特邀主持人：陳海嵩（蘭州大學外聘高級專家，武漢大學法學院教授、博士生導(dǎo)師，青年長江學者，湖北省優(yōu)秀中青年法學家）

主持人語：深化生態(tài)文明體制改革是我國生態(tài)文明建設(shè)的核心議題，它對促進人與自然和諧共生、增進人民群眾福祉以及構(gòu)建新發(fā)展格局具有重要意義。當前，深化生態(tài)文明體制改革正成為環(huán)境法學研究的重點，它緊密銜接了國家政策導(dǎo)向和時代背景的需求，促使環(huán)境法學不斷創(chuàng)新，拓展研究領(lǐng)域，加強學科交叉融合。因此，環(huán)境法學研究需緊跟改革步伐，聚焦重點議題，推動理論與實踐相結(jié)合，為生態(tài)環(huán)境治理提供學理支撐。實現(xiàn)生態(tài)文明體制改革的深化，既需要建構(gòu)目標、路徑和政策的理論體系，又需要積極地在世界生態(tài)保護領(lǐng)域貢獻中國智慧和中國方案，也需要通過治理體系和治理能力建設(shè)的強化完善生態(tài)保護制度。本專題的三篇文章分別從理論視角、全球視野與制度路徑對當前生態(tài)文明體制改革中的重點難點問題進行專門研討，以期為深化生態(tài)文明體制改革貢獻綿薄之力。其中，陳海嵩教授的《法經(jīng)濟學視角下的環(huán)境損害應(yīng)對路徑》一文在法經(jīng)濟學這一全新的分析框架下，深化了環(huán)境法律對環(huán)境損害的理解，進而在跨學科的視域下建構(gòu)了應(yīng)對環(huán)境損害的多元路徑，不僅豐富了環(huán)境法學的理論體系，也為法律實踐提供了有益的指導(dǎo)；白佳玉教授的《BBNJ協(xié)定中海洋空間治理規(guī)則的適用與中國應(yīng)對》一文深入解析BBNJ協(xié)定的劃區(qū)管理工具規(guī)則，揭示了其缺陷并預(yù)測了其適用面臨的挑戰(zhàn)，不僅為中國及其他締約方提供了履約準備建議，也推動了國際海洋法理論創(chuàng)新，為全球海洋治理提供了中國方案；姜淵副教授的《河林長制的環(huán)境質(zhì)量責任審視》一文不僅揭示了河林長制的責任屬性變革，還拓展了環(huán)境質(zhì)量責任的研究視角和理論內(nèi)涵，建構(gòu)了環(huán)境質(zhì)量責任的建設(shè)性踐行機制，從而為生態(tài)保護制度的研究和實踐提供了有益的借鑒。

〔摘要〕環(huán)境損害是指因為人類活動而對生態(tài)環(huán)境所產(chǎn)生的諸多不利影響，構(gòu)成環(huán)境法的核心概念及基本范疇。環(huán)境損害不同于傳統(tǒng)的環(huán)境侵權(quán)，需要拓展法學研究的視野，建立應(yīng)對環(huán)境損害的多元路徑，從而為法律實踐提供堅實的理論基礎(chǔ)。從法經(jīng)濟學角度看，環(huán)境法應(yīng)對環(huán)境損害的路徑選擇，本質(zhì)上是環(huán)境損害成本與收益的比較在法律設(shè)計上的轉(zhuǎn)化與體現(xiàn)。具體來說，嚴格責任是應(yīng)對環(huán)境損害的核心路徑，但并不是唯一的路徑，還存在損害分擔路徑與事前預(yù)防路徑。損害分擔路徑包括主動分擔和被動分擔兩種方式，需要支付高昂成本且實施效果往往存在阻礙。事前預(yù)防路徑的核心是市場調(diào)控，但嚴格責任可以通過許多方式與市場調(diào)控加以共存，實現(xiàn)應(yīng)對環(huán)境損害的綜合效應(yīng)最大化。

〔關(guān)鍵詞〕法經(jīng)濟學，環(huán)境損害，法律責任，損害分擔，市場調(diào)控

〔中圖分類號〕D922.6 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2024）04-0005-07

在環(huán)境法治中，環(huán)境損害是指因為人類活動而對生態(tài)環(huán)境所產(chǎn)生的諸多不利影響，是環(huán)境法的核心概念。正如有觀點指出：環(huán)境法學應(yīng)當以環(huán)境損害為核心范疇〔1〕。相較于環(huán)境侵權(quán)這一概念，環(huán)境損害與之相似卻不盡相同，其所指對象是生態(tài)環(huán)境要素及生態(tài)系統(tǒng)本身的損害，而非以生態(tài)環(huán)境為載體的、對個體民事權(quán)利（財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)）的侵害，更多地體現(xiàn)出所造成損害的系統(tǒng)性、長期性與難以測量性。也正是因為環(huán)境損害的上述屬性，如何以科學而合理的路徑對其予以有效應(yīng)對，是環(huán)境法學研究的一個重要核心問題。本文運用法經(jīng)濟學方法對應(yīng)對環(huán)境損害的多元路徑進行分析，以期推進相關(guān)研究。

一、應(yīng)對環(huán)境損害的多元路徑需求

就環(huán)境損害議題而言，考慮到前面所介紹的背景情況可以發(fā)現(xiàn)，不適宜的應(yīng)對路徑不僅會使改善生態(tài)環(huán)境的努力適得其反，甚至會最終反噬乃至摧毀環(huán)境法治本身。而欲真正發(fā)揮環(huán)境法治的作用，最大程度緩解及有效應(yīng)對環(huán)境損害，就需要確定應(yīng)對環(huán)境損害的多元路徑，從而為環(huán)境損害救濟實踐提供堅實的理論基礎(chǔ)。

為有效地應(yīng)對生態(tài)環(huán)境損害，近年來我國已經(jīng)發(fā)展出較為完善的制度體系，實踐層面以生態(tài)環(huán)境損害賠償制度為代表，規(guī)范依據(jù)為中辦、國辦在2015年印發(fā)的《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點方案》、2017年印發(fā)的《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》等。2022年4月，最高人民法院與最高人民檢察院、生態(tài)環(huán)境部等14家部委共同發(fā)布了《生態(tài)環(huán)境損害賠償管理規(guī)定》，以部門規(guī)章的方式明確生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商、訴訟的具體要求和機制，代表了環(huán)境責任追究的最新進展。在學界，環(huán)境法學者圍繞環(huán)境責任問題已然取得相當多的研究成果。尤其是在環(huán)境法典編纂的時代要求之下，以環(huán)境損害為主題的研究成果更是與日俱增〔2〕，普遍認為法律責任是構(gòu)建現(xiàn)代環(huán)境治理體系的基礎(chǔ)性機制〔3〕。相關(guān)研究提出，造成危害后果的環(huán)境損害者必須為自身的損害行為承擔更多的（超越現(xiàn)有民法與環(huán)境法規(guī)定）賠償責任〔4〕以及實施生態(tài)修復(fù)行為，以實現(xiàn)對生態(tài)系統(tǒng)的保障〔5〕。就主體而言，相關(guān)研究提出，應(yīng)擴展損害救濟范圍，使得更多的主體可以對環(huán)境損害行為進行監(jiān)督與起訴〔6〕。就基本原則和運行機制而言，研究者指出應(yīng)嚴格遵循污染者負擔原則要求，確保環(huán)境損害責任制度的運行與落實〔7〕?？偨Y(jié)而言，學界的上述主張可以稱之為“嚴格責任論”。就應(yīng)對環(huán)境損害、推進生態(tài)文明建設(shè)而言，“嚴格責任論”顯然發(fā)揮著重要作用，其理論邏輯在于：基于有效約束人性自利與短視的考量，嚴格的法律責任應(yīng)當構(gòu)成應(yīng)對環(huán)境損害的核心路徑。

但是，上述分析并不意味著環(huán)境法只有“嚴格責任”這一條路徑來應(yīng)對環(huán)境損害。環(huán)境法應(yīng)對環(huán)境損害的路徑選擇，本質(zhì)上是環(huán)境損害成本與收益的比較在法律規(guī)則上的轉(zhuǎn)化與體現(xiàn)。當損害的成本小于收益時，我們就會在一定程度上容忍損害的發(fā)生；而如果事后救濟的成本加上救濟后的損害成本低于事先預(yù)防的成本，則我們會選擇事后救濟而非預(yù)防。在這兩種情況下，嚴格責任都非唯一的路徑選擇。而對于成本與收益的選擇問題，法經(jīng)濟學分析往往能為我們提供極具參考意義的建議。以法經(jīng)濟學角度來看待環(huán)境損害，其邏輯起點在于在總體上減少環(huán)境損害，而所謂“減少”又可分解為兩個不同的目標：第一個目標是在收益確定的情況下盡可能地減少環(huán)境損害的嚴重程度，即在確定或必須損失時實現(xiàn)損失最小化；第二個目標是在沒有顯著收益的情況下盡可能地減少未來環(huán)境損害的產(chǎn)生概率，即潛在風險最小化。

需要強調(diào)的是，傳統(tǒng)觀點認為法經(jīng)濟學必須建立在成本與收益可以明確估值與量化的基礎(chǔ)上，否則很難作出科學的判斷與預(yù)測〔8〕。但事實上，從傳統(tǒng)法經(jīng)濟學發(fā)展而來的行為法經(jīng)濟學與制度法經(jīng)濟學等新興理論已經(jīng)在相當程度上克服了量化、估算和有限理性的限制，對以新古典經(jīng)濟學完全理性這一嚴格假設(shè)為前提的、不存在根本不確定性、至多存在概率式風險的傳統(tǒng)法經(jīng)濟學進行了批判〔9〕。對于“應(yīng)對環(huán)境損害的路徑選擇”這樣難以準確確定估值的成本與收益的問題，新興的法經(jīng)濟學分析方法可以提供一個有別傳統(tǒng)法學研究的新視角。

縱觀現(xiàn)有環(huán)境損害的相關(guān)研究，多偏重于傳統(tǒng)的法教義學分析，主要從法律規(guī)范設(shè)置與法律制度設(shè)計等方面展開，普遍主張以嚴格責任來威懾潛在的環(huán)境損害者，即應(yīng)對環(huán)境損害的嚴格責任路徑。此種研究源于中國生態(tài)文明建設(shè)的時代需要，是實現(xiàn)生態(tài)環(huán)境“最嚴格保護”的題中應(yīng)有之義，具有合理性。但是也應(yīng)注意到，這種研究在路徑上存在過分集中、狹隘的問題，有待進一步探討除嚴格責任以外的環(huán)境損害應(yīng)對路徑。從我國環(huán)境法學發(fā)展的長遠看，填補上述研究的不足，能更好地圍繞環(huán)境損害這一核心范疇筑牢環(huán)境法理論基礎(chǔ)，從而更好地推進新形勢下的我國生態(tài)文明建設(shè)。所以，本文在現(xiàn)有研究基礎(chǔ)上，基于法經(jīng)濟學的分析方法和思路進行綜合分析，以期在理論上尋找到科學的環(huán)境損害應(yīng)對路徑。

二、事后階段應(yīng)對環(huán)境損害的分擔路徑

除嚴格責任路徑之外，應(yīng)對環(huán)境損害在實踐中存在一種較為廣泛的方式，即損害分擔，這也是現(xiàn)代社會在應(yīng)對風險時時常采取的一種方式。

（一）應(yīng)對環(huán)境損害的被動分擔策略

在嚴格責任路徑之外，應(yīng)對環(huán)境損害最為重要的方法是損害分擔路徑。就含義而言，損害分擔對應(yīng)的是“當損害的成本小于收益時，我們就會允許損害的發(fā)生”這一情景?！胺謸北澈笥兄举|(zhì)一致但表現(xiàn)為兩種形式的應(yīng)對方案：被動分擔與主動分擔，代表了實踐中的兩種行為策略。被動分擔策略產(chǎn)生于不存在主動干預(yù)的環(huán)境損害情景。例如，企業(yè)在生產(chǎn)過程中將廢水排放至河流或者湖泊之中，其造成環(huán)境損害的成本由河流沿岸的居民共同分擔，顯然這種分擔對居民而言是“被動”的或者說是被強加的。由于環(huán)境損害不同于一般意義上損害的主要特征就是損害結(jié)果往往不是立刻顯現(xiàn)，具有潛伏性不易被即刻發(fā)覺〔10〕，所以在這種情況下，環(huán)境損害成本在時間流逝中得以分散，環(huán)境損害在個人認知上具有滯后性，即經(jīng)濟學理論上所說的“邊際效益遞減”。這一理論的原理在于通過分散式機制把損失施加給忍受損失的個體，可以最大程度地減少損失〔11〕。但是，倘若環(huán)境損害的成本大至個體無法忍受的程度，被動分擔策略就難以應(yīng)對，就必須引入第二種分擔策略——主動分擔策略。

（二）應(yīng)對環(huán)境損害的主動分擔策略

在應(yīng)對環(huán)境損害上，主動分擔與被動分擔的區(qū)別在于分擔是來源于主體的主動選擇還是被迫接受。主動分擔路徑按照來源的不同可以進一步細分為主動分擔（選擇）與主動分擔（命令）。主動分擔（選擇）的典型是環(huán)境責任保險制度，這也是研究者高度關(guān)注并推崇的應(yīng)對環(huán)境風險之制度設(shè)計〔12〕。該制度的優(yōu)勢在于以較小或可承受的價格以充分體現(xiàn)損失分擔的要求〔13〕。從機制設(shè)計上看，環(huán)境責任保險制度包括時間分擔與集體分擔兩個層面：就時間分擔層面而言，環(huán)境責任保險其實質(zhì)是一種儲蓄，假設(shè)所有人承擔環(huán)境損害的成本一致，那么選擇保險不過是將環(huán)境損害成本儲存起來等待損害發(fā)生之時使用〔14〕。而就集體分擔層面而言，環(huán)境責任保險又超越了傳統(tǒng)儲蓄這一概念，它保護保險受益人免于兩種風險：承擔超過平均程度以及發(fā)生概率超過平均的環(huán)境損害成本。此時，先遭受損害的人將部分損害分擔給少于平均損害成本的人，這使得環(huán)境損害能在盡可能多的人群中分擔。

由此，環(huán)境責任保險可以有效地降低環(huán)境損害的成本支出。以一個無力承擔全部賠償責任的環(huán)境損害者為例。如果該行為人購買了環(huán)境責任保險，在社會意義上他其實已經(jīng)償付了其導(dǎo)致的環(huán)境損害；而如果他沒有購買保險，事實上并不會償付他導(dǎo)致的環(huán)境損害。行為人在考慮自身風險規(guī)避的同時，其實也產(chǎn)生了環(huán)境損害成本減少的結(jié)果。但選擇環(huán)境責任保險必須滿足一個要件：個體需要了解一定的生態(tài)環(huán)境背景資料，并且在心理上能較為理性地估算出遭受或者造成損害的狀態(tài)，確保其不會過于短視。

當然，環(huán)境責任保險也不是萬能的。就同一種環(huán)境損害而言，個體出于自利的考慮，會傾向于購買最便宜而非最合適的保險產(chǎn)品。例如，有研究指出，實踐中排污企業(yè)往往選擇最便宜的而非最合適的商業(yè)保險〔15〕。應(yīng)當認識到，在市場經(jīng)濟條件下，現(xiàn)代保險公司已經(jīng)不再純粹是分擔成本的產(chǎn)物，其目標在于以足夠低的保險費用吸引足夠大的群體，這使得主動分擔（選擇）往往難以發(fā)揮內(nèi)在功能。此時，就需要另一種主動分擔策略來加以補充——主動分擔（命令）。

主動分擔（命令）指的是公權(quán)力機關(guān)強制性地將環(huán)境損害的成本施加在公眾（或是某類人群）之上，最為典型的就是排污費（稅）與資源稅制度。傳統(tǒng)法學理論認為，依據(jù)“污染者負擔”原則，排污費（稅）與資源稅是國家強制要求環(huán)境損害者實施的填補行為。而在法經(jīng)濟學的視角下，排污費（稅）與資源稅是國家將環(huán)境損害成本分擔給公眾的行為。與環(huán)境損害所造成的巨大成本相比，排污費（稅）與資源稅其實在數(shù)額上并不成比例。相反，支付了排污費（稅）與資源稅，在某種意義上意味著肯定了環(huán)境損害行為的正當性，即一定程度上允許環(huán)境損害行為的發(fā)生，環(huán)境損害的成本則由公眾予以承擔。與沒有主動干預(yù)的環(huán)境損害情景相區(qū)別的是，強制性的成本分擔必須以肯定環(huán)境損害行為的正當性為前提。

主動分擔（命令）的優(yōu)勢在于彌補主動分擔（選擇）的局限。隨著環(huán)境責任保險的精細化發(fā)展，大規(guī)模的共同承擔變得越來越不可能。從保險精算技術(shù)上說，損害成本可以通過細分具體領(lǐng)域加以規(guī)避或減少承擔責任的份額，例如環(huán)境損害損失會被細分為水污染損失、大氣污染損失與土壤污染損失等。由于環(huán)境保險本身是一種可選擇的分擔策略，個體常常預(yù)先計算損害成本與發(fā)生概率，讓損失的成本僅僅在大致與損害傾向相同的群體中得以分擔，這容易導(dǎo)致保險失去原有的意義。相反，主動分擔（命令）方法作為集體決定的產(chǎn)物，可以確保環(huán)境損害的成本在盡可能多的公眾中得以分擔。通過此方式，所有的環(huán)境損失會得到最大程度的救濟，損害結(jié)果會以盡可能廣泛的方式加以分散承擔，或者在最有能力支付成本的主體之間分散，會讓全社會產(chǎn)生一種普遍的安全感。

主動分擔（命令）方法的局限在于，它會產(chǎn)生對環(huán)境損害的負面激勵。當每個人都享有環(huán)境損害最大程度的救濟這一兜底保障后，由于理性經(jīng)濟人的基本人性，很難相信絕大多數(shù)人會完全自覺選擇生態(tài)保護的生產(chǎn)生活方式，這樣就會在整體上增加環(huán)境損害的頻率及程度，這是“公地悲劇”邏輯在公共領(lǐng)域的適用〔16〕。這樣，增加了的環(huán)境損害數(shù)量與程度又會增加全社會強制分擔的成本支出，最終形成個人與社會之間的惡性循環(huán)。此外，主動分擔（命令）方法也會面臨質(zhì)疑：為了達成分擔目的而形成大規(guī)模強制是否與公平正義原則有所沖突？因此，在事后階段有效應(yīng)對環(huán)境損害的分擔路徑就有一個關(guān)鍵性的適用前提：損害在客觀上與主觀上都是可以被分擔的。如果該前提并不存在或者難以被準確評價，則應(yīng)該考慮選擇另一種路徑，即在環(huán)境損害發(fā)生之前的事前預(yù)防路徑。

三、事前階段應(yīng)對環(huán)境損害的預(yù)防路徑

由于事后階段進行環(huán)境損害分擔存在一定局限性，我們需要將目光返回到事前階段，通過綜合性的預(yù)防措施來全面有效地應(yīng)對環(huán)境損害。

（一）預(yù)防路徑中的市場調(diào)控

如前所述，環(huán)境損害的分擔路徑需要支付高昂成本且需要多種前提條件，那么預(yù)先阻止可能造成環(huán)境損害的行為就變得非常重要。實現(xiàn)“預(yù)防環(huán)境損害”的路徑并非只有嚴格責任這一種方式。在現(xiàn)代社會中，市場是配置社會資源最為核心的方式，通過市場手段來預(yù)防環(huán)境損害具有正當性。市場調(diào)控是一種由市場來決定在特定成本限制下的活動程度以及活動方式，其典型代表為排污權(quán)交易市場、碳匯交易市場、自然資源權(quán)益交易市場等。這一路徑的核心是賦予人們選擇是否寧愿從事某項行為并支付由此帶來成本的自由，亦或是在限制下實施更安全的行為。其背后的邏輯在于，環(huán)境損害可以被視為眾多社會成本中的一種，從而使個人行為符合自由市場與價格機制，個人行為選擇的總和將決定具有環(huán)境損害傾向性行為的程度與方式〔17〕。

從另一個角度看，市場調(diào)控之所以可以減少環(huán)境損害，是因為它創(chuàng)造了更為安全的行為激勵。一旦損害的成本反映在活動的價格當中，一些有可能造成環(huán)境損害的行為將被自發(fā)地轉(zhuǎn)變?yōu)楦鼮榘踩男袨?，轉(zhuǎn)變的程度則取決于損害成本的相對差別以及替代性活動的收益。即使一開始沒有更為安全的行為可供替代，市場調(diào)控仍然會持續(xù)地保持壓力以激勵主體創(chuàng)造出可避免環(huán)境損害的替代品，從而減少成本的支出〔18〕。最佳的市場調(diào)控結(jié)果往往需要市場收集可接受的充分成本信息，而收集到的信息會對個體作出決定產(chǎn)生關(guān)鍵性影響。換言之，自由市場導(dǎo)致個人選擇最大化，而這種個人效用的“最大化”在完善的規(guī)則指引下能夠達成整個社會的最佳結(jié)果。此時，自由市場對信息的收集是市場調(diào)控發(fā)揮效用的關(guān)鍵性前提。

但是也應(yīng)注意到，市場調(diào)控路徑具有兩個局限：一是個體決定的作出必須依賴于對損害成本的充分了解，只有當潛在的損害者與承擔人合理地察覺到并且考慮風險，并根據(jù)這些信息作出及時反應(yīng)時，競爭下的市場調(diào)控才會產(chǎn)生令個體接受的結(jié)果。但實際上的情形往往比理想狀態(tài)復(fù)雜。實踐中，造成環(huán)境損害的行為人往往傾向于隱瞞相關(guān)真實情況，這使得環(huán)境損害的承擔人往往無法獲得充分的相關(guān)信息，這意味著：獲得關(guān)于環(huán)境損害的充分信息對于潛在的承擔人而言成本較高，他們在心理上也不會把自己視為承擔環(huán)境損害后果的個體。二是當環(huán)境損害真正發(fā)生時，愿意冒險的個體不會充分估價損害的真實成本，這使得自由市場很難充分決定損害成本。并且，即使自由市場最終決定了損害成本，仍然可能產(chǎn)生讓個體無法接受的責任分配結(jié)果，這會侵犯公眾的道德感，從而極大地增加全社會運作的整體成本。

（二）預(yù)防路徑中的嚴格責任

在市場調(diào)控不擅長的領(lǐng)域，嚴格責任往往會表現(xiàn)得更好。以法經(jīng)濟學的視角觀之，市場調(diào)控路徑是將所有有關(guān)損害成本的決定交由自由市場決定，而嚴格責任路徑則要求所有決定必須經(jīng)過一定的公共政治程序交由集體決定。由于法律是特定集體作出規(guī)制命令的最重要形式，因而法律責任對于經(jīng)濟學來說構(gòu)成嚴格責任路徑的典型。它表現(xiàn)為每一種活動或行為的所有收益和成本都在一起進行估價，并就允許每一項行為花費多少、以何種方式來實行作出集體決定。

嚴格責任優(yōu)于市場調(diào)控的地方在于當個體無法判斷何種為最優(yōu)或者市場無法充分量化成本與收益時，嚴格責任可以清晰地作出判斷、明確規(guī)則指引。尤其是在涉及各類難以明確測算的非貨幣化成本時，考慮所有可能的非貨幣化成本與收益的集體決定就優(yōu)于試圖貨幣化特定成本而忽視其他成本的市場決定，甚至優(yōu)于試圖貨幣化所有成本的市場決定。例如，如果汽車除了其造成非貨幣化的交通事故成本之外，還具有提高全社會流動的非貨幣化收益，也帶來了增加空氣污染的一系列非貨幣化成本，那么對于汽車的最佳決定將是根據(jù)使用情況考慮所有非貨幣成本以及收益，并作出一個公共決策。此時，單純的市場判斷可能帶來的收益甚至無法超過估價非貨幣化成本的成本以及把這些成本傳入市場的成本。相較于單純的市場決定，考慮所有非貨幣化成本與收益的公共決策更能符合社會公眾的道德感及公正需求。

但是，嚴格責任的優(yōu)勢就必然等同于它是全面的嗎？恐怕并不盡然。法律的主要目的并不在于懲罰，而在于引導(dǎo)與威懾。嚴格責任最主要的目的在于規(guī)制主體的行為、威懾可能的環(huán)境損害意圖，從而最大程度預(yù)防環(huán)境損害的發(fā)生。但如果相應(yīng)制度安排不合理，就不會有效地抑制損害行為（侵權(quán)），反而會產(chǎn)生激勵損害行為（侵權(quán)）的后果〔19〕。必須認識到，從社會的總體層面看，不顧成本地預(yù)防所有環(huán)境損害是不現(xiàn)實的。例如，明知交通工具會污染大氣環(huán)境的情況下依然廣泛使用并不斷發(fā)展各類交通工具，防治措施僅僅是將交通工具的能源獲得與污染排放加以一定的綠色化，而絕無可能對交通工具的使用加以完全禁止。如果不是預(yù)防（禁止）一切的環(huán)境損害（行為），那么什么樣的環(huán)境損害行為應(yīng)當被法律所禁止？而什么樣的環(huán)境損害行為應(yīng)當被允許？這一詰問暴露出嚴格責任路徑與市場調(diào)控路徑同樣的缺陷，兩者同樣不是全面而完美的事前路徑。如果將市場調(diào)控作為唯一路徑，可能出現(xiàn)許多未分散的損害成本；如果將嚴格責任作為唯一路徑，則可能伴隨不合理的懲罰，二者一樣都令人難以完全接受。但是，如果不是只局限在某一種路徑，而是嘗試市場調(diào)控與嚴格責任的混合，則可能有助于修復(fù)二者固有的弊端。

（三）嚴格責任與市場調(diào)控的混合路徑

前文分析表明，不能把嚴格責任與市場調(diào)控這兩大路徑相互對立起來。相反，嚴格責任可以通過許多方式與市場調(diào)控加以共存，最明顯的一種方式就是通過公眾決策來禁止一些可能造成嚴重環(huán)境損害的活動，并以市場控制其他的相關(guān)活動〔20〕473。例如，通過立法禁止銷售超過國家排放標準的汽車及其在公路上行駛，而不是一概禁止所有排放尾氣的汽車。該混合路徑所內(nèi)涵的判斷在于：政府只希望存在一定數(shù)量的環(huán)境損害行為，或者說將環(huán)境損害控制在一定范圍內(nèi)，但是在總體上說，對誰來從事以及如何從事這樣的行為并沒有提出具體要求。要明確這一具體要求，理論上共計有三類方式：一是隨機分配，二是將相應(yīng)成本施加給貨幣負擔者，三是將相應(yīng)成本施加給非貨幣負擔者。第一種決定方式意味著集體決定者既沒有充分理由傾向于一些人而非另一些人從事活動，也不給個人為自己行為與否作出選擇留下空間，也不能容忍市場決定誰該采取行動。因為它不涉及市場調(diào)控與嚴格責任的混合，本文不再討論。

第二種和第三種方式非常接近，即都是將誰應(yīng)該從事環(huán)境損害的行動交予市場決定。這兩種方式的區(qū)別在于：第二種方式運用金錢支付，所以依賴于全社會的收入分配機制；而第三種方式與減輕負擔的社會分配制度相關(guān)聯(lián)，并不直接與金錢支付相連。例如，公共草場并不收費，但它可以承載的牲畜容量有限；當草場容量飽和后，剩余的農(nóng)戶只有等草場內(nèi)的原農(nóng)戶離開后才能進入。這里便是施加了非貨幣負擔。但即便如此，這個決定方式試圖實現(xiàn)的目標（生態(tài)安全及沒有直接的貨幣負擔）仍然可以實現(xiàn)。而對于運用金錢支付的決定方式而言，實踐中我們最為熟悉的類型是對特定活動征稅。允許個人選擇是否因從事特定活動而被征稅，那么最喜歡該活動的人仍然會從事該活動，并由市場來決定活動發(fā)生的頻率。當然，愿意支付稅款并從事活動的人數(shù)取決于稅款的多少以及替代活動的合意性。如果征稅針對個體而不管他是否涉及環(huán)境損害，就意味著集體決定者相信他們作出的決定比個人作出的更好，這在事實上就構(gòu)成了強制性的法律責任。

嚴格責任與市場調(diào)控的混合路徑所限制的是宏觀的而不是微觀的環(huán)境損害活動。正如上述提及的汽車造成大氣污染的例子：禁止使用超過國家標準排放的汽車而非所有排放尾氣的汽車；或者一般性地對不同排放量的汽車征稅，而不是一視同仁地征稅。研究表明，簡單地禁止沒有什么替代物、適用面廣的活動是輕率的，需要在多元共治的框架中加以綜合考慮〔21〕。一般而言，不可能在限制與禁止之間劃出明確的界限，一些非常接近于限制的措施也可能控制一些狹義的行為。即使違反禁止規(guī)定的個體總是會被懲罰，但如果懲罰程度不足，那么禁止或者限制也不會完全有效。這種不充分懲罰的后果是個體明知道會受到不利后果還會采取行動，也就是他們與從事被征稅的行為人作出的選擇是一樣的。懲罰越大，可能的替代物就越多，限制就越接近于完全禁止。在實踐中，所有形式的懲罰都不能嚴厲到禁止任何行為。因此，立法者往往將一些非常嚴厲的懲罰與附帶著充分道德責罰的懲罰界定為禁止，其實現(xiàn)方式主要是嚴格責任路徑，而將另一些相對溫和的懲罰界定為限制，其實現(xiàn)方式主要是市場調(diào)控路徑。

為充分理解市場調(diào)控與嚴格責任的混合路徑對于預(yù)防環(huán)境損害有著獨特的優(yōu)勢，這里舉吸煙的例子予以說明。出于生理習慣與文化習慣，大多數(shù)國家允許成年人吸煙，但因為造成空氣污染、上癮性等原因，各國又往往對成年人吸煙加以限制，但總體上并不在意何時、何地成年人可以吸煙（加油站等特殊區(qū)域不能吸煙并非環(huán)境損害的原因）。如果這是唯一的目標，最容易的方式是限制香煙的生產(chǎn)數(shù)量，從而導(dǎo)致香煙價格上漲，直至達成香煙的需求與供給平衡；或者對香煙銷售和消費行為征稅，以致購買者的需求等于集體決定生產(chǎn)的數(shù)量。二者都是嚴格責任和市場調(diào)控的混合，這相較于完全運用嚴格責任路徑更為有效。操作策略是：針對個體吸煙并造成環(huán)境污染的行為，我們首先運用嚴格責任路徑予以應(yīng)對——禁止部分情況的吸煙行為。結(jié)果是部分而非全部地減少吸煙行為，同時減少其造成的環(huán)境損害成本〔22〕。剩余的吸煙行為，則通過針對吸煙者的市場調(diào)控路徑予以應(yīng)對，以達到更好的效果。此時，嚴格責任下仍然遺留了許多吸煙者，可以通過適當?shù)恼鞫愡M一步控制和減少。此外，如果由于吸煙導(dǎo)致過多的環(huán)境損害，對社會造成過大的負擔，那么可以重新回到嚴格責任路徑，即通過施加一般意義上的懲罰來控制吸煙行為。上述方案相較于單純的嚴格責任，顯然更能將集體目標和市場目標相互耦合，也不會造成附帶的社會不穩(wěn)定風險。將上述分析從具體層面抽象為一般層面，可以概括為：只有不希望最小化環(huán)境損害成本和避免成本的數(shù)量（市場目標）、也不希望減少過錯或不當行為（集體目標）、不希望同時實現(xiàn)這兩個目標（混合目標），而只是單純、絕對地減少環(huán)境損害行為之時，單一的嚴格責任路徑才在環(huán)境損害的應(yīng)對上表現(xiàn)得更好，否則就應(yīng)當考慮嚴格責任和市場調(diào)控路徑的綜合運用。

綜上，鑒于環(huán)境損害在環(huán)境法學與環(huán)境法治中的核心地位，深化應(yīng)對環(huán)境損害的多元路徑研究具有必要性。當前，學界與實務(wù)界都普遍強調(diào)以嚴格責任路徑應(yīng)對環(huán)境損害，這一思路略顯狹隘，研究方法也局限在法教義學上。為應(yīng)對復(fù)雜多變的環(huán)境損害情形，發(fā)現(xiàn)其他科學有效的環(huán)境損害應(yīng)對路徑仍然具有重要性。這也正是我國生態(tài)文明建設(shè)之中“系統(tǒng)整體保護”的要求，即在山水林田湖草一體化保護和環(huán)境資源全要素綜合治理的背景下，針對生態(tài)環(huán)境損害救濟機制進行整體性的制度設(shè)計〔23〕。不可否認，嚴格責任路徑是應(yīng)對環(huán)境損害的有效路徑，“最嚴格保護”也是中國生態(tài)文明建設(shè)及環(huán)境法治發(fā)展中所必須堅持的總體精神。但我們也須認識到，嚴格責任也具有自身局限性。本文分析表明，在環(huán)境損害產(chǎn)生的事后，可以通過損害分擔的路徑予以應(yīng)對；在環(huán)境損害未產(chǎn)生的事前，嚴格責任之外也存在著市場調(diào)控這一應(yīng)對路徑。當然，任何一種路徑既有優(yōu)勢，也有局限。所以在生態(tài)環(huán)境保護實踐中，針對特定的環(huán)境損害情況，從法經(jīng)濟學角度看，包括嚴格責任在內(nèi)的任何路徑都不可能“包打天下”，而應(yīng)結(jié)合具體情形有機組合，作為應(yīng)對特定問題時的最優(yōu)選擇，這為環(huán)境法治的進一步發(fā)展提供了有益的借鑒。

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責任編輯 楊在平

〔收稿日期〕2024-05-17

〔基金項目〕國家社會科學基金重大項目“新時代生態(tài)文明建設(shè)目標評價考核制度優(yōu)化研究”（22&ZD138），主持人陳海嵩。

〔作者簡介〕陳海嵩（1982-），男，湖北武漢人，蘭州大學外聘高級專家，武漢大學法學院教授、博士生導(dǎo)師，青年長江學者，湖北省優(yōu)秀中青年法學家，主要研究方向為環(huán)境資源法與生態(tài)文明制度。