摘 要 面對數(shù)字圖書館建設的國際性潮流與公眾獲取知識信息的時代需要，值得我們重新審視圖書館數(shù)字化建設行為的合理性本質(zhì)。論文通過對數(shù)字圖書館建設的版權(quán)侵權(quán)風險、我國版權(quán)例外適法困境、典型國家例外制度的分析，提出從館藏作品數(shù)字化例外、館外資源數(shù)字化例外、圖書館TDM例外等三方面具體構(gòu)建我國圖書館數(shù)字化建設版權(quán)例外規(guī)則的策略。

關(guān)鍵詞 數(shù)字圖書館；數(shù)字化改造；版權(quán)侵權(quán)；文本與數(shù)據(jù)挖掘

分類號 G250.7

DOI 10.16810/j.cnki.1672-514X.2024.07.005

Copyright Infringement Risks， Legal Application Dilemmas and Construction of Exception Rules in the Perspective of Digital Library Construction

Fan Huxi

Abstract In the face of the international trend of digital library construction and the public's access to knowledge and information， it is worthwhile for us to re-examine the rationality of the library's digital construction behaviour. By analysing the risk of copyright infringement in digital library construction， the dilemma of copyright exceptions in China and the exception system of typical countries， the thesis proposes a strategy to construct the copyright exception rules for digital library construction in China from the three aspects of digitisation exceptions for collected works， digitisation exceptions for extra-library resources and TDM exceptions for libraries.

Keywords Digital library. Digital transformation. Copyright infringement. Text and data mining.

0 引言

圖書館承擔著保存和傳承人類文明成果的重要職責，隨著信息載體和傳播方式的發(fā)展變化，圖書館的形態(tài)也在不斷發(fā)展變化[1]。早在2020年，《中共中央關(guān)于制定國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和二〇三五年遠景目標的建議》第33條就提出要大力推動公共文化數(shù)字化建設[2]。作為公共文化數(shù)字化建設的開路先鋒，圖書館的數(shù)字化發(fā)展有助于構(gòu)筑立體化、全方位、廣覆蓋的專業(yè)知識服務體系，不斷縮小城鄉(xiāng)數(shù)字鴻溝和群體數(shù)字鴻溝，是數(shù)字社會帶給圖書館的歷史機遇與時代責任。當下以數(shù)字典藏和專業(yè)數(shù)字知識服務為核心內(nèi)容的數(shù)字化圖書館建設已經(jīng)成為各國圖書館的必然發(fā)展方向。

但實踐證明，在圖書館數(shù)字化縱深發(fā)展過程中，圖書館版權(quán)侵權(quán)責任承擔風險日益增加，并產(chǎn)生了許多訴訟案件，且對現(xiàn)有版權(quán)體系造成較大沖擊。在國外，典型案例如“作家協(xié)會起訴案”：HathiTrust是一家大型公益性質(zhì)數(shù)字圖書館，其通過文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)（以下簡稱TDM）獲取書籍信息，并向本館用戶提供全文檢索、數(shù)碼保存，向視覺障礙者提供方便閱讀服務，且搜索結(jié)果僅提供頁碼信息及出現(xiàn)頻率，不會提供片段閱讀服務，此舉被多國作家協(xié)會認為侵犯作品版權(quán)，并向美國法院提起訴訟[3]。在國內(nèi)，如“國家圖書館著作權(quán)糾紛案”：國家圖書館對其館藏的書籍做了數(shù)字化掃描并上傳至官網(wǎng)，向到館讀者提供涉案圖書的館內(nèi)在線全文閱讀，被版權(quán)代理公司訴至法院；“深圳圖書館被訴案”：深圳圖書館向數(shù)字資源平臺付費合作，為本館用戶提供數(shù)字資源的檢索、閱讀服務，因涉案作品未獲得作者授權(quán)被訴至法院[4]。又如“陳興良訴數(shù)字圖書館案”：數(shù)字圖書館未經(jīng)原告許可，將原告的三部作品供讀者付費下載[5]。

當下圖書館數(shù)字化建設過程中的版權(quán)侵權(quán)問題已經(jīng)引起社會廣泛關(guān)注，并成為眾多學者的研究焦點。國內(nèi)外學者主要圍繞圖書館版權(quán)侵權(quán)風險和作品合理適用制度的構(gòu)建展開研究。如Gary Cleveland認為，數(shù)字圖書館應建立適宜的版權(quán)風險和預防機制，以清除圖書館發(fā)展阻礙[6]。Grigoriadou認為，應通過修改版權(quán)法放寬圖書館對作品使用的限制，允許圖書館在合理范圍內(nèi)對作品材料進行數(shù)字化使用[7]。吉宇寬主張通過著作權(quán)補償金制度、著作權(quán)代理制度、微量許可模式、許可數(shù)字化館藏作品館外提供等措施來解決圖書館數(shù)字化過程中的版權(quán)風險[8]。余翔等認為圖書館在TDM使用中存在侵犯著作權(quán)的風險，支持通過作品性使用和非作品性使用來確定行為的合理性[9]27。已有研究雖對圖書館數(shù)字化過程中的版權(quán)風險問題進行了較多具體探討，如版權(quán)獲取、數(shù)字化作品與移動閱讀服務、TDM使用等，但仍不夠全面和深入，缺少對圖書館著作權(quán)合理使用制度的針對性構(gòu)建，單一和重復性研究內(nèi)容較多，特別是鮮有研究對圖書館數(shù)字化過程中類型化行為侵權(quán)進行聚合分析。有鑒于此，為了積極推動圖書館數(shù)字化建設，充分發(fā)揮圖書館保存歷史、傳播知識與傳承文明的社會職能[10]，有必要對我國圖書館數(shù)字化作品侵權(quán)規(guī)制進行深入研究，在對圖書館數(shù)字化行為的類型性侵權(quán)分析基礎(chǔ)上，正面回應我國應對圖書館數(shù)字化版權(quán)侵權(quán)的法律困境，并積極借鑒域外圖書館版權(quán)例外制度，有針對性地完善我國圖書館數(shù)字化版權(quán)侵權(quán)治理體系。

1 數(shù)字圖書館建設中的類型化侵權(quán)行為分析

圖書館數(shù)字化建設通常包括數(shù)字資源建設、數(shù)字化管理系統(tǒng)、在線服務平臺、數(shù)字閱讀設施設備、數(shù)據(jù)存儲與安全、知識服務與推廣等內(nèi)容。在其建設過程中必然存在多向集合行為，尤其在館藏作品數(shù)字化、共建作品數(shù)據(jù)庫及TDM使用等方面存在侵權(quán)風險。為了進一步明晰圖書館數(shù)字化行為的版權(quán)侵權(quán)構(gòu)成，有必要對多向集合行為進行類型化風險分析。

1.1 館藏作品數(shù)字化的侵權(quán)風險

館藏作品數(shù)字化是指將本館內(nèi)的紙質(zhì)圖書、期刊、文獻等資源通過掃描等技術(shù)手段形成數(shù)字化資源庫，可供本館用戶到館電子訪問或遠程訪問。將紙質(zhì)作品轉(zhuǎn)換成數(shù)字化形式，數(shù)字內(nèi)容與紙本內(nèi)容一一對應，涉嫌侵犯原作品的復制權(quán)。將數(shù)字形式的作品內(nèi)容通過智能設備終端提供給用戶瀏覽，涉嫌侵犯原作品的廣播權(quán)或信息網(wǎng)絡傳播權(quán)。一般認為，如果用戶獲取數(shù)字化形式的作品內(nèi)容有時間或地點的限制，可定性為非交互式傳播模式，侵犯原作品的廣播權(quán)。如果用戶可以隨時隨地通過圖書館提供的訪問手段瀏覽數(shù)字化作品內(nèi)容，可定性為交互式傳播模式，侵犯原作品的信息網(wǎng)絡傳播權(quán)。

1.2 合作共建作品數(shù)據(jù)庫的侵權(quán)風險

圖書館在數(shù)字化的過程中往往要依靠外部的力量推進自身數(shù)字圖書館的建設。當下存在各種數(shù)字資源平臺，國內(nèi)的如超星數(shù)字圖書館、讀秀數(shù)據(jù)庫、中國知網(wǎng)數(shù)據(jù)庫、萬方數(shù)據(jù)庫等，國外的如WOS數(shù)據(jù)庫、Elsevier系列數(shù)據(jù)資源、Frontiers系列期刊數(shù)據(jù)庫等。圖書館在自身數(shù)據(jù)內(nèi)容服務列表里搭載這些企業(yè)數(shù)據(jù)資源庫供用戶通過圖書館接口訪問其數(shù)字資源內(nèi)容的過程中，可能出現(xiàn)企業(yè)數(shù)據(jù)庫部分作品未經(jīng)過作品權(quán)利人許可或超出許可限度范圍的情形，涉嫌侵犯作品的復制權(quán)、廣播權(quán)或信息網(wǎng)絡傳播權(quán)，并可能與合作企業(yè)承擔連帶責任。典型案例如前述“深圳圖書館被訴案”。

1.3 使用TDM數(shù)字化改造圖書館的侵權(quán)風險

使用TDM造成的版權(quán)侵權(quán)風險最為復雜。根據(jù)國際圖聯(lián)在《關(guān)于文本和數(shù)據(jù)挖掘的聲明》中對TDM定義可知，TDM是基于計算機的文本數(shù)據(jù)組織和分析的各種技術(shù)，它可以被理解為從文本或數(shù)據(jù)中獲取或組織信息的基于計算機的過程，它的工作原理是復制大量材料，提取數(shù)據(jù)，然后重新組合數(shù)據(jù)，以識別模式、趨勢和假設，或者提供組織挖掘信息的方法[11]。TDM是一個多階段的集合行為，具體可以分為數(shù)據(jù)收集階段、數(shù)據(jù)處理階段及數(shù)據(jù)匯總輸出階段，每個階段有不同的侵權(quán)風險，可具體體現(xiàn)在數(shù)字內(nèi)容資源瀏覽、數(shù)字內(nèi)容資源智能編排、智能閱讀服務等前端業(yè)務中，具體分析如下：

（1）數(shù)據(jù)收集階段的侵權(quán)風險。數(shù)據(jù)收集是TDM的開始階段，目的是滿足圖書館數(shù)字化建設對原始內(nèi)容數(shù)據(jù)的需要。網(wǎng)絡爬蟲算法是當下TDM數(shù)據(jù)收集最常用的技術(shù)手段，其可以輕松地收集各類文本數(shù)據(jù)信息。針對使用TDM對本館紙本或數(shù)據(jù)資源進行抓取的過程，因?qū)ο嗷獢?shù)據(jù)的存儲，涉嫌侵犯作品的復制權(quán)。針對使用TDM對館外資源進行抓取時（如圖書館提供館外作品的檢索和部分或全部內(nèi)容展示業(yè)務時），對于已經(jīng)獲取授權(quán)和不受或已經(jīng)不受《著作權(quán)法》保護的文本數(shù)據(jù)，就性質(zhì)而言，TDM不涉及任何侵權(quán)風險。但TDM收集的源數(shù)據(jù)往往是混合數(shù)據(jù)，且數(shù)據(jù)量非常龐大，所以網(wǎng)絡爬蟲技術(shù)使用者根本不可能獲得所有受保護源數(shù)據(jù)的授權(quán)。因此從TDM對外部數(shù)據(jù)收集階段的行為來看，其同樣涉嫌侵犯權(quán)利人復制權(quán)。

（2）數(shù)據(jù)處理階段的侵權(quán)風險。在圖書館使用TDM進行數(shù)字化過程中，數(shù)據(jù)處理目的是將源文本數(shù)據(jù)整理為有序分類且能夠被模型理解和分析的一種新特性數(shù)據(jù)，以便更好地服務于圖書館的智能化終端。在此過程中涉及到對抓取數(shù)據(jù)的多次轉(zhuǎn)譯、多次增刪、存儲和整理分析，如對無效和重復數(shù)據(jù)進行刪減和對有效數(shù)據(jù)進行存儲，根據(jù)單個特定目的對有效數(shù)據(jù)詞語之間的模式、趨勢和關(guān)聯(lián)信息進行自動分析。因為轉(zhuǎn)譯、增刪和整理分析過程的目的都不在于創(chuàng)造新的作品，只是改變了原作品的表現(xiàn)形式且使用途發(fā)生改變[12]，況且數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)譯、增刪和整理分析行為都在計算機內(nèi)部完成，無法影響原作品的人身權(quán)狀態(tài)，在此過程并不侵犯作品的翻譯權(quán)、修改權(quán)、改編權(quán)，保護作品完整權(quán)。但因存在數(shù)據(jù)存儲行為，涉嫌侵犯作品的復制權(quán)。

（3）數(shù)據(jù)匯總輸出階段的侵權(quán)風險。數(shù)據(jù)匯總輸出階段可分為數(shù)據(jù)匯總和數(shù)據(jù)輸出兩個階段。數(shù)據(jù)匯總階段，是指將對源內(nèi)容數(shù)據(jù)的挖掘、分析和整理的結(jié)果進行工具性的匯總的過程（如用戶通過智能化終端檢索書籍信息）。一般認為，TDM并不侵犯原作品的匯編權(quán)，TDM行為通常是選取不同作品內(nèi)容予以整合，并未有實際的獨創(chuàng)性表達，本質(zhì)上侵犯的仍是作品的復制權(quán)。數(shù)據(jù)輸出階段，是指將匯總的數(shù)據(jù)以一定形式傳播給下級用戶的過程（如將檢索的書籍結(jié)果展示給用戶）。在該階段，如果對輸出的源文本數(shù)據(jù)是作品內(nèi)容或部分內(nèi)容并進行傳播，則涉嫌侵犯廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡傳播權(quán)。值得注意的是，如果造成作品內(nèi)容數(shù)據(jù)的泄露，各階段均涉嫌侵犯作品的廣播權(quán)或信息網(wǎng)絡傳播權(quán)。

2 圖書館數(shù)字化行為的合理性證成與我國適法困境

我國奉行嚴格的知識產(chǎn)權(quán)法定主義，主張知識產(chǎn)權(quán)的種類、權(quán)利客體、權(quán)利保護的范圍、權(quán)利的具體內(nèi)容等必須通過制定法做出嚴格而明確的規(guī)定[13]。在此情形下，圖書館的數(shù)字化行為雖具有明顯的版權(quán)侵權(quán)歸責性，但考慮到在數(shù)據(jù)時代傳統(tǒng)圖書館服務已無法滿足人們對于知識獲取的精準性和便捷性需求，加之數(shù)字圖書館對文化強國建設、人類文明傳承的積極推動作用，數(shù)字圖書館的建設已成必然。因此，我們有必要在著作權(quán)法視角下重新平衡版權(quán)利益和數(shù)字圖書館建設的公共利益。

2.1 數(shù)字化行為的合理性證成

沒有合法的壟斷就不會有足夠的知識資產(chǎn)生產(chǎn)出來，但是有合法的壟斷又不會有太多的知識資產(chǎn)被使用[14]。知識產(chǎn)權(quán)的原則是要調(diào)整不同利益集團之間的權(quán)利分配，但是，私人利益與公共利益之間是一種此消彼漲的關(guān)系，這種矛盾一直以來都是一個兩難的法律問題[15]。特別是當下全社會向數(shù)字化邁進的趨勢更是加劇了這一矛盾，權(quán)利人通過作品的數(shù)字化獲取了更為豐厚的報酬，而民眾也能有更多的機會接觸到這些作品，作品的公共屬性被日漸放大。圖書館數(shù)字化建設的版權(quán)侵權(quán)風險在于不能及時有效和全面地獲得作品的法定許可，這具有時代現(xiàn)實性。面對圖書館數(shù)字化建設過程中海量數(shù)據(jù)的搜集與獲取，特別是TDM參與下，對信息數(shù)量龐大且種類繁多的數(shù)據(jù)進行挖掘和分析，實際上單個作品數(shù)據(jù)對TDM的最終結(jié)果組成占比極小。這在傳統(tǒng)授權(quán)許可模式下，是一件根本不可能完成的事情。根據(jù)巴托的市場失靈經(jīng)濟理論，傳統(tǒng)許可模式引發(fā)的資源配置效率低下最終會導致市場失靈。在這種情況下，承認數(shù)字圖書館建設的合理性符合知識產(chǎn)權(quán)市場健康競爭的實際需要。同時，囿于數(shù)字圖書館建設的巨大社會效益，承認其合理性也能一定程度上減少因不必要紛爭而造成的司法資源浪費。

2.2 數(shù)字化行為版權(quán)例外的法律困境

數(shù)字圖書館的發(fā)展給著作權(quán)制度帶來了極大的挑戰(zhàn)，雖然我國新修訂的《著作權(quán)法》第24條規(guī)定的13種合理使用的類型為圖書館數(shù)字化行為的合理性行使提供了重要的法律支撐，但仍存在適用困境。

2.2.1 圖書館和閱讀障礙條款的范圍、目的和主體限制

《著作權(quán)法》規(guī)定，圖書館、檔案館、紀念館等單位為陳列或者保存版本的需要，復制本館收藏的作品以及以閱讀障礙者能夠感知的無障礙方式向其提供已經(jīng)發(fā)表的作品，屬于對原作品的合理使用范圍。該條款說明圖書館僅能在出于陳列或者保存版本而將本館收藏作品進行數(shù)字化才具有合理使用的可能，限制了數(shù)字化作品的范圍和目的。出于便捷閱讀等目的的數(shù)字化改造則涉嫌版權(quán)侵權(quán)。另外，《著作權(quán)法》將向閱讀障礙者（如視力殘疾人及由于視覺缺陷、知覺障礙、肢體殘疾等原因無法正常閱讀的人）提供數(shù)字化作品的行為視為合理使用，限制了數(shù)字圖書館建設服務主體的豁免侵權(quán)范圍。針對圖書館等單位合理使用條款的限制，極大阻礙了知識的學習、傳播和交流。

2.2.2 圖書館使用TDM的法律困境

TDM的使用已經(jīng)成為圖書館在技術(shù)創(chuàng)新和服務系統(tǒng)重組方面的一個關(guān)鍵環(huán)節(jié)，除了上述《著作權(quán)法》提及的對圖書館的專門性條款適用困境外，針對TDM的法律規(guī)制也存在諸多困境。早在2013年，國際圖聯(lián)（IFLA）就認為TDM是促進學習和新創(chuàng)造形式的重要工具，版權(quán)法可能會影響圖書館履行自己職責和為讀者提供信息服務的能力，并可能阻礙圖書館用戶以有利于社會的方式使用資料，并主張通過版權(quán)法例外規(guī)定來實現(xiàn)TDM的合法性[16]。圖書館使用TDM的法律困境主要體現(xiàn)在《著作權(quán)法》的主體地位和目的欠缺、數(shù)量限制等方面，具體如下：

一是個人使用條款的主體和目的限制?！吨鳈?quán)法》規(guī)定，為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品不構(gòu)成侵權(quán)。該規(guī)定將侵權(quán)豁免的主體限定為個人，將侵權(quán)目的限制在學習、研究或者欣賞的范圍內(nèi)。圖書館不符合該條款主體的限定。在目的方面，圖書館數(shù)字化作品行為也不是為了學習、研究或欣賞目的。因此，圖書館TDM的實際運營現(xiàn)狀很難滿足個人條款的主體和目的要求，難以豁免其TDM版權(quán)侵權(quán)。

二是適當引用條款的目的和數(shù)量限制?！吨鳈?quán)法》規(guī)定，為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品，不構(gòu)成侵權(quán)。圖書館使用TDM的目的是通過源文本數(shù)據(jù)達到特定用戶需求，與介紹、評論或者說明等目的不盡相同，因此不符合該條款的目的要求。另外，該條款的適當性要求引用原作品內(nèi)容的內(nèi)容數(shù)量要適當，面對TDM數(shù)據(jù)獲取階段無差別抓取海量數(shù)據(jù)的典型特征，很顯然圖書館使用TDM也不符合該條款對作品內(nèi)容的數(shù)量要求。

三是教學研究條款的目的、主體及數(shù)量限制。《著作權(quán)法》規(guī)定，為學校課堂教學或者科學研究，翻譯、改編、匯編、播放或者少量復制已經(jīng)發(fā)表的作品，供教學或者科研人員使用，但不得出版發(fā)行，則不構(gòu)成侵權(quán)。首先，在目的上必須是為了滿足學校課堂教學或者科學研究需要。圖書館使用TDM并不符合這一目的要求。其次，圖書館無法滿足該條款“教學或者科研人員”的主體要求。最后，TDM對源文本數(shù)據(jù)的大量復制行為也不符合該條款“少量復制”的要求。

四是媒體單位條款的主體、范圍和目的限制?！吨鳈?quán)法》規(guī)定，報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體刊登或播放時事性文章和公眾集會講話或者為報道新聞不可避免地再現(xiàn)或者引用已經(jīng)發(fā)表作品的行為，屬于對原作品的合理使用范圍?？梢?，圖書館并不屬于該條款合理使用的主體范圍，也不符合該條款對作品類別和使用作品目的的限制。特別是針對圖書館對館藏外資源的TDM使用行為，一些出版商針對其平臺提供的API服務設置了較多的限制條件，以Elsevier的TDM政策為例，其開展的API服務對訂閱用戶實施TDM作出了比較嚴格的限制，包括限制挖掘范圍、過程和結(jié)果[17]，進一步限制了圖書館TDM的使用?！吨鳈?quán)法》第24條規(guī)定的其他條款也都存在對圖書館TDM合理使用的主體、目的或其他限制，在此不一一列舉。

綜上，數(shù)字圖書館建設過程中對作品有數(shù)字化合理使用的適當性，在當下我國《著作權(quán)法》并未明確界定圖書館數(shù)字化行為的正當性邊界，特別是針對圖書館使用TDM的行為，仍具有較大的著作權(quán)侵權(quán)風險。大數(shù)據(jù)時代，數(shù)字化知識作品不可或缺，圖書館使用TDM進行智能化改造的行為也迎合用戶便捷獲取知識信息的時代潮流。因此，如何構(gòu)建數(shù)字圖書館建設中的版權(quán)例外規(guī)則是當下我國亟待解決的現(xiàn)實問題。

3 數(shù)字圖書館建設侵權(quán)例外的域外經(jīng)驗

近年來，多個國家和地區(qū)設置圖書館版權(quán)例外規(guī)定或?qū)ｉTTDM例外規(guī)定以緩和作品私人利益和公共利益之間的沖突，比如南非、歐盟、美國、日本等。在我國未有清晰且明確的合理使用制度為數(shù)字圖書館建設提供合法性支撐的前提下，有必要從域外法律視角檢視和確定我國數(shù)字圖書館建設中版權(quán)例外規(guī)則的構(gòu)建方向。

3.1 南非圖書館的版權(quán)例外制度

根據(jù)王英學者撰寫的《南非圖書館版權(quán)例外制度分析及啟示》一文中可知[18]，南非《版權(quán)法修正案》中圖書館版權(quán)例外制度體現(xiàn)在12C、12D、19C、19D、28P、39B條，其版權(quán)例外制度內(nèi)容大致如下：一是文獻傳遞的例外，圖書館可以向用戶提供本館收藏的論文類文獻、科技報告、專利文獻，以及可利用的電子全文數(shù)據(jù)庫等的副本；二是館際互借的例外，圖書館可以向聯(lián)盟內(nèi)其他圖書館用戶提供本館數(shù)據(jù)資源；三是為了保存和備份目的，圖書館可數(shù)字化復制館藏內(nèi)的任何作品及公眾可訪問網(wǎng)站的副本；四是促進教育和學術(shù)活動的例外；五是殘疾人獲取信息的例外；六是關(guān)于技術(shù)侵權(quán)的例外，為圖書館使用TDM提供了一定合法性根據(jù)，南非《版權(quán)法修正案》第12C條規(guī)定，允許任何人對一件作品進行臨時或附帶的復制或改編，包括重新格式化，但前提條件是：（1）該復制或改編是技術(shù)過程的組成部分和基本部分；（2）復制或改編的目的是使作品在第三方網(wǎng)絡中得以傳輸或使作品在不同的技術(shù)設備（如移動設備）上使用，并且不具有獨立的經(jīng)濟意義。

3.2 歐盟對圖書館版權(quán)例外的規(guī)定

2019DSM指令第3條和第4條分別為“科研目的”和“文本與數(shù)據(jù)挖掘目的”的TDM設置了不同例外規(guī)定的構(gòu)成要件。2019DSM指令第3條第1款規(guī)定，為科學研究目的，研究組織和文化遺產(chǎn)機構(gòu)對其合法獲取的作品或其他內(nèi)容進行文本和數(shù)據(jù)挖掘而復制和摘錄，屬于第96/9/EC號指令《數(shù)據(jù)庫保護指令》第5（a）條和第7（1）條、第2001/29/EC號指令《信息社會版權(quán)指令》第2條及本指令第15（1）條規(guī)定的權(quán)利的例外；2019DSM指令第4條第1款規(guī)定，基于文本與數(shù)據(jù)挖掘目的對合法獲取作品和其他內(nèi)容的復制和提取，屬于96/9/EC指令《數(shù)據(jù)庫保護指令》第5（a）條、第7（1）條，指令2001/29/EC《信息社會版權(quán)指令》第2條，指令2009/24/EC《計算機程序保護指令》第4（1）（a）和（b）條，以及DSM指令第15（1）條規(guī)定的權(quán)利的例外[19]。結(jié)合2019DSM指令第3條第2款、第4條第2款及第4條第3款可知，基于“科研目的”的數(shù)字圖書館版權(quán)例外需要滿足：一是所獲取的源文本數(shù)據(jù)的途徑必須是合法的，不能是盜取的；二是數(shù)據(jù)使用行為僅限于復制和提?。蝗菑椭苹蛱崛〉淖髌坊蚱渌麅?nèi)容的副本，應當以適當?shù)陌踩墑e存儲。基于“文本與數(shù)據(jù)挖掘目的”的圖書館TDM例外使用則需要滿足：一是同樣限定作品或內(nèi)容為圖書館可合法獲取的作品；二是權(quán)利人沒有以適當方式明確保留對上述作品或其他內(nèi)容的使用?？梢姎W盟為圖書館數(shù)字化建設提供了進一步的合法性支持，主要限制作品的合法獲取性。

3.3 美國對圖書館使用TDM的版權(quán)例外規(guī)定

美國作為典型判例法國家，并無針對TDM成文法形式的豁免規(guī)定。相較于歐盟對TDM豁免的限制，美國更多是從產(chǎn)業(yè)政策的角度對TDM進行規(guī)范，主張賦予TDM使用者更大的權(quán)利，強調(diào)TDM的產(chǎn)業(yè)價值。美國很多司法判例中確認TDM復制行為構(gòu)成合理使用[20]，為TDM的發(fā)展提供了有效的司法支撐。美國在對TDM規(guī)制的司法實踐上主要考量是否符合《版權(quán)法》第107條合理使用的四要素規(guī)則及轉(zhuǎn)化性使用理論。四要素具體包括：（1）使用的目的與性質(zhì)，包括是否具有商業(yè)性質(zhì)或者是否出于非營利的教育目的；（2）有版權(quán)作品的性質(zhì)；（3）同整個版權(quán)作品相比所使用的部分的數(shù)量和內(nèi)容的實質(zhì)性；（4）使用對有版權(quán)作品潛在市場或價值的所產(chǎn)生的影響。轉(zhuǎn)化性使用理論認為如果對原作品的使用使其增加了某種新的意義與價值，就可以認定具有轉(zhuǎn)換使用性質(zhì)，符合合理使用目的要件，該理論由Leval法官在campbell案中首次提出[21]。以前述“作家協(xié)會起訴案”為例，美國法院認為，HathiTrust通過TDM來構(gòu)建數(shù)字化圖書館，賦予了圖書新的意義和價值，是對原作品的轉(zhuǎn)化性使用，符合第一要素合理使用目的。針對第二、三要素，版權(quán)制度主要是保障權(quán)利人的財產(chǎn)權(quán)，HathiTrust使用TDM對原作品大量復制的行為是為實現(xiàn)合理使用目的所必要的，且很難通過復制行為影響權(quán)利人的財產(chǎn)收益，符合第二、三要素關(guān)于合理使用的規(guī)定。HathiTrust未向使用者提供任何作品片段性內(nèi)容，不會影響原作品的潛在市場，符合第四要素關(guān)于合理使用的規(guī)定。雖然我國在司法政策中提出了類似美國“四要素”的合理使用判斷標準[22]，但囿于缺少明確的法律規(guī)定，司法實踐很少將類似版權(quán)侵權(quán)案件認定為合理使用。

3.4 日本對圖書館使用TDM的版權(quán)例外規(guī)定

同美國一樣，日本同樣重視和支持TDM技術(shù)的發(fā)展。早在2009年日本就通過版權(quán)法明確規(guī)定使用計算機“分析信息進行的復制”屬于合理使用，且不限制使用主體與使用目的[23]，該規(guī)定具有以下特點：一是適用客體廣泛，包括文本、影像、聲音等，但專用于信息解析的數(shù)據(jù)庫作品被排除；二是適用的分析方法廣泛，包括很多類數(shù)據(jù)分析方法，例如比較、分類等方法均被覆蓋；三是使用方法廣泛，包含復制和改編，即基于該作品生成的衍生作品的復制也可適用；四是工具范圍狹窄，將用于信息解析的工具限定于計算機[9]33。2018年日本《著作權(quán)法》重新修改，明確規(guī)定互聯(lián)網(wǎng)公司對著作的使用“不侵害著作權(quán)所有者利益”或者“對所有權(quán)的損害程度輕微”，就可以不經(jīng)過所有者允許直接使用；允許搜索企業(yè)等在沒有著作權(quán)人許可的情況下將書籍全文電子數(shù)據(jù)化，開展含特定關(guān)鍵詞的書籍網(wǎng)上搜索服務，并允許提供部分內(nèi)容[24]?？梢姡毡緵]有把源文本數(shù)據(jù)來源合法性作為TDM合理性的前置條件。日本這一修法最大限度地給予新技術(shù)發(fā)展空間，極大地為圖書館TDM的使用提供了合法性支持。

4 我國圖書館數(shù)字化建設版權(quán)例外規(guī)則的構(gòu)建

雖然多個國家和地區(qū)針對圖書館的數(shù)字化建設在各自版權(quán)法領(lǐng)域給予了較多例外關(guān)注，但這種例外在數(shù)字社會飛速發(fā)展下仍不充分。特別是圖書館作為版權(quán)領(lǐng)域公共利益的捍衛(wèi)者，加之圖書館數(shù)字化背負歷史使命和時代責任，應當在我國圖書館數(shù)字化建設版權(quán)例外規(guī)則的構(gòu)建中進一步提升數(shù)字圖書館建設版權(quán)例外的關(guān)注度和支持度。

4.1 版權(quán)例外規(guī)制模式選擇

結(jié)合我國《著作權(quán)法》現(xiàn)狀和域外版權(quán)例外規(guī)制模式可知，我國當下有三種圖書館數(shù)字化建設版權(quán)例外規(guī)制模式可供選擇：一是在原有《著作權(quán)法》中新增圖書館數(shù)字化建設版權(quán)例外使用條款；二是在司法實踐中確定圖書館數(shù)字化行為合理使用的政策；三是通過解釋《著作權(quán)法》第24條第1款第13項“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”來實現(xiàn)對圖書館數(shù)字化建設版權(quán)侵權(quán)的規(guī)制。采取第一種新立法形式，耗時久，且面對瞬息萬變的科技發(fā)展，不利于維持法律的穩(wěn)定性。采取第二種司法政策的模式，我國早在2020年《著作權(quán)法》修訂之時就通過“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”這一兜底條款全面采納了《保護文學和藝術(shù)作品伯爾尼公約》中“三步檢驗法”，并在之后司法政策中引入了美國《版權(quán)法》中的合理使用四要素構(gòu)成，但由于種種原因司法實踐模式收效甚微。采取解釋論的規(guī)制模式，不僅能夠保障法律的穩(wěn)定性，還能夠為司法實踐提供明確的裁判依據(jù)，有利于司法統(tǒng)一，提高司法效率。

4.2 版權(quán)例外規(guī)則的具體建構(gòu)

從圖書館數(shù)字化中的類型化行為具體建構(gòu)版權(quán)例外規(guī)制，可包括館藏作品數(shù)字化例外、館藏外作品數(shù)字化例外及TDM使用例外。

（1）館藏作品數(shù)字化例外。在將本館合法獲取的紙本作品（包括接受捐贈的紙本作品）予以數(shù)字化的過程中，應從以下方面考量例外規(guī)則的建構(gòu)：一是出于保存目的，圖書館將部分作品予以數(shù)字化存儲，屬于作品的合理使用范圍，不成立侵權(quán)；二是為方便用戶獲取知識信息，將本館內(nèi)紙本作品予以數(shù)字化的過程，如果該數(shù)字化資源是有時間或地點限制提供給用戶使用，比如必須在館內(nèi)規(guī)定時間瀏覽數(shù)據(jù)資源，屬于作品合理適用范圍，同閱覽紙本作品法律效果一樣，不構(gòu)成侵權(quán)，如果數(shù)字化資源對本館用戶使用時間和地點無限制，如建立VPN遠程訪問路徑，不構(gòu)成侵權(quán)，但應建立著作權(quán)補償機制，由權(quán)利人依申請獲取；三是圖書館應當采取技術(shù)保密手段保證不會在數(shù)字化資源使用過程中造成泄露；四是數(shù)字化資源僅能提供給本館用戶以非直接盈利目的使用，不允許圖書館借助數(shù)字化資源進行任何經(jīng)濟行為。

（2）館外資源的數(shù)字化例外。圖書館館外資源主要包括館際互借資源和數(shù)據(jù)知識平臺資源。針對館際互借資源應考量建立以下例外規(guī)則：一是允許向館際聯(lián)盟成員提供本館數(shù)字資源分享服務；二是必須依他館用戶申請啟動；三是數(shù)字資源分享應有相應數(shù)量限制，比如每日數(shù)量上限；四是接收館將數(shù)據(jù)資源發(fā)送給用戶后應當及時清除接收的數(shù)字資源。針對圖書館與數(shù)字知識平臺的合作應考量以下例外規(guī)則：一是允許圖書館采取鏈接跳轉(zhuǎn)的方式與企業(yè)數(shù)據(jù)知識資源對接；二是在圖書館無過錯情況下，明確圖書館不承擔企業(yè)因授權(quán)問題而對原作品權(quán)利人造成侵權(quán)的連帶責任，豁免圖書館數(shù)字化建設的合作風險。另外還應增設為殘疾人提供數(shù)字知識服務的版權(quán)例外，明確提供已發(fā)表作品的類型和方式。

（3）圖書館TDM的例外。圖書館使用TDM可以實現(xiàn)圖書借閱、歸還、查詢和盤點等功能的自動化和智能化，并提供實時數(shù)據(jù)分析和統(tǒng)計，提升讀者體驗和館員工作效率。同樣可分為館內(nèi)數(shù)字資源TDM和館外數(shù)字資源TDM，可建立以下例外規(guī)則：一是允許圖書館利用TDM對館內(nèi)數(shù)據(jù)資源進行挖掘分析，屬于合理使用范圍，不構(gòu)成侵權(quán)；二是允許圖書館利用館外網(wǎng)絡資源實現(xiàn)建設數(shù)據(jù)知識信息庫，可非表達性地提供信息檢索和部分內(nèi)容提供服務；三是對數(shù)據(jù)資源來源合法性不作要求；四是建立源數(shù)據(jù)保密機制，防止數(shù)據(jù)泄露；五是將TDM前端使用者限制在本館用戶范圍內(nèi)。

5 結(jié)語

特別是在人工智能技術(shù)的輔助下，圖書館的數(shù)字化發(fā)展已經(jīng)成為國際性潮流，面對不可逆的發(fā)展過程，圖書館數(shù)字化建設中面臨的版權(quán)侵權(quán)風險應當受到著作權(quán)法的正面回應。當下歐盟、美國、日本及南非等國家和地區(qū)已經(jīng)建立較為寬松的圖書館數(shù)字化建設版權(quán)例外規(guī)則。有鑒于我國圖書館數(shù)字化版權(quán)例外規(guī)制的法律困境，為了進一步促進知識的傳播、共享，增進人類文化事業(yè)，在圖書館數(shù)字化建設早期不應對圖書館數(shù)字化行為有過多的版權(quán)限制。主張選擇解釋論的規(guī)制模式，通過對我國《著作權(quán)法》合理適用兜底條款的解釋來完成我國圖書館數(shù)字化建設版權(quán)例外規(guī)則構(gòu)建。等到數(shù)據(jù)時代趨于穩(wěn)定時，再通過明確立法形式將圖書館數(shù)字化建設行為納入《著作權(quán)法》的規(guī)制之中較為合理。

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