“微信養(yǎng)號”為詐騙圈定作案對象的定性

摘 要：以出售為目的收集已公開的公民個人信息，騙取信息主體通過微信賬號好友驗證，屬于非法獲取公民個人信息。行為人明知他人實施詐騙犯罪，仍非法提供含有特定公民個人信息的微信賬號，圈定詐騙作案對象，并在詐騙過程中實施解封賬號等實質(zhì)性幫助行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪的共犯。非法獲取公民個人信息與下游詐騙犯罪相對獨立，侵害的法益不同，同時構(gòu)成數(shù)罪時，應(yīng)數(shù)罪并罰。

關(guān)鍵詞：侵犯公民個人信息罪 詐騙罪 公開信息 非法獲取 數(shù)罪并罰

一、基本案情

2019年12月至2020年8月期間，被告人盧某為謀取不法利益，招募鄧某某、張某等人作為員工，購置大量二手手機及境外手機卡等器材，并購買已解綁了注冊人信息的微信賬號3800余個，使用上述微信賬號綁定境外手機號碼后，交由張某、鄧某某等人通過發(fā)朋友圈、刷取微信步數(shù)等方式增加微信活躍度（俗稱“養(yǎng)號”）。同時利用爬蟲軟件收集商家在網(wǎng)絡(luò)中公開的手機號碼，以“購物”等虛假事由騙取商家通過好友驗證（俗稱“加粉”），在微信好友中商家達(dá)到500個以上后，盧某以一個“粉”3.5-4.3元/個的價格向他人出售微信賬號。盧某還事先預(yù)埋了專門用于解封的微信好友，在買家購入的微信賬號遇到被害人舉報、賬號異常等情形被凍結(jié)時，盧某團隊迅速提供解封服務(wù)，幫助買家繼續(xù)使用微信賬號實施詐騙。經(jīng)統(tǒng)計，盧某團隊累計出售成品微信賬號3300余個，載有他人微信號200余萬個，違法所得人民幣400余萬元。已查明有44個微信賬號分別被他人用于實施理財投資詐騙，被害人均系涉案微信賬號內(nèi)的微信好友，被騙數(shù)額共計人民幣490余萬元。此外，被告人文某學(xué)習(xí)盧某工作室工作模式后，按照同樣的方式出售微信賬號，其中有8個微信賬號被他人用于實施詐騙犯罪，詐騙數(shù)額共計106萬余元。［1］

二、分歧意見

通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)獲取商家在網(wǎng)絡(luò)上公開的手機號碼，以虛假事由騙取商家同意添加為微信好友，再將含有大量商家好友的微信賬號出售，用于幫助上游詐騙人員實施精準(zhǔn)詐騙，上述行為是否侵犯了商家的公民個人信息？為上游詐騙分子提供“詐騙對象”的行為構(gòu)成侵犯公民個人信息罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪還是詐騙罪的共犯？上述問題的定性以及罪數(shù)問題，存在三種分歧意見。

第一種意見認(rèn)為，本案買賣的微信賬號已解綁了實名注冊人，不具有微信注冊人的信息可識別性，且賬號中的微信好友系通過技術(shù)軟件收集的他人公開的信息，不存在非法獲取公民個人信息，因此買賣微信號行為不構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。盧某等人將含有大量商家好友的微信賬號出售，客觀上為上游詐騙分子精準(zhǔn)提供了犯罪對象，但與詐騙分子沒有犯罪通謀，主觀上對于他人如何利用其提供的微信賬號實施詐騙只是概括的明知，應(yīng)當(dāng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪一罪論處。

第二種意見認(rèn)為，本案中“商家”作為微信好友，其手機號碼、姓名等信息屬于公民個人信息，雖系已公開信息，但盧某等人獲取公開的信息后，以“買東西”等虛假事由添加好友、批量包裝出售給他人實施詐騙的行為，明顯違背商家公開其信息的目的、明顯改變用途，不屬于合理處理已公開的個人信息，屬于刑法意義上的“非法獲取、出售”，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）第5條第2項規(guī)定，“知道或者應(yīng)當(dāng)知道他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，向其出售或者提供的”作為侵犯公民個人信息罪的入罪情形之一，行為人非法獲取后的出售行為可以作為后果予以整體評價，盧某等人以侵犯公民個人信息一罪論處。

第三種意見認(rèn)為，盧某、文某按照上游犯罪分子要求添加商家等特定群體為微信好友，為后續(xù)詐騙犯罪圈定了作案對象，并且通過在“定制”賬號過程中預(yù)加真實好友，在賬號被封時以好友驗證方式提供解封服務(wù)，客觀上幫助詐騙犯罪分子繼續(xù)使用該賬號實iRU9PHY1MzIN0p5K8D8N1Q==施詐騙，主觀上不但具有“心知肚明”型的明知，客觀上與詐騙團伙長期緊密合作形成穩(wěn)定的協(xié)作關(guān)系，其行為屬于實質(zhì)參與詐騙犯罪活動，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪共犯論處，且分別侵害不同法益，成立詐騙罪和侵犯公民個人信息罪的數(shù)罪。對于盧某、文某的員工鄧某等人，因分別參與“微信養(yǎng)號”犯罪鏈條中的不同環(huán)節(jié)，從分層分類打擊團伙犯罪以及罪責(zé)刑相適應(yīng)角度，可以以侵犯公民個人信息罪一罪論處。

三、評析意見

筆者同意第三種意見，現(xiàn)結(jié)合刑法理論、定性構(gòu)成、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則等方面進行分析。

（一）基于非法目的，收集他人公開的個人信息添加為微信好友再出售，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成侵犯公民個人信息罪

微信賬號在添加他人賬號為微信好友后可啟動即時通訊功能，微信賬號中可能包含每一個微信好友獨立的用戶姓名、地址、職業(yè)等信息，具有識別特定自然人的屬性特征。本案中，盧某等人非法購買他人的微信賬號，非法處理他人公開的信息添加為微信好友再進行出售，符合侵犯公民個人信息手段中的“非法獲取、出售或者提供”。

首先，微信賬號的好友信息具有“公民個人信息”屬性。雖然微信賬號被上游解綁他人身份信息，盧某團隊重新綁定了香港或者緬甸手機卡進行激活微信賬號，看似無法識別特定自然人，但是后續(xù)“養(yǎng)活”該微信賬號，添加好友予以包裝，背后仍然是實名登記號碼注冊的自然人，關(guān)聯(lián)的是特定自然人。因此，即使微信賬號本身缺乏實名登記，也不影響微信賬號的好友信息具有“公民個人信息”屬性。

其次，非法處理他人公開的信息仍可構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。根據(jù)《民法典》第1034條規(guī)定，處理個人信息的，應(yīng)當(dāng)遵循合法、正當(dāng)、必要原則，不得過度處理；第1036條明確處理界限，即處理個人自行公開的信息應(yīng)在合理的范圍內(nèi)，不得侵害個人重大權(quán)益。《個人信息保護法》同樣夯實“規(guī)范個人信息處理活動”這一關(guān)鍵環(huán)節(jié)，沿襲《民法典》保護宗旨，并且增設(shè)了處理個人信息的“誠信原則”。商家的微信號允許他人出于了解商品信息、購買商品等日常社交目的添加。行為人使用爬蟲軟件獲取商家公開的個人手機號、姓名等信息，并根據(jù)上述信息虛構(gòu)購物、租房等事實欺騙商家同意添加微信好友，后將包含多個商家微信號的微信賬號出售給他人用于詐騙等違法犯罪活動的，違背了商家公開個人信息的目的、明顯改變用途，此種處理已經(jīng)侵害被收集者重大權(quán)益，顯然不屬于合理處理，出售此種侵害被收集者重大權(quán)益的微信賬號，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“非法出售、提供”。

最后，從法益侵害角度看，微信賬號中包含的微信好友信息，能夠單獨或者結(jié)合微信昵稱、歸屬地、地址、朋友圈等內(nèi)容，識別特定自然人身份或者反映自然人活動情況，影響人身、財產(chǎn)安全，具有極強的人身和財產(chǎn)屬性。本案中，盧某、文某團伙在添加了大量微信好友后直接向上游詐騙分子出售微信賬號，直接導(dǎo)致微信賬號中的微信好友人身、財產(chǎn)安全處于不確定風(fēng)險狀態(tài)，本案中多個被害人均陳述系添加微信好友后，在微信好友一步步的引導(dǎo)下被騙。需要說明的是，此種出售行為同時侵害了所有被添加的微信號商家的合法權(quán)益，應(yīng)以所出售微信賬號中非法添加的商家微信號數(shù)量作為侵犯公民個人信息的數(shù)量，予以準(zhǔn)確定罪量刑。

（二）明知他人實施詐騙犯罪，出售微信賬號圈定作案對象并提供解封等緊密配合幫助的，以詐騙罪共犯論處

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的理論界主流觀點認(rèn)為，此罪作為共犯行為正犯化的立法例，是將某些下游共犯行為規(guī)定正犯，由此限縮上游犯罪共犯的成立范圍。［2］幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪作為輕罪，《刑法》規(guī)定“同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。在上游犯罪涉案數(shù)額特別巨大時，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪最高刑期為3年，而詐騙罪的刑期即使有從犯情節(jié)，量刑結(jié)果也是遠(yuǎn)高于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。［3］因此，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪和詐騙罪的共犯認(rèn)定問題需要加以重視，以免重罪輕訴，有違司法公正。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人實施的具體參與行為及聯(lián)系的緊密程度和違法性認(rèn)知、主觀明知內(nèi)容等因素綜合判斷，以及考量犯罪后果、犯罪所得等參考指標(biāo)，準(zhǔn)確區(qū)分定性。

首先，從客觀行為參與上游犯罪程度看，刑法條文設(shè)置的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的行為方式較為邊緣，距離上游犯罪的核心行為較遠(yuǎn)，而上游犯罪的共犯行為方式則需要與上游犯罪黏合程度較深，相互作用、相互促進、聯(lián)系緊密。本案中，盧某、文某明知他人實施詐騙犯罪，仍根據(jù)詐騙需要添加商家等特定群體為微信好友，并將該微信賬號出售給他人實施詐騙。其添加好友并出售的行為為后續(xù)詐騙犯罪圈定了精準(zhǔn)作案對象，并且事先在微信賬號中預(yù)加了團伙人員作為微信好友，在他人因詐騙被封號后迅速提供解封賬號等幫助，使得詐騙行為得以繼續(xù)進行。綜上，盧某團伙的犯罪行為與上游犯罪緊密互動、配合，已經(jīng)屬于實質(zhì)參與詐騙犯罪活動的分工，成為詐騙鏈條中的必要環(huán)節(jié)，客觀上與詐騙主犯形成了穩(wěn)定協(xié)作關(guān)系。

其次，從主觀要素看，對于提供幫助的犯罪分子，應(yīng)重點審查其與實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的犯罪嫌疑人是否存在共謀，或者雖無共謀但明知他人實施詐騙犯罪形成共識的犯意聯(lián)絡(luò)等具體內(nèi)容?！蛾P(guān)于辦理電信詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，“明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪”成立共犯，應(yīng)當(dāng)結(jié)合被告人的認(rèn)知能力、既往經(jīng)歷、行為次數(shù)和手段，與他人的關(guān)系、獲利情況，是否規(guī)避調(diào)查等主客觀因素進行綜合分析認(rèn)定?；氐奖景钢校R某等多人自述出售微信賬號后買家頻發(fā)投資朋友圈、買家團伙也表露過在境外實施詐騙，但是仍按照買家要求包裝微信賬號，通過在“定制”賬號過程中預(yù)加真實好友，在賬號被封時以好友驗證方式提供解封服務(wù)，客觀上幫助詐騙犯罪分子繼續(xù)使用該賬號實施詐騙，結(jié)合其所在地區(qū)詐騙高發(fā)、交易合作時間長等情況，足以推定其在“定制”賬號及幫助解封時明知該賬號用于詐騙活動，且知悉具體詐騙犯罪類型和行為方式。雖無共謀，但是主觀上具有相對明確的認(rèn)知，犯意聯(lián)絡(luò)更是在長期、緊密的合作中已達(dá)成默契共識。

最后，行為人的犯罪后果和犯罪所得等也應(yīng)當(dāng)作為區(qū)分幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪和詐騙罪共犯的評價指標(biāo)。犯罪后果、犯罪所得等與犯罪行為的罪責(zé)刑適用息息相關(guān)，也是判斷犯罪行為客觀參與程度的重要因素。本案中，盧某、文某團伙為詐騙分子提供作案工具以及圈定精準(zhǔn)的作案對象，在詐騙過程中幫助解封微信賬號助力詐騙行為順利進行，形成較為穩(wěn)定的配合關(guān)系，詐騙金額高達(dá)百萬元，違法所得更是頗豐，足以體現(xiàn)其發(fā)揮的作用較大，從罪責(zé)刑相適應(yīng)角度，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪已不足以準(zhǔn)確評價。

（三）行為人出售大量公民個人信息，并非幫助詐騙必然的手段行為，應(yīng)當(dāng)以侵犯公民個人信息罪和詐騙罪數(shù)罪并罰

雖然，根據(jù)《司法解釋》第5條第2項規(guī)定，侵犯公民個人信息罪入罪表現(xiàn)情形包括“知道或者應(yīng)當(dāng)知道他人利用公民個人信息實施犯罪，向其出售或者提供”。但是，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》中亦規(guī)定，“使用非法獲取的公民個人信息，實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪行為，構(gòu)成數(shù)罪的，依法應(yīng)當(dāng)予以并罰”。網(wǎng)絡(luò)犯罪行為樣態(tài)復(fù)雜，罪名適用上并未嚴(yán)格涇渭分明，且基于網(wǎng)絡(luò)犯罪團伙鏈條長、人員多，本文主張在罪名適用上同樣可以結(jié)合參與人員具體的身份、角色、作用做分層分類處理。主要考慮如下：

其一，侵犯公民個人信息罪應(yīng)優(yōu)先適用?！爸浪死霉駛€人信息實施犯罪仍提供信息”型幫助行為，與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的主客觀構(gòu)成有一定重合，但是如前所述，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪作為堵截性罪名，同時構(gòu)成處罰較重的侵犯公民個人信息罪的，應(yīng)當(dāng)以侵犯公民個人信息罪認(rèn)定為宜。且本案中，行為人即有非法獲取又有非法出售、提供行為，信息數(shù)量及違法所得均達(dá)到侵犯公民個人信息罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)，以侵犯公民個人信息罪可以全面評價行為人的犯罪手段和犯罪后果。

其二，侵犯公民個人信息罪與作為核心幫助行為的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪之間不具有密切關(guān)聯(lián)性且法益侵害有別。首先，從類型化的緊密關(guān)聯(lián)性看，非法獲取的公民個人信息并不通常用于實施詐騙犯罪，盧某等人亦供述與之合作的上游并非全部實施詐騙，也有其它黑灰產(chǎn)引流之用；實施的詐騙犯罪也不通常需要非法獲取他人微信號對于微信好友開展詐騙。其次，不實行數(shù)罪并罰難以完整涵括犯罪行為以及全面評價侵害法益。盧某、文某作為各自團伙的負(fù)責(zé)人，為詐騙團伙提供專門微信賬號作為通訊作案工具，同時還事先通過添加大量的微信好友圈定了作案對象，并且為詐騙活動過程中微信賬號出現(xiàn)異常提供解封幫助，與詐騙實行行為緊密配合，在詐騙活動中發(fā)揮作用較大。若僅以一罪論處，難以囊括公民信息權(quán)以及財產(chǎn)權(quán)的全部法益侵害，只有以詐騙罪和侵犯公民個人信息罪數(shù)罪并罰才能實現(xiàn)罪刑均衡。

其三，幫助犯的幫助犯宜以一罪論處予以打擊。對于鄧某等涉案員工，系在盧某、文某指使下從事犯罪活動，分別參與犯罪鏈條中“養(yǎng)號”“加粉”對接銷售等不同環(huán)節(jié)，在共同犯罪中起輔助作用，雖然主觀上能夠意識上工作室銷售的微信賬號用于違法犯罪，但是本質(zhì)上仍然是老板作為詐騙共犯的幫助行為，即幫助犯的幫助犯。從分類分層打擊團伙犯罪以及罪責(zé)刑相適應(yīng)角度，可以以完整涵蓋其行為主觀故意和客觀表現(xiàn)的侵犯公民個人信息罪一罪論處，且應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從犯。

本案經(jīng)一審法院審理，采納檢察機關(guān)的全部意見，以侵犯公民個人信息罪、詐騙罪分別判處盧某有期徒刑各4年、文某有期徒刑各3年，各并處罰金180萬元、80萬元，以侵犯公民個人信息罪判處鄧某某等4人有期徒刑1年至1年6個月不等，各并處罰金1.5萬元至2.5萬元。6名被告人均未上訴，判決已生效。