我國的勞務(wù)派遣，而沒有顧及政府的轉(zhuǎn)移和托底功能，這樣做必然會引發(fā)舶來制度與我國國情間的強(qiáng)烈不適應(yīng)。勞務(wù)派遣適用范圍的確定并非簡單的法律規(guī)范問題，忽視其背后中西方的價值觀念與文化沖突，則必然導(dǎo)致立法出現(xiàn)偏差。

“法為人而立，而非人為法而生。對于一個民族而言，最好的法律是最適合于該民族的法律。”勞務(wù)派遣的規(guī)制一定要從中國實際出發(fā)，忽視中國國情，拒絕承認(rèn)不同國家發(fā)展道路的多樣性，不了解或不愿正視中國特色社會主義的本質(zhì)特征和成功實踐都不可取。我們要建構(gòu)的話語體系，不同于從個體主義出發(fā)的西方話語體系。不管是脫貧攻堅、國企改革還是異地用工，都需要發(fā)揮勞務(wù)派遣的時空功能，這就需要我們拿出勇氣和智慧堅持中國經(jīng)驗。面對世界百年未有之大變局，我們要推進(jìn)文化自信自強(qiáng)，反思勞務(wù)派遣“二性”等西方話語對我國勞動立法的侵蝕，立足于我國的社會性質(zhì)和國情實際，立足于中國勞務(wù)派遣的“保護(hù)性”“反剛性”功能，以解決中國實際問題為目標(biāo)，重塑勞務(wù)派遣法律制度。

2. 以規(guī)范發(fā)展代替嚴(yán)格限制。要使勞務(wù)派遣法律制度與中國實際相結(jié)合，其立法就應(yīng)從以政府管制方式限制勞務(wù)派遣轉(zhuǎn)向探索如何以法律規(guī)范方式保護(hù)勞動者的權(quán)益。在勞動合同法頒布之前，立法缺失使得勞務(wù)派遣三方主體之間的法律關(guān)系不明確，派遣單位和用工單位常?；ハ嗤普?，勞動者權(quán)益受到侵害的情況時有發(fā)生。遺憾的是，針對勞務(wù)派遣存在的這一問題，學(xué)術(shù)爭鳴始終集中在鼓勵還是限制其發(fā)展上，即使結(jié)束了勞務(wù)派遣立法的存廢之爭，規(guī)范之爭并未繼續(xù)深入。勞動合同法實施后，勞務(wù)派遣的迅速發(fā)展再次觸發(fā)存廢之爭并開啟了勞動合同法的修法，最終將勞務(wù)派遣限制在非常嚴(yán)格的范圍之內(nèi)。然而，勞務(wù)派遣大幅發(fā)展的根本原因恰恰在于我國勞動合同法的制度設(shè)計過于剛性，導(dǎo)致用人單位存有尋求非標(biāo)準(zhǔn)或非勞動用工關(guān)系以替代標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的客觀實際需要。

以“堵”為主的勞動者保護(hù)策略通常難以奏效，修法顯然并未阻止用人單位靈活用工需求的出現(xiàn)。在勞務(wù)派遣被限的情況下，用人單位極盡各種可能地挖掘業(yè)務(wù)外包、人力資源外包等靈活用工形式，以致勞動者權(quán)益日益脫離法律規(guī)范的保護(hù)。雖然勞務(wù)派遣最受詬病之處，在于派遣單位賺取了不該賺取的經(jīng)營利潤，而勞動者喪失了本應(yīng)享有的勞動權(quán)益。但事實上，派遣單位的盈利尚在可以調(diào)控的范圍內(nèi)，完全不該因噎廢食。而且，運(yùn)用市場的手段實現(xiàn)有組織的勞務(wù)輸出是我國經(jīng)濟(jì)社會轉(zhuǎn)型過程中的成功經(jīng)驗，是一種優(yōu)勢。勞務(wù)派遣的發(fā)展是用人單位與勞動者自主選擇的結(jié)果，也是勞動關(guān)系非標(biāo)準(zhǔn)化發(fā)展趨勢的組成部分。當(dāng)然，勞務(wù)派遣在發(fā)展過程中不免會存在一些問題，而法律的作用就在于積極面對并不斷解決出現(xiàn)的問題。勞動合同立法應(yīng)該充分認(rèn)識到我國當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展的形勢和用人單位在市場發(fā)展中的需求，通過不斷完善勞務(wù)派遣規(guī)范，在滿足企業(yè)靈活用工需求的同時，保障派遣勞動者的勞動權(quán)益。

（二）勞務(wù)派遣規(guī)則重構(gòu)

為真正發(fā)揮勞務(wù)派遣的正向作用，勞動合同法應(yīng)及時修正勞務(wù)派遣規(guī)范，防止勞務(wù)派遣的法律規(guī)定與勞務(wù)派遣實踐之間存有沖突，盡可能促進(jìn)勞動者從勞務(wù)外包等用工方式向勞務(wù)派遣回流，真正實現(xiàn)對勞動者權(quán)益的保障。

1. 刪除非市場化的管制條款。凡是不當(dāng)限制勞動力市場靈活性的內(nèi)容，都應(yīng)廢除或改進(jìn)。一是取消對勞務(wù)派遣適用范圍的管制。勞務(wù)派遣的適用范圍應(yīng)更多交給市場，“實在沒有必要將勞務(wù)派遣限制在臨時性、輔助性或者替代性的崗位”。勞動合同用工是企業(yè)用工的主要形式之一，不能簡單地將勞務(wù)派遣等非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系看成是低質(zhì)量就業(yè)形態(tài)，對勞務(wù)派遣“三性”崗位應(yīng)予取消。二是取消對勞務(wù)派遣單位的行政規(guī)制。英國在1976 年對勞務(wù)派遣實施許可制度，但于1994 年廢除了這一制度。我國勞動合同法對勞務(wù)派遣設(shè)立了行政許可，修正案還提高了勞務(wù)派遣單位的注冊資本等設(shè)立門檻。這與中央減少行政許可的體制改革要求以及新公司法取消有限責(zé)任公司注冊資本金最低限額的規(guī)定相悖，建議予以廢除。三是取消對派遣單位與勞動者間契約權(quán)利義務(wù)的管制。如勞動合同法要求“勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同”，建議刪去“二年以上”規(guī)定，改為“勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立固定期限勞動合同或以完成一定任務(wù)為期限的勞動合同”；增加“勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者之間不適用無固定期限勞動合同”。因為勞務(wù)派遣用工不應(yīng)長期固定，無固定期限勞動合同與勞務(wù)派遣靈活、短期的特點(diǎn)不相符合。

2. 完善共同雇主責(zé)任。在標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系中，一個雇主對應(yīng)一個勞動者，由一個雇主對勞動者承擔(dān)勞動法上的義務(wù)；在勞務(wù)派遣法律關(guān)系中，兩個雇主對應(yīng)一個勞動者。在多出一個雇主的情況下，只要能夠合理分配雇主責(zé)任，勞動者并不會處于較標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系而言的更大不利地位。關(guān)鍵在于，要根據(jù)勞務(wù)派遣之雇傭和使用分離的特性合理分配派遣單位與用工單位的法律義務(wù)及責(zé)任，并通過加強(qiáng)執(zhí)法予以落實。共同雇主及連帶責(zé)任的設(shè)置可以減輕勞務(wù)派遣的負(fù)面影響，從而有效保護(hù)派遣勞動者的權(quán)益。遺憾的是，勞動合同法頒布實施時其第九十二條規(guī)定，給被派遣勞動者權(quán)益造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，該條法規(guī)通常理解為雙向連帶責(zé)任。修法將其改為用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。根據(jù)該規(guī)定，用工單位給派遣勞動者造成損害時，由用工單位承擔(dān)責(zé)任，勞務(wù)派遣單位承擔(dān)連帶責(zé)任；反之，由勞務(wù)派遣單位承擔(dān)責(zé)任時，用工單位不承擔(dān)連帶責(zé)任，即單向連帶責(zé)任。從雙向連帶責(zé)任到單向連帶責(zé)任，在一定程度上弱化了對派遣勞動者權(quán)益的保障。勞動合同法應(yīng)完善共同雇主理論，既要注意當(dāng)事人的意思表示，也應(yīng)注意勞動者所處的弱勢地位，對于勞務(wù)派遣單位或用工單位給勞動者造成損害的，恢復(fù)雙向連帶責(zé)任。

綜上，要正視中西方價值觀的沖突，不能盲目借鑒西方話語體系。勞動合同法修法參照西方“二性”確立了“三性”的適用標(biāo)準(zhǔn)，以致產(chǎn)生新的社會問題。勞務(wù)派遣立法一定要從國情出發(fā)，堅持以我為主，為我所用。要正視歷史，不能盲目否定歷史的延續(xù)性。從我國勞務(wù)派遣的發(fā)展歷史來看，作為一種人力資源工具，其在具體實踐中呈現(xiàn)出“反剛性”“保護(hù)性”功能。而且，勞務(wù)派遣“三方兩地”的特點(diǎn)使其具備了獨(dú)特的時間分離和空間彌合功能，我國利用勞務(wù)派遣極大地緩解了體制轉(zhuǎn)軌過程中因制度摩擦帶來的各種社會矛盾。勞務(wù)派遣立法一定要用歷史映照現(xiàn)實，創(chuàng)造性地繼承優(yōu)秀傳統(tǒng)。要正視市場的力量，不能盲目管制。在私人部門，可以毫不夸張地說，勞務(wù)派遣已瀕臨“死亡”，派遣勞動者并未大規(guī)?；貧w到標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系中，而是轉(zhuǎn)向了外包和民事雇傭，這并非立法者所樂見的局面。因此，勞務(wù)派遣立法一定要順應(yīng)市場需求，同時做好規(guī)范管理。

［責(zé)任編輯：王蘇蘇 蘇捷］