［摘 要］我國建設工程領域中普遍存在的出借資質、非法轉包、違法分包等違法行為具有隱蔽性，行政監(jiān)管機關難以有效查處。違法行為引發(fā)大量建設工程施工合同糾紛，人民法院重視發(fā)揮司法裁判功能解決了經(jīng)濟糾紛，但是對于司法程序中暴露出的違法行為無法采取措施，治理功能缺失。司法機關應發(fā)揮司法治理功能，與行政監(jiān)管機關協(xié)同治理，建立違法行為及違法所得的信息向行政監(jiān)管機關通報制度、嚴重違法行為案件向行政監(jiān)管機關移送制度。

［關鍵詞］建設工程施工合同；違法行為；司法治理；制度完善

［基金項目］2020年安徽省高校人文社科研究重點項目“我國建筑工程市場秩序的司法治理與行政治理協(xié)同機制研究”（SK2020A0056）；安徽省教育廳省級研究生專業(yè)學位行政法學教學案例庫項目（2022zyxwjxalk109）。

［作者簡介］徐天柱（1971— ），男，法學博士，淮北師范大學法學院副教授（淮北 235000）；謝璐（1981— ），男，淮南職業(yè)技術學院馬克思主義學院副教授（淮南 232000）。

引言

建筑市場中存在大量出借資質、非法轉包、違法分包等違法行為，由于其具有隱蔽性，在未發(fā)生糾紛而暴露真實情況時，行政監(jiān)管機關難以及時發(fā)現(xiàn)并有效查處?；谶`法行為而簽訂的建設工程施工合同，在合同履行過程中極易發(fā)生民事糾紛，案件源源不斷進入司法程序。人民法院依據(jù)《中華人民共和國民法典》《中華人民共和國民事訴訟法》等法律和司法解釋，對此類民事案件進行司法裁判，積極處理經(jīng)濟糾紛。但是，人民法院對于在案件中有充分證據(jù)證明的違法行為能否采取一定措施，在司法裁判功能之外發(fā)揮一定的治理功能，協(xié)助行政監(jiān)管機關，學界對此尚未深入研究。

現(xiàn)有的學術研究成果一方面集中在研究行政監(jiān)管機關加強和改善建筑市場秩序監(jiān)管的有效措施，如嚴格檢查建筑企業(yè)的資質情況【崔靜等：《規(guī)范建筑市場秩序、推動行業(yè)健康發(fā)展》，《人民法院報》2016年10月20日，第8版。】，加強信息化平臺建設，提高監(jiān)管效能【渠瀅：《我國政府監(jiān)管轉型中監(jiān)管效能提升的路徑探析》，《行政法學研究》2018年第6期?！?；另一方面集中在研究因違法行為引起的建設工程合同糾紛的裁判規(guī)則，如如何認定實際施工人、何種情況下突破合同相對性、如何結算工程款等具體問題【劉力等：《論無效建設工程施工合同的折價補償》，《法律適用》2022年第2期?！俊？傮w來看，當前缺乏對人民法院的治理功能研究，缺乏對建立司法與行政協(xié)同治理機制的關注。

由此，引發(fā)本文如下思考：既然違法行為在本質上破壞建筑市場秩序，損害工程質量，且具有很強的隱蔽性，行政監(jiān)管機關難以有效查處，那么人民法院在行使司法裁判功能時，對于建設工程施工合同糾紛案件中的違法行為，是否應當發(fā)揮司法治理功能？如果答案是肯定的，其理論依據(jù)和現(xiàn)實價值是什么？應建立何種制度以發(fā)揮司法治理功能？

本文首先分析人民法院審理建設工程施工合同案件的制度邏輯、客觀效果；其次，論證人民法院對于案件中包含的違法行為應當發(fā)揮司法治理功能，具有理論依據(jù)和實踐價值；最后，就人民法院發(fā)揮此種治理功能應建立的相應制度提出初步設想。為了行文簡潔，本文將違法行為引發(fā)的建設工程施工合同稱為違法建設工程施工合同。

一、違法建設工程施工合同糾紛司法裁判的制度邏輯和存在的問題

（一）司法裁判的制度邏輯和特點

《中華人民共和國民法典》《中華人民共和國建筑法》《中華人民共和國招標投標法》《建設工程質量管理條例》等法律法規(guī)構成調(diào)整建設工程施工合同中當事人之間權利義務、規(guī)范建筑企業(yè)法律行為的法律規(guī)范體系。依據(jù)上述法律規(guī)范，合法的建設工程施工合同是由建設單位作為發(fā)包人依法將工程發(fā)包，由具有合法資質的建筑企業(yè)作為承包人承攬施工，進而雙方簽訂的建設工程施工合同。

合法建設工程施工合同的核心在于承包人具有合法的建筑企業(yè)施工資質。因為合法施工資質（包括類別和等級）代表了建筑企業(yè)的資金實力、專業(yè)人員、專業(yè)設備、專業(yè)水平和工程業(yè)績，是工程質量的保證。而違法建設工程施工合同往往是各類市場主體違反資質管理的法律法規(guī)而簽訂的建設工程施工合同。出借資質、非法轉包和違法分包是三種典型而普遍的資質違法行為?！颈疚牧信e的建設工程施工合同中三類典型的違法行為，《中華人民共和國建筑法》《建筑工程質量管理條例》予以明確禁止，住房城鄉(xiāng)建設部《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》對其含義和表現(xiàn)形式進行了明確規(guī)定?！吭谏鲜鲞`法行為中，建筑施工企業(yè)在出借資質、非法轉包和違法分包時，多以管理費名義向實際施工人收取高額的費用【在建設工程領域，管理費有合法形式和違法形式兩種：合法形式是根據(jù)《建筑安裝工程費用項目組成》，企業(yè)管理費是指建筑安裝企業(yè)組織施工生產(chǎn)和經(jīng)營管理所需的費用；非法形式是以管理費為名，上家建筑施工企業(yè)通過出借資質、轉包、違法分包獲取違法收益，但不實際施工，下家實際施工人支付管理費并實際施工?！?，獲取非法利益；實際施工人在交納高額管理費后，往往為節(jié)省成本偷工減料，對建設工程質量影響極大。收取違法的管理費是最為典型的違法形式。除此之外，有時建筑施工企業(yè)還會要求實際施工人下浮工程款總額來獲取違法收益。一般而言，建設工程施工合同的工程款數(shù)額巨大，違法收益數(shù)額也非常大，甚至觸目驚心。

在建筑市場中，由于違法行為得不到有效控制，在利益驅使下，又演化出更復雜的關系，出現(xiàn)違法行為疊加的情況?！镜湫桶咐鐓卫づc丁效彥、河南展輝建筑工程有限公司、烏魯木齊昌融達利商貿(mào)有限公司建設工程施工合同糾紛再審案件（《最高人民法院民事判決書》〔（2022）最高法民再124號〕），在該案例中就是借用資質與非法轉包結合的情形?！坑捎谶`法行為疊加，為了判斷實際施工的主體，最高人民法院在《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中創(chuàng)造了實際施工人概念。實際施工人意指實際投入財力、物力、人力進行工程施工的市場主體。

對違法建筑工程合同糾紛的司法裁判依據(jù)的法律法規(guī)包括《中華人民共和國民法典》《中華人民共和國建筑法》《中華人民共和國招標投標法》《建設工程質量管理條例》等，而相關司法解釋是司法裁判的最直接的法律依據(jù)。具體而言，在《中華人民共和國民法典》頒布前是《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱“原司法解釋”），《中華人民共和國民法典》頒布實施后，該司法解釋名稱未變，總體框架基本相同，內(nèi)容進行了適當修訂（以下簡稱“現(xiàn)行司法解釋”）。

總體來看，人民法院對于建設工程合同案件司法裁判呈現(xiàn)出如下特點。一是最高人民法院出臺了建設工程施工合同的司法解釋，比較詳細地規(guī)定了建設工程施工合同糾紛案件中的民事裁判規(guī)則，其核心在于解決雙方爭議的經(jīng)濟問題，尤其是工程價款。二是對因違法行為導致的合同無效的情形進行了規(guī)定，人民法院在裁判此類案件時，對無效合同會進行明確認定。三是如果建設工程施工合同被認定無效，但是工程質量合格，工程價款的結算依然參照合同約定結算，即雖然合同無效，但是工程款結算的約定實際有效。四是人民法院在司法裁判時，對有證據(jù)證明的違法行為是否認定沒有規(guī)定，由法官自由裁量，具體取決于解決實體爭議問題的需要，根據(jù)民事訴訟原理，針對原告的訴訟請求涉及的爭議焦點進行裁判。五是缺乏對于違法行為所得進行認定的規(guī)定。在違法案件中，大量存在以管理費為名義獲得違法所得的情況，對于違法所得如何認定，沒有規(guī)定。原司法解釋第四條曾規(guī)定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得?！逼渲须[含的條款是人民法院可以對違法所得認定并收繳。而現(xiàn)行司法解釋取消收繳違法所得的規(guī)定，對違法所得認定缺乏依據(jù)。但是違法管理費的糾紛事實大量存在，最高人民法院自身也給出過不同的處理結果：有的支持約定的管理費，有的不支持，有的部分支持。六是對于案件中暴露出來且有證據(jù)能夠證明的違法行為是否向監(jiān)管機關通報，嚴重違法案件是否移送沒有法律規(guī)定?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》規(guī)定人民法院向相關機關和單位發(fā)出司法建議不適用于違法行為。【《中華人民共和國民事訴訟法》第117條：有義務協(xié)助調(diào)查、執(zhí)行的單位有下列行為之一的，人民法院除責令其履行協(xié)助義務外，并可以予以罰款：人民法院對有前款規(guī)定的行為之一的單位，可以對其主要負責人或者直接責任人員予以罰款；對仍不履行協(xié)助義務的，可以予以拘留；并可以向監(jiān)察機關或者有關機關提出予以紀律處分的司法建議?！侩m然最高人民法院《關于加強司法建議工作的意見》明確列舉了人民法院可以發(fā)出司法建議的情形，但是存在規(guī)范性6c11a2c697139a8b1f7a932ba179686f32d7c23a43f474282bc6fdb7bec9d8e2缺失、效力不足等問題。【劉銳：《人民法院參與社會治理的進路——以司法建議制度為視域》，《大慶師范學院學報》2021年第4期?！烤C上，現(xiàn)行制度框架和實踐特點主要體現(xiàn)了合同糾紛的裁判功能，目的在于化解當事人的民事經(jīng)濟糾紛。

（二）裁判制度邏輯背后的司法權功能理論

上述裁判制度之所以將重點放在合同糾紛的處理方面，其法律依據(jù)在于民事訴訟的法律制度規(guī)定，民事案件的核心在于審理當事人的經(jīng)濟訴求；而理論依據(jù)在于人民法院司法權功能理論。有關司法權功能理論認為，司法的功能是司法機關居中裁判糾紛案件，通過適用法律給出司法裁決?！八痉嗍乾F(xiàn)代國家不可或缺的一項基本權力形式，體現(xiàn)了司法者運用法律化解矛盾糾紛的一種實踐理性?！薄距嵵呛剑骸斗▽W基本范疇研究：司法權》，《浙江社會科學》2021年第9期?！克痉嗟奶攸c在于法律適用性、裁判性、中立性和被動性。所謂法律適用性，是指司法權對當事人之間的案件糾紛適用法律規(guī)范給出權威性結論，支持或部分支持原告的訴訟請求，或者駁回原告訴訟請求。所謂裁判性，是指人民法院對糾紛案件的裁判實質上是法院對當事人訴訟請求給出判斷。裁判是一種法律判斷而非執(zhí)法，這種判斷具有國家法律賦予的權威性。司法權也就是裁判權。【陳瑞華：《司法權的性質——以刑事司法為范例的分析》，《法學研究》2000年第5期?！克痉嘈惺沟倪^程是一種高度組織化的過程，司法者需要在組織體的框架下做出裁判和決策。【豐霏：《司法權的功能再述》，《浙江社會科學》2021年第9期?！克^中立性，是指法院裁判糾紛案件秉持中立公正的態(tài)度，對案件糾紛給出法律判斷。所謂被動性，是指法院只能接受當事人提起的訴訟而不能主動執(zhí)法尋找案件，且民事訴訟裁判不能超越當事人的訴訟請求范圍。法院發(fā)現(xiàn)案件涉嫌犯罪時需要移交公安機關，而不主動對違法行為采取措施或干預。因此，人民法院對建設工程施工合同糾紛涉及的經(jīng)濟糾紛進行裁判，除非涉及案件爭議焦點和實體問題，一般情況下對引發(fā)合同糾紛的違法行為不進行法律評價，也不采取相關措施。

（三）裁判制度實施產(chǎn)生的負面效果

人民法院對違法建設工程施工合同糾紛司法裁判的制度，客觀上產(chǎn)生了一些負面效果。

1.從對市場主體產(chǎn)生的影響來看，司法裁判僅解決合同經(jīng)濟糾紛的問題，向市場主體傳遞了不正當?shù)募钚盘?。市場主體（各類企業(yè)和個人）會錯誤地認為，人民法院重在解決經(jīng)濟糾紛和民事責任，而對違法行為不采取措施，甚至不會把違法行為信息通報行政監(jiān)管機關，導致市場主體缺乏對法律規(guī)范的敬畏之心。對于出借資質、非法轉包、違法分包的一方，收取大量的違法管理費，在司法裁判過程中也不會面臨法律風險。對于實際施工人，往往會認為只要交納管理費就能承攬工程。即使合同被人民法院判定無效，只要工程竣工驗收合格，合同也會參照約定的條款進行結算。【關于工程價款的結算，原司法解釋第二條規(guī)定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持?！倍F(xiàn)行司法解釋基本延續(xù)了原司法解釋，其第二十四條：“當事人就同一建設工程訂立的數(shù)份建設工程施工合同均無效，但建設工程質量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同關于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應予支持。”上述規(guī)定的特點是合同效力與工程價款結算分開處理，即使違法行為導致的無效合同，但是只要工程能夠竣工驗收合格，價款方面的約定就起到?jīng)Q定性作用?！靠傮w看來，市場主體對違法行為普遍持無所謂態(tài)度。

2.從建筑市場的秩序來看，建設工程合同糾紛中所包含的違法行為，破壞了建筑市場競爭秩序。真實合法的建設工程合同關系，促進市場主體開展質量、價格和工期競爭，形成公平的競爭秩序；而違法建設工程施工合同直接破壞了建筑市場秩序的形成機制，導致市場主體將違法行為當作常態(tài)，市場機制喪失了資源配置的決定性作用，違法行為決定了市場資源配置，建筑市場競爭秩序持續(xù)混亂。

3.從建筑工程的工程質量來看，違法建設工程施工合同難以保障建筑工程質量。有資質的建筑公司實施違法行為獲得非法收入，實際施工人不斷獲得工程項目，但要支付高額管理費。實際施工人為彌補其支付的違法管理費等支出，必然在施工中壓縮建筑成本，有損建筑工程質量。大量豆腐渣工程之所以出現(xiàn)，與此有密切關系。

二、確立司法治理功能的理論依據(jù)和實踐價值

人民法院在解決民事合同糾紛過程中，對建設工程施工合同糾紛案件暴露出的違法行為采取必要措施，將有助于監(jiān)管機關獲得違法行為信息，能夠減少建筑領域的違法行為數(shù)量，但是這種設想將面臨著如下理論困難。一是人民法院的民事訴訟職責。建設工程施工合同糾紛屬于民事糾紛，民事裁判應限于當事人的訴訟請求，并公正裁判，這是人民法院民事訴訟的法定職責。二是就現(xiàn)有法律制度規(guī)定而言，即使案件審理過程中有證據(jù)證明存在違法行為和違法所得，但是要求人民法院對違法行為和違法所得采取措施，缺乏法律依據(jù)。三是缺乏理論依據(jù)。根據(jù)現(xiàn)有的司法權理論，民事訴訟中司法的功能在于法律適用，即將法律規(guī)范運用于裁判糾紛。對于特定領域如建筑市場的違法行為，應當由行政主管機關進行監(jiān)管。因此，需要回答的問題是，對于建設工程合同糾紛案件司法裁判中發(fā)現(xiàn)的違法行為，人民法院是否具有一定的司法治理功能，是否可以采取必要措施？其理論依據(jù)和實踐價值何在呢？

（一）確立司法治理功能的理論依據(jù)

在民事案件中，人民法院應發(fā)揮司法裁判功能是公認的原則，但是在特定類型的案件中，比如對于普遍發(fā)生的因違法行為引發(fā)的建設工程施工合同糾紛，司法權的功能是否僅限于裁判功能？本文認為，在特定案件領域，應當發(fā)揮人民法院的司法治理功能，與其他國家機關協(xié)作，采取必要措施，應對該領域內(nèi)的違法問題，這種功能屬于司法權的治理功能。

其基本理論依據(jù)在于：第一，作為司法機關的人民法院在進行司法裁判時，對有充分證據(jù)證明的違法行為進行否定性評價，并采取適當措施，有利于維護法律權威。人民法院作為維護國家法律統(tǒng)一的機關，在法律適用過程中，發(fā)現(xiàn)案件中普遍存在的違法行為，既需要發(fā)揮定分止爭的糾紛裁決功能，也應當采取適當?shù)拇胧┚S護法律權威。“司法權應當認同和維護依法產(chǎn)生的政權，以及相應的政治經(jīng)濟文化等基本制度，保護政權的穩(wěn)定和社會穩(wěn)定，這是政治權力公利性的基本要求?！薄颈R上需、王佳：《論我國司法權的政治屬性和基本功能》，《法學評論》2013年第2期?！咳嗣穹ㄔ旱乃痉喟l(fā)揮著解決社會沖突的原初功能，在派生功能中司法權發(fā)揮著維護社會穩(wěn)定的作用?！靖咝氯A：《試論現(xiàn)代司法權的功能體系》，《學習與探索》2006年第2期。】

第二，人民法院的司法權對特定類型案件具有共同治理的必要性。現(xiàn)代公共事務越來越具有復雜性和挑戰(zhàn)性，對社會公共利益越來越具有重大影響，必須依靠多元主體，通過多元手段，發(fā)揮各自優(yōu)勢，協(xié)同引導和控制，這有利于實現(xiàn)治理體系和治理能力的現(xiàn)代化。治理的目的，是在各種不同的制度關系中運用權力去引導、控制和規(guī)范公民的各種活動，以最大限度地增進公共利益?！居峥善剑骸吨卫砗蜕浦危阂环N新的政治分析框架》，《南京社會科學》2001年第9期?！抗仓卫砝碚摰幕緝r值理念在于通過多元主體共治，公共治理主體包括政府但又不限于政府?！竞蜗柚?、金瀟：《公共治理理論的發(fā)展及其中國定位》，《學術月刊》2018年第8期?！抗仓卫韽娬{(diào)多元主體的治理和治理方式的多樣化，被認為是對傳統(tǒng)公共行政范式的替代?！倦廊A：《公共治理理論及其引發(fā)的變革》，《國家行政學院學報》2003年第1期?！吭谥卫砝碚撓拢嘣黧w被賦予公共事務治理的職能，但是公權力機關是最為重要的主體；多種手段中，法律手段是最為重要的手段。就司法權的治理類型而言，有學者提出：“在推進國家治理現(xiàn)代化的過程中，司法治理的方式與途徑可以分為個案治理與超個案治理、被動型治理與回應型治理、科層制治理與科技型治理。”“司法的回應型治理強調(diào)一種整全系統(tǒng)的視角，力求將問題連根拽出，并考慮周邊的關聯(lián)因素，最終實現(xiàn)深層次、根本性的治理效果?！薄旧蛎髅簦骸秶抑卫憩F(xiàn)代化視域下的司法治理》，《甘肅理論學刊》2021年第4期?！恳虼耍嗣穹ㄔ涸趯`法建設工程施工合同的裁決中發(fā)揮司法裁判功能的同時，有必要發(fā)揮一定程度的司法治理職能，協(xié)同行政監(jiān)管機關抑制違法行為的產(chǎn)生。

第三，違法行為的特殊性和隱蔽性決定了人民法院應當在此類案件中發(fā)揮治理職能。并非所有的違法行為引發(fā)的糾紛都需要司法機關發(fā)揮治理職能，針對違法建設工程施工合同糾紛發(fā)揮司法治理功能的理論依據(jù)在于違法行為的特殊性和隱蔽性。具體而言，在違法建設工程施工合同中，市場主體雙方通過違法行為獲得違法利益——建筑施工企業(yè)作為上家能夠收取高額的管理費，而實際施工人作為下家能夠獲得施工機會。既然雙方具有非法利益的合作關系，就必然高度隱瞞其違法行為，因此在正常的合同簽訂和履行過程中，行政監(jiān)管機關往往很難發(fā)現(xiàn)。只有在發(fā)生建設工程施工合同糾紛后，爭議雙方將合同糾紛提交至人民法院，為了各自利益的最大化，雙方積極提供對自己有利的證據(jù)，違法行為才容易暴露出來。上述違法行為的特殊性和隱蔽性，造成了行政監(jiān)管機關無法有效獲得違法行為的信息；而人民法院在合同糾紛處理過程中即使發(fā)現(xiàn)大量違法行為，也缺乏采用必要措施的法律規(guī)定。因此，針對違法建設工程施工合同本身的特點，需要人民法院發(fā)揮司法權的治理功能。根據(jù)住房城鄉(xiāng)建設部全國建設市場監(jiān)管公共服務平臺（即原全國建筑市場監(jiān)管與誠信平臺）的統(tǒng)計，2019年1月1日至2024年5月15日共計公布了331條不良信息，其中僅有7條企業(yè)違法信息（5條信息性質為生產(chǎn)安全事故，2條信息為虛報業(yè)績），其余均為個人違規(guī)信息。【住房城鄉(xiāng)建設部的《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定和資質標準實施意見》規(guī)定，違法行為被查處后應當告知資質許可機關，并上報至住房城鄉(xiāng)建設部，將處罰結果記入建筑業(yè)企業(yè)信用檔案，在全國建筑市場監(jiān)管與誠信平臺公布。住房建設部全國建設市場監(jiān)管公共服務平臺—信息建設項目欄，https：//jzsc.mohurd.gov.cn/since/index。】此種信息披露是法律的強制性要求。

（二）確立司法治理功能的實踐價值

人民法院對于建設工程施工合同糾紛中所暴露出來的違法行為發(fā)揮治理職能，具有重要的實踐價值。

一是有利于遏制建筑領域違法行為的高發(fā)態(tài)勢，有效控制違法行為。我國建筑市場發(fā)展迅速，工程項目數(shù)量眾多，涵蓋基礎設施、公共事業(yè)、居民住宅等類型，均涉及社會公共安全。建筑市場的資金和勞動力大量涌入，出現(xiàn)了供大于求的局面。為保障建設工程質量和秩序，我國建筑法律法規(guī)建立了比較嚴格的建筑資質管理制度，包括工程總承包資質、專業(yè)工程資質、勞務資質等三個資質管理制度，建筑行業(yè)主管機關對資質違法行為積極查處。但是，一方面大量涌入的資金和勞動力需要獲得建設工程項目；另一方面，具備資質的建筑公司借助違法行為收取高額的管理費，獲得違法利益。因此，不具備建筑資質的市場主體紛紛采用借用資質、非法轉包、違法分包等手段獲得施工項目，規(guī)避建筑市場監(jiān)管。人民法院在違法行為暴露時，依法采取適當措施，有利于協(xié)助行政監(jiān)管機關獲得違法行為信息，能夠有效控制違法行為的發(fā)生。

二是有利于在客觀上維護建筑市場秩序和保障工程質量。違法行為嚴重影響工程質量，造成項目爛尾和工期延誤等問題。在此類案件中，如果司法權僅僅定位在裁判合同糾紛，對審理過程中發(fā)現(xiàn)的違法行為和違法所得的信息無法向行政監(jiān)管機關通報，嚴重違法行為案件無法移送，建筑領域的違法行為將無法得到有效遏制，社會公共利益將受到嚴重損害。因此，需要人民法院在合同糾紛裁判階段進行處理，讓違法行為主體畏懼法律的權威性，以減少違法行為發(fā)生。

總之，違法行為如果得不到有效處理，違法獲利的負面激勵效力就會越來越大，出借資質、非法轉包、違法分包行為就得不到有效控制。因此，發(fā)揮人民法院對此類合同糾紛的治理功能并采取必要措施這一主張具有充分的理論價值和實踐價值。

需要補充說明的是，上述對人民法院應發(fā)揮治理功能的論證，通過最高人民法院的制度建設得到印證。最高人民法院《關于加強司法建議工作的意見》明確指出，人民法院延伸審判職能，提升參與社會管理創(chuàng)新的能力。在審判中發(fā)現(xiàn)違法犯罪行為需要有關單位對其依法處理的或社會公共利益受到損害需要有關單位采取措施的，人民法院可以向相關部門提出司法建議。

三、確立司法治理功能的指導原則和制度舉措

（一）確立司法治理功能的指導原則

針對違法行為導致的建設工程施工合同糾紛，人民法院發(fā)揮司法治理功能，應考慮如下幾個方面的指導原則：一是職能分離原則，二是針對性原則，三是協(xié)同治理原則。

職能分離原則要求人民法院在發(fā)揮司法治理職能時不超越司法權的職權范圍，不應越俎代庖，代替行政監(jiān)管機關對違法行為實施行政調(diào)查、行政處罰、采取行政強制措施等行政行為。建設行政監(jiān)管機關是建設工程領域違法行為的法定監(jiān)管機關，對違法行為依據(jù)行政程序做出行政處理決定，沒收非法所得。而人民法院在審理建設工程施工合同糾紛案件中，對案件證據(jù)能夠查明的違法行為和違法所得采取必要措施，包括將違法信息通報行政監(jiān)管機關，將涉嫌嚴重違法行為案件移送行政主管機關，應屬于人民法院司法職權范圍，屬于發(fā)揮司法治理的職能。

針對性原則要求人民法院在發(fā)揮司法治理功能時必須針對違法建設施工工程合同中暴露的違法行為采取必要措施。具體而言，即違法行為導致的建筑工程施工合同糾紛，均是規(guī)避建筑法律法規(guī)對建筑企業(yè)資質監(jiān)管要求的違法行為，并且這些違法行為的目的是獲得違法所得。因此，人民法院在案件審理過程中，對違法行為和違法所得在案件事實證據(jù)足以認定的情況下有權進行法律評價。

協(xié)同治理原則要求人民法院與行政主管機關發(fā)揮各自職能和優(yōu)勢，共同治理建筑領域出借資質、非法轉包、違法分包等違法行為。人民法院與建設行政主管機關建立違法行為和違法所得的信息通報制度，建立涉嫌嚴重違法行為案件移送制度。人民法院具有獲得違法行為和違法所得的信息優(yōu)勢，負責對違法行為和違法所得信息的通報，而行政監(jiān)管機關專門執(zhí)法人員具有采取行政檢查和行政強制措施的優(yōu)勢，負責對違法行為進行行政法上的處理。

（二）確立司法治理功能的制度舉措

1.建立違法行為認定和違法所得的法律評價的規(guī)則。人民法院在審理建設施工工程合同糾紛案件時，對案件中暴露出的出借資質、非法轉包和違法分包的行為，事實清楚、證據(jù)確鑿的，應根據(jù)法律、法規(guī)和司法解釋，對違法行為進行否定性法律評價。我國現(xiàn)有的建筑領域法律、法規(guī)對出借資質、非法轉包、非法分包行為進行了明確規(guī)定，不少省高院也出臺了相關的指導意見【江蘇省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》；廣東省高級人民法院《關于審理建設工程合同糾紛案件疑難問題的解答》?！浚@些規(guī)定均提供了比較明確的法律依據(jù)。如果在案件審理中，事實不清、證據(jù)不確實充分的，人民法院不應予以確認。當然，根據(jù)職能分離原則，人民法院對違法行為的法律評價，在性質上并非行政監(jiān)管機關的行政行為，行政監(jiān)管機關應依據(jù)行政法律法規(guī)，通過行政程序依法進行。

對于在案件審理中涉及的管理費等違法所得，也應依法對其進行法律評價。在違法行為中約定的管理費問題，建筑企業(yè)和實際施工人往往在雙方結算款項時發(fā)生糾紛。建筑企業(yè)要求依照合同約定向實際施工人收取管理費，而實際施工人往往會請求人民法院不予支持，或提出已經(jīng)支付給建筑企業(yè)的管理費應當返回。法律法規(guī)和司法解釋均對此類違法的管理費如何認定、如何處理缺乏規(guī)定。最高人民法院曾在判決中提出，根據(jù)建筑企業(yè)是否派員參與實際管理而部分支持?！局貞c某公司與李某建設工程施工合同糾紛案（《最高人民法院民事判決書》〔（2021）最高法民申4973號〕）?！勘疚恼J為，人民法院一方面應對管理費涉及的民事糾紛進行司法裁判，另一方面對于違法行為產(chǎn)生的管理費，在法律性質上應確認其違法性。

2.建立違法行為和違法所得的信息通報制度。行政主管機關對建筑市場秩序監(jiān)管的過程中，最需要且最缺乏的是各類市場主體破壞建筑市場秩序的行為的信息，尤其是施工企業(yè)和實際施工人之間的出借資質、非法轉包、違法分包等違法行為的信息。而人民法院在違法建設工程合同糾紛司法裁判中，各方當事人為了自身經(jīng)濟利益，往往會盡其所能舉出有利己方的證據(jù)，人民法院能夠比較充分地掌握違法行為的線索和證據(jù)。鑒于上文論證人民法院應當發(fā)揮司法治理功能，比較便捷有效的治理方式就是建立人民法院向建筑行政監(jiān)管機構進行違法信息通報制度。制度主要內(nèi)容包括通報主體、接受主體、通報的類型和條件、通報內(nèi)容、通報時間。通報主體應規(guī)定人民法院而非具體審判庭，因為審判庭是人民法院的內(nèi)設機構，應當通報的違法行為應接受人民法院的審核。接受主體應當是項目所在地的建筑行政主管機關，應符合行政案件屬地管轄的基本原則。信息通報的類型主要包括上述三種違法行為。關于通報的條件，如果要求人民法院對于任何涉及的違法行為信息都通報行政監(jiān)管機關，顯然并不合理，應設定一定的控制條件。條件應包括如下必要因素：一是確有充分證據(jù)證明存在違法行為；二是該違法行為情節(jié)比較嚴重，包括工程性質、工程價款、違法主體數(shù)量和違法次數(shù)等方面。通報主要內(nèi)容主要是違法行為的主體、涉及違法行為和違法所得的事實以及相關證據(jù)。通報時間應當為在案件判決生效后。

3.建立涉嫌嚴重違法行為的案件移送制度。對于涉嫌嚴重違法行為應當設立案件移送制度。涉嫌嚴重違法行為不僅要通報違法行為和違法所得的信息，而且應將案件移送行政監(jiān)管機關查處。涉嫌嚴重違法行為的標準的確定，建議應從涉案金額和建筑市場公共利益的損害程度兩方面把握：如違法行為涉及金額巨大，或違法行為導致工程質量竣工驗收不合格應當移送。不論是人民法院通報的違法行為信息、移送涉嫌嚴重違法行為案件，均應由行政監(jiān)管機關根據(jù)法定程序進行依法處理，否則基于公共規(guī)制中的信用機制原理會對市場主體的聲譽和利益造成很大的傷害?！?/p>

應飛虎、涂永前：《公共規(guī)制中的信息工具》，《中國社會科學》2010年第4期?！?/p>

上述違法行為和違法所得信息通報制度以及涉嫌嚴重違法行為的案件移送制度，在現(xiàn)有規(guī)定的情況下，可以采用人民法院的司法建議形式，但考慮到最高人民法院《關于加強司法建議工作的意見》的法律位階較低，應在深入研究的基礎上，做出更高位階的法律制度安排。

對于違法建設工程施工合同中的違法行為，人民法院在司法中不僅應發(fā)揮裁判功能解決糾紛，還應當發(fā)揮治理功能，與行政監(jiān)管機關協(xié)同治理，維護法律權威，維護建筑市場的良好秩序和社會公共利益。