穿透式金融審判的理論基石與制度進路

摘要：穿透式審判思維在金融司法領(lǐng)域的廣泛運用并非純粹的法律適用問題，而是源自我國政法傳統(tǒng)的塑造與金融法適應性提升的必然結(jié)果，反映出法院尋求金融治理功能的客觀需要。在實踐中，穿透式金融審判以“通謀虛偽表示”與“公序良俗轉(zhuǎn)介”為主要實施方式，不僅表征我國法院的角色由金融糾紛的裁判者拓展到金融風險的治理者的轉(zhuǎn)變，同時也昭示著穿透式審判思維業(yè)已實現(xiàn)從審判理念到司法規(guī)制工具的轉(zhuǎn)型。為抑制穿透式金融審判所可能引發(fā)的風險，應從維護法秩序與實現(xiàn)規(guī)制效能的雙重視角對其予以完善，劃定穿透式審判在金融司法中的運用邊界，確保司法治理金融市場功能的更好實現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：穿透式審判；金融司法；金融治理；公序良俗

DOI： 10.13734/j.cnki.1000-5315.2025.0301

收稿日期：2024-09-25

作者簡介：魯籬，男，四川宜賓人，西南財經(jīng)大學法學院教授、博士生導師，E-mail： luli29@163.com；

莊鴻欽，男，福建漳州人，西南財經(jīng)大學法學院博士研究生。

自2019年頒布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（下文簡稱《九民紀要》）指出要“通過穿透式審判思維，查明當事人的真實意思，探求真實法律關(guān)系”以來，穿透式審判思維逐漸進入理論界與實務界的視野。當前，理論界對穿透式審判思維的探討主要集中在以下幾個領(lǐng)域：其一，對民商事審判中運用穿透式審判思維的典型領(lǐng)域進行考察，旨在優(yōu)化穿透式審判思維的實體法裁判規(guī)則李建偉《融資性貿(mào)易合同的定性及效力規(guī)制研究》，《法學評論》2023年第3期，第151-162頁；安淼鑫《融資性循環(huán)買賣案件的裁判邏輯和法理基礎(chǔ)》，《法學家》2024年第5期，第115-127頁；陳廣輝《資管糾紛“穿透式審判”的適用路徑與方法》，《中國法律評論》2022年第6期，第192-205頁；王樂兵《資產(chǎn)收益權(quán)視角下資管交易的穿透式規(guī)范》，《政法論壇》2022年第5期，第168-179頁。；其二，從訴訟法層面探討穿透式審判思維與糾紛相對性解決原則、執(zhí)行力主體范圍的擴張等問題張衛(wèi)平《論民事糾紛相對性解決原則》，《比較法研究》2022年第2期，第98-99頁；任重《民事判決既判力與執(zhí)行力的關(guān)系——反思穿透式審判思維》，《國家檢察官學院學報》2022年第5期，第142-163頁。；其三，更為中觀地探討穿透式審判思維的適用范圍、特征與適用規(guī)則，旨在為穿透式審判思維的運用提供普適性的適用方法黃海龍、潘瑋璘《論“穿透式審判”的基本內(nèi)涵與實踐方法》，《法律適用》2023年第7期，第3-10頁；谷昔偉《穿透式審判思維在民商事案件中的運用與界限》，《山東法官培訓學院學報》2022年第4期，第136-148頁；韓亮《省思穿透式審判思維》，《人大法律評論》第33輯，法律出版社2021年版，第225-243頁；郭金良《金融司法與監(jiān)管的協(xié)同：穿透式審判中的挑戰(zhàn)與回應》，《當代法學》2024年第5期，第124-135頁。。研究形成的共識是：穿透式審判思維反映出“實質(zhì)重于形式”的思維方式在司法領(lǐng)域的運用。但對穿透式審判的本質(zhì)、功用、適用范圍及其邊界，學界尚未達成相應的共識。究其原因，一方面在于“穿透式審判”一詞并非嚴格意義上的規(guī)范概念，其“提法本身就帶有顛覆性”黃海龍、潘瑋璘《論“穿透式審判”的基本內(nèi)涵與實踐方法》，《法律適用》2023年第7期，第10頁。，在比較法與國內(nèi)法的漫長歷史中難以尋找到對應物；另一方面，盡管學者們已意識到穿透式審判系“新時期我國金融治理的新要求”陳廣輝《資管糾紛“穿透式審判”的適用路徑與方法》，《中國法律評論》2022年第6期，第194頁。、“天然契合金融審判的需要”韓亮《省思穿透式審判思維》，第242頁。、具有“實現(xiàn)法律效果與政治效果、社會效果相統(tǒng)一”黃海龍、潘瑋璘《論“穿透式審判”的基本內(nèi)涵與實踐方法》，《法律適用》2023年第7期，第6頁。的正當性基礎(chǔ)，但尚未形成有效的分析框架與理論提煉。事實上，穿透式審判思維的運用不是單純的法律適用問題，在金融領(lǐng)域，它反映出法院規(guī)制金融市場的客觀需要。本文將研究對象限定為金融領(lǐng)域穿透式審判思維的運用，即穿透式金融審判，其原因不僅在于穿透式審判思維能否運用于全部領(lǐng)域尚未定論，亦是因為金融司法在實踐中成為了穿透式審判思維運用最為集中的領(lǐng)域。據(jù)此，本文將深入到金融司法中穿透式審判思維的運用場域，試圖闡釋穿透式金融審判的理論基石，為穿透式審判思維在我國金融司法中被更好地運用提供理論層面的支撐。

一 穿透式金融審判的正當理據(jù)

（一）穿透式金融審判是我國政法體制下金融司法的應有之義

黨的十八大以來，金融安全上升到國家安全的理論高度，習近平指出：“必須充分認識金融在經(jīng)濟發(fā)展和社會生活中的重要地位和作用，切實把維護金融安全作為治國理政的一件大事，扎扎實實把金融工作做好?！薄读暯皆谥泄仓醒胝尉值谒氖渭w學習時強調(diào)" 金融活經(jīng)濟活金融穩(wěn)經(jīng)濟穩(wěn) 做好金融工作維護金融安全》，《人民日報》2017年4月27日，第1版。2023年召開的中央金融工作會議指出，要“堅持把防控風險作為金融工作的永恒主題”，“深刻把握金融工作的政治性、人民性”新華社《中央金融工作會議在北京舉行》，《人民日報》2023年11月1日是，第1版。。可見，無論是控制金融風險、維護金融秩序還是保障金融安全，都并非單純的經(jīng)濟問題，同時還是黨和國家的重大政治問題。

在金融領(lǐng)域，“黨的領(lǐng)導和參與豐富了金融市場治理模式的形態(tài)”黃韜《“黨管金融”的法治內(nèi)涵》，《交大法學》2024年第4期，第71頁。，使金融司法產(chǎn)生了與國家金融政策相契合的強大動力，黨和國家的金融治理目標成為我國金融司法所貫徹執(zhí)行的重要方向。同時，中國的司法機關(guān)也需要通過在金融司法中運用黨和國家金融政策的實踐，明確并加強自身在國家金融治理結(jié)構(gòu)下的重要地位黃韜《“金融安全”的司法表達》，《法學家》2020年第4期，第73-74頁。。在這種激勵機制之下，黨政機關(guān)、司法機關(guān)與金融監(jiān)管機關(guān)能夠?qū)崿F(xiàn)理想狀態(tài)下的“結(jié)構(gòu)耦合”，共同防范金融風險，構(gòu)建金融秩序。事實上，自2017年最高人民法院頒布《關(guān)于進一步加強金融審判工作的若干意見》（以下簡稱《金融審判若干意見》）以來，金融司法相較于傳統(tǒng)民商事司法的特殊性就已被最高人民法院所充分認識。該意見指出，金融司法應當“以服務實體經(jīng)濟作為出發(fā)點和落腳點”，“有效防范化解金融風險，切實維護金融安全”，“依法服務和保障金融改革”，反映出金融司法的重要政治使命。在此之后，隨著金融司法實踐的深化和金融司法共識的形成，在《九民紀要》提出穿透式審判思維的大背景下，法院力圖在金融領(lǐng)域通過運用穿透式審判思維，實現(xiàn)金融治理目標與司法邏輯的對接。因此，在金融司法中，法院進行穿透式審判的實踐，反映出黨對政法工作領(lǐng)導的落實，是“黨管金融”在司法領(lǐng)域的具體表現(xiàn)。

（二）穿透式金融審判是提升金融法適應性的必然要求

部分研究已經(jīng)認識到穿透式審判思維在克服“機械司法”與實現(xiàn)個案公正、實質(zhì)解紛中的重要意義黃海龍、潘瑋璘《論“穿透式審判”的基本內(nèi)涵與實踐方法》，第5-6頁。。穿透式審判思維在司法領(lǐng)域的廣泛適用，有助于克服“機械司法”的弊端，提升司法權(quán)自身回應社會的能力，并在此基礎(chǔ)上實現(xiàn)司法與社會的良性互動。在具體實踐中，司法回應社會的主要維度既包括國家的總體部署安排與社會發(fā)展進步的主要趨勢，也涵蓋了社會公眾的普遍認知與訴訟參與人的實際需求顧培東《新時代能動司法的倡導與回應型司法的構(gòu)建》，《中國法學》2024年第2期，第41-42頁。。在我國，金融司法對現(xiàn)實社會的回應同樣具有多維性，不僅要回應國家層面對金融治理的實際需求，還需要應對時刻處于變遷之中的金融市場，對金融創(chuàng)新行為作出既符合法律邏輯、又符合金融治理邏輯的個案裁判。

上述背景對金融法的適應性提出了更高要求。具有高度適應性的金融法律制度，能夠“更好地滿足參與者與裁判者對于法律規(guī)則的需求，應對金融創(chuàng)新、防范金融風險，促進金融市場發(fā)展，回應金融科技帶來的挑戰(zhàn)”王湘淳《論我國金融法適應性的實現(xiàn)路徑》，《中外法學》2024年第3期，第729頁。，因此，金融法適應性的提升成為金融法律實踐中的當務之急。但在我國成文法的傳統(tǒng)下，金融法律規(guī)范的滯后性無疑成為金融法適應性提升的一大掣肘。法院除了通過頒布各類司法文件，通過司法政策的方式，從宏觀層面對金融審判予以一定的指導，通過專門金融審判組織目標的設置、組織結(jié)構(gòu)的優(yōu)化與組織能力的提升以應對金融法適應性的需求之外，還能夠在個案中運用穿透式審判思維，通過司法個案裁判的手段在實踐中“發(fā)展金融法”，提升金融法律制度的適應性。由此可見，穿透式審判思維進入金融司法，反映出法院提升金融法適應性的必然要求。

（三）穿透式金融審判是尋求金融治理功能實現(xiàn)的客觀需要

在中文語境之中，與穿透式金融審判最為接近的法學議題系監(jiān)管層面的穿透式金融監(jiān)管。2016年國務院辦公廳頒布的《互聯(lián)網(wǎng)金融風險專項整治工作方案》正式提及穿透式金融監(jiān)管，其通常被認為是一種刺破外觀形式，發(fā)現(xiàn)金融關(guān)系本質(zhì)的監(jiān)管方法葉林、吳燁《金融市場的“穿透式監(jiān)管”論綱》，《法學》2017年第12期，第13-14頁。。在域外法上，“穿透”常被視為一種征稅手段。如法院有權(quán)運用穿透手段確定股東權(quán)利，進而確定其應納稅額Eisner， as Collector of United States Internal Revenue for the Third District of the State of New York， v. Macomber， 252 U.S. 189， 238 （1920）：213-214.；在對金融衍生品進行征稅的場合，穿透理念亦有助于避免納稅人利用適用于衍生品的規(guī)則獲取不正當稅收利益Matthew A. Stevens ， “Taxing Derivatives： Do Look-through Rules Work，” Taxes 91， no. 3 （2013）： 35.。

從穿透式思維的發(fā)生史來看，其似乎向來同司法無涉，它可能屬于金融監(jiān)管機關(guān)與稅收征管機關(guān)，與法院裁判的形式性存在著天然區(qū)隔。但是，社科法學的視角已然表明，法院在事實層面承擔著重要的金融治理職能——“公共政策法院”不僅僅是政法傳統(tǒng)下對法院應然角色的形塑，也在實然層面獲得了諸多經(jīng)驗證據(jù)李有、沈偉《金融司法的安全和效率周期之困——以“職業(yè)放貸人”司法審判為切入》，《中國法律評論》2020年第5期，第84-98頁；宋亞輝《公共政策如何進入裁判過程——以最高人民法院的司法解釋為例》，《法商研究》2009年第6期，第111-121頁；黃韜《公共政策法院：中國金融法制變遷的司法維度》，法律出版社2013年版，第5頁。?？梢钥隙ǖ氖牵半m然法院對金融風險治理的介入體現(xiàn)了法院的多重面相，但不容否認的是，法院已然超越了裁判者的角色，承擔大量的非司法社會治理的事務”魯籬《論金融司法與金融監(jiān)管協(xié)同治理機制》，《中國法學》2021年第2期，第197頁。。

從金融司法實踐中的法官決策來看，穿透式審判體現(xiàn)出了雙重面孔。一方面，穿透式審判成為法院治理金融市場形式層面的“合法性依據(jù)”，為法院在金融審判中的相關(guān)決策提供了合法性外衣；另一方面，穿透式審判思維在《九民紀要》中“查明當事人的真實意思，探求真實法律關(guān)系”的表述也在很大程度上為法院行使自由裁量權(quán)提供了廣闊的空間，使法院能夠依據(jù)案件的具體情況和相關(guān)場景行使“剩余立法權(quán)”。因此，將穿透式審判思維引入金融司法領(lǐng)域，反映出我國法院在金融領(lǐng)域的司法智慧，是法院治理金融市場的客觀需要。

二 穿透式金融審判的實踐方式

在近年來的金融司法實踐中，我國法院運用穿透式金融審判的方式主要有兩種：其一，通過對“通謀虛偽表示”的認定，實現(xiàn)穿透式金融審判適用；其二，通過對“公序良俗轉(zhuǎn)介”的認定，實現(xiàn)穿透式金融審判適用。這兩種適用方式均需要將價值判斷、利益衡量和公共政策納入裁判過程陳廣輝《資管糾紛“穿透式審判”的適用路徑與方法》，《中國法律評論》2022年第6期，第196頁。，既為法院的司法作業(yè)帶來不小的挑戰(zhàn)，也引發(fā)了一定的理論爭議。

（一）通過認定“通謀虛偽表示”實現(xiàn)穿透

通過認定“通謀虛偽表示”而實現(xiàn)穿透，進而實現(xiàn)法院心目中金融治理的效用，已成為金融審判中的常見案例。這一做法的規(guī)范依據(jù)為現(xiàn)行《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第一百四十六條，典型樣本體現(xiàn)在融資性票據(jù)領(lǐng)域。（2017）最高法民終41號案（下文稱“紅鷺案”）被學界稱為“通謀虛偽表示第一案”曾大鵬《〈民法總則〉“通謀虛偽表示”第一案的法理研判》，《法學》2018年第9期，第181-192頁。。在該案前，法院往往對票據(jù)的流通特性加以肯定，同時鑒于鼓勵金融創(chuàng)新的政策考量，按照票據(jù)無因性原理，尊重當事人意思自治和合同自由原則，不對不存在真實性貿(mào)易關(guān)系的融資性票據(jù)加以否定。然而，在該案中，最高人民法院最終從票據(jù)原因關(guān)系和票據(jù)活動兩個層面闡述了相關(guān)主體之間實際的法律關(guān)系，認定雙方在本案中的真實意思表示是借款，并據(jù)此否定了民生銀行南昌分行的票據(jù)權(quán)利。在最高人民法院作出“紅鷺案”判決后，對融資性票據(jù)予以否定的事例廣泛存在，為融資性票據(jù)的實踐運用留下了待解之題。

從規(guī)范供給來看，《民法典》第一百四十六條所規(guī)定的“通謀虛偽表示”條款是法院裁判路徑轉(zhuǎn)向的重要依據(jù)之一。但是，僅從裁判規(guī)范的供給角度無法揭示法院裁判路徑變遷的全貌，在規(guī)范供給以外，法院裁判路徑的轉(zhuǎn)變也反映出宏觀司法政策對司法裁判的間接影響。《金融審判若干意見》明確指出，要“以金融服務實體經(jīng)濟為價值本源，依法審理各類金融案件”，“對以金融創(chuàng)新為名掩蓋金融風險、規(guī)避金融監(jiān)管、進行制度套利的金融違規(guī)行為，要以其實際構(gòu)成的法律關(guān)系確定其效力和權(quán)利義務”。在上述司法政策的大背景下，《中華人民共和國票據(jù)法》第十條存在著被解釋為效力性規(guī)定的巨大空間，法院很容易受到金融司法政策的影響，對融資性票據(jù)的表面進行穿透。綜上，《民法典》中的“通謀虛偽表示”規(guī)范與《金融審判若干意見》共同導致了融資性票據(jù)裁判路徑的轉(zhuǎn)向。

“紅鷺案”之后引發(fā)了諸多爭議。在解釋論上，部分觀點指出，該案“未能深刻體認票據(jù)行為的文義性、要式性、無因性、獨立性及其采取的表示主義解釋原則，導致濫用通謀虛偽表示制度，不當擴張了其司法功能”曾大鵬《〈民法總則〉“通謀虛偽表示”第一案的法理研判》，《法學》2018年第9期，第192頁。。在解釋論以外，法院最終以“名為票據(jù)，實為借貸”的理由，對融資性票據(jù)進行認定，不僅并未影響借款人與銀行的權(quán)益，反而在一定程度上成為了融資性票據(jù)的隱性激勵趙意奮《融資性票據(jù)法律研究》，北京大學出版社2022年版，第14頁。。因此，在“通謀虛偽表示”條款實現(xiàn)穿透式審判的場合，其裁判路徑是否真正實現(xiàn)了金融治理功效，有待理論界的進一步探索。

（二）借由“公序良俗轉(zhuǎn)介”實現(xiàn)穿透

認定違背“公序良俗”進而實現(xiàn)穿透，事實上是將“公序良俗”作為公共政策入法的接口，進而以“公序良俗”條款否定法律行為的效力，其法律依據(jù)為《民法典》第一百五十三條第二款?！毒琶窦o要》進一步明確了本款的適用范圍：“違反規(guī)章一般情況下不影響合同效力，但該規(guī)章的內(nèi)容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，應當認定合同無效?！敝链?，以金融監(jiān)管政策為代表的金融公共政策進入了金融審判實踐，借由“公序良俗轉(zhuǎn)介”成為穿透式金融審判的重要實踐根據(jù)。

通過“公序良俗轉(zhuǎn)介”實現(xiàn)穿透，其典型領(lǐng)域系法院對違反金融監(jiān)管規(guī)章效力的認定，其中以2018年的“天策公司與偉杰公司股權(quán)代持糾紛案”為典型。法院認為，二者簽訂的《信托持股協(xié)議》違反了原《中華人民共和國合同法》第五十二條第四款的規(guī)定，損害了社會公共利益，因此無效。從規(guī)范層面上看，這起案件涉及到違反規(guī)章的效力問題和對“公共政策”與“公序良俗”的認定問題。雖然以“天策公司與偉杰公司股權(quán)代持糾紛案”為代表的、以“公序良俗”作為轉(zhuǎn)介的裁判路徑作出時，《九民紀要》尚未頒行，“穿透式審判思維”尚未成為一個司法政策中的“提法”，但最高人民法院的司法實踐已經(jīng)在事實上運用了監(jiān)管領(lǐng)域的穿透方法，并在事實上運用了穿透式審判思維對涉金融政策的私法糾紛予以了調(diào)整。同時，上述監(jiān)管文件的監(jiān)管思路本就在于通過穿透真實的股東，進而起到規(guī)范保險公司股東行為的目的鄧綱、吳英霞《穿透式監(jiān)管如何嵌入合同治理——以“天策公司和偉杰公司股權(quán)代持糾紛一案”為例》，《安徽大學學報（哲學社會科學版）》2019年第3期，第108頁。，加之法院說理過程對于危害金融管理秩序、損害公共秩序的論述，無不體現(xiàn)著穿透式金融審判若隱若現(xiàn)的本質(zhì)特征。

與認定“通謀虛偽表示”實現(xiàn)穿透的情形相比，借由“公序良俗轉(zhuǎn)介”實現(xiàn)穿透的場合呈現(xiàn)出更為濃厚的后果主義考量特征。同時，作為“接口”的“公序良俗”條款也為外部知識遁入法院裁判過程提供了巨大的空間。在實踐中，這一現(xiàn)象也引發(fā)了學界對金融司法監(jiān)管化現(xiàn)象的討論：學界對其侵犯司法權(quán)與監(jiān)管權(quán)的邊界、降低市場主體可靠預期、損害私法自治、抑制金融創(chuàng)新等可能的隱患進行了質(zhì)疑，并提出了旨在對金融司法監(jiān)管化予以進一步優(yōu)化的相應方案張陽《金融司法監(jiān)管化的邊界約束》，《清華法學》2023年第2期，第135-138頁；趙堯《金融司法監(jiān)管化的邏輯審視》，《華中科技大學學報（社會科學版）》2020年第5期，第76頁；錢弘道、劉靜《金融司法監(jiān)管化：形成、爭議與未來》，《社會科學戰(zhàn)線》2022年第1期，第184-187頁；趙霞《金融司法監(jiān)管化：動因、困境與調(diào)適》，《商業(yè)經(jīng)濟與管理》2022年第5期，第73-76頁。。在金融司法監(jiān)管化的場域，穿透式金融審判無疑是法院實現(xiàn)監(jiān)管化的形式合法性依據(jù)，構(gòu)成了法院治理金融市場的重要方式。

三 穿透式金融審判與金融司法的理念變革

穿透式金融審判的正當理據(jù)與實踐樣態(tài)表明，其作為我國近年來司法改革的重要舉措已引發(fā)傳統(tǒng)司法理念的變革。從我國金融司法的發(fā)展趨勢來看，穿透式金融審判作為我國近年來司法改革的重要成果，不僅是因應黨對金融的全面領(lǐng)導以及建設金融強國戰(zhàn)略的需要，而且也反映了我國法院在制度定位和角色轉(zhuǎn)變上的新思路，不僅表征著我國法院從既往的裁判者拓展到治理者的角色轉(zhuǎn)變，而且也使穿透式金融審判實現(xiàn)了從單純的審判方式到司法規(guī)制工具的轉(zhuǎn)變。

（一）法院的角色變革：從裁判者到治理者

從實然層面上看，法院事實上早已在實踐中充分體現(xiàn)了其規(guī)制經(jīng)濟的功能。在中國，較早對這一現(xiàn)象進行闡釋的學者往往是從最高人民法院切入的侯猛《最高法院規(guī)制經(jīng)濟的功能——再評“中福實業(yè)公司擔保案”》，《法學》2004年第12期，第112-119頁；魯籬《論最高法院在宏觀調(diào)控中的角色定位》，《現(xiàn)代法學》2006年第6期，第107-113頁。。但是，在風險社會與規(guī)制國家的大背景之下，“公共政策法院”已不再局限于最高人民法院。各級法院基于服務國家治理的大局意識，在司法政策宏觀層面的影響下，亦紛紛通過個案裁判介入到各項經(jīng)濟活動的治理之中，成為實踐中的“公共政策法院”。這從司法實踐中各級法院通過個案裁判，實現(xiàn)對金融貸款利率上限調(diào)整的判決中可見一斑蘇盼《司法對金融監(jiān)管的介入及其權(quán)力邊界——以金融貸款利率規(guī)范為例》，《上海財經(jīng)大學學報》2019年第3期，第127-131頁。。

穿透式金融審判的實踐樣態(tài)向我們進一步展示了一幅“金融治理法院”的圖景：在融資性票據(jù)語境下的“名為票據(jù)，實為借貸”，反映出法院追求“金融服務實體經(jīng)濟”與“防范金融風險”等金融監(jiān)管的政策目標；通過“公序良俗”條款認定法律行為無效，也使金融監(jiān)管規(guī)章與政策遁入法律行為的效力認定之中，力圖間接實現(xiàn)金融監(jiān)管規(guī)范的治理功用。這充分表明，我國的各級法院已在實踐中通過穿透式金融審判試圖發(fā)揮治理金融市場的功能。

但是，法院通過金融司法參與金融治理的實踐是否符合金融司法與金融治理的邏輯，是否真正達成了金融治理的實效，需要從功能主義的視角進一步加以檢視。近年來，理論界與實務界對金融司法的治理功能更加重視，金融司法與金融監(jiān)管協(xié)同治理理念在這一背景下被理論界提出，旨在應對在法院與監(jiān)管機構(gòu)分立治理格局下所存在的制度正當性、智識合理性、功能有效性與結(jié)構(gòu)科學性的缺失問題魯籬《論金融司法與金融監(jiān)管協(xié)同治理機制》，《中國法學》2021年第2期，第198頁。。在實踐中，協(xié)同治理理念也逐漸成為我國各級法院進行金融審判工作的指導思想。最高人民法院劉貴祥大法官在2023年1月召開的全國法院金融審判工作會議上指出：“各級人民法院必須胸懷‘國之大者’，在黨中央集中統(tǒng)一領(lǐng)導下，進一步強化金融治理協(xié)同意識，形成強大的工作合力，把黨中央關(guān)于金融工作的方針政策、重大決策部署落實到位。”劉貴祥《關(guān)于金融民商事審判工作中的理念、機制和法律適用問題》，《法律適用》2023年第1期，第11頁。由此可見，我國法院的角色，在國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的大背景下，在日趨復雜的風險社會對金融司法的要求之下，迎來了由裁判者到治理者的角色變革。

（二）穿透式金融審判的屬性變革：從審判理念到規(guī)制工具

在上述大背景下，我國的司法機關(guān)有潛力成為金融領(lǐng)域重要的協(xié)同治理者，通過頒布司法政策、指導性案例與個案裁判的方式，同時配合以相應機制實現(xiàn)金融司法與金融監(jiān)管的協(xié)同共治魯籬《論金融司法與金融監(jiān)管協(xié)同治理機制》，《中國法學》2021年第2期，第204-205頁。。從協(xié)同治理理念出發(fā)，將穿透式金融審判定位為一種規(guī)制工具，既是法院在金融高質(zhì)量發(fā)展的大背景下有所作為、主動地參與到金融治理之中的必然選擇，也反映出穿透式金融審判的本質(zhì)特征。

第一，將穿透式金融審判定位為司法規(guī)制工具，符合協(xié)同治理大背景下對法院角色的恰當定位。在協(xié)同治理的大背景下，法院成為了金融領(lǐng)域的重要治理者。一方面，法院通過對金融監(jiān)管政策予以尊重，進而回應復雜的社會治理問題，這在域外法中主要體現(xiàn)為“司法尊讓”原則的濫觴張佳俊《通往機構(gòu)主義：司法尊讓與美國司法-行政關(guān)系的重構(gòu)》，《美國研究》2021年第1期，第120-127頁。，在我國的金融司法領(lǐng)域則主要體現(xiàn)為學界所熱議的“金融司法監(jiān)管化”現(xiàn)象；另一方面，法院還能夠通過頒布司法政策、指導性案例與個案裁判中的說理，通過“符碼的轉(zhuǎn)化”以實現(xiàn)相關(guān)規(guī)制目標的司法化，這是司法權(quán)具有政治與法治雙重屬性的必然要求。在我國的司法實踐中，法院對規(guī)制目標的司法化過程，不僅是一種對公共政策的執(zhí)行過程，在部分情形下，法院甚至能夠在個案裁判中創(chuàng)制公共政策，成為公共政策的重要供給者陶鵬遠《經(jīng)濟法司法審判中公共政策的引入與創(chuàng)制》，王紅霞主編《經(jīng)濟法論叢》2021年第1卷（總第37卷），法律出版社2021年版，第191-192頁。。相應地，穿透式金融審判無疑為法院參與金融治理提供了可行的渠道，法院既能夠主動援引“穿透式審判思維”進行釋法說理，進而提升其裁判結(jié)論的正當性，也能夠?qū)⒋┩甘綄徟兴季S內(nèi)化于金融審判的全過程，對涉案金融交易是否符合國家金融治理目標予以全面檢視。在這一過程中，穿透式審判思維成為了法院規(guī)制金融市場的手段與工具，以宏觀司法政策的地位參與到法院治理金融市場的進程中。

第二，將穿透式金融審判定位為司法規(guī)制工具，符合我國當前金融司法的實踐需要。在金融領(lǐng)域，個案往往會產(chǎn)生溢出效應，對金融市場造成深遠影響。與此同時，在金融治理的目標導向下，法院將趨向于對實踐中不符合金融政策、監(jiān)管規(guī)定與相關(guān)司法政策的金融交易形式予以否定，進而與國家金融治理的目標保持一致。但是，由于法院主要運用的司法邏輯同金融治理邏輯存在一定差異，倘若未能實現(xiàn)司法邏輯與金融治理邏輯的對接，則法院的相關(guān)判決將很有可能“好心辦壞事”，無法起到金融治理的應有功效。相關(guān)研究指出，法院對影子銀行的判決就在實質(zhì)上慫恿和助長了影子銀行在我國的發(fā)展樓建波《法院判決對中國影子銀行業(yè)務的間接激勵——金融商法的視角》，《清華法學》2017年第6期，第60頁。，而前文提及的法院對融資性票據(jù)的否定事例，也未能實現(xiàn)金融治理的應然功效。此類金融司法實踐與金融治理目標的錯位，決定了將穿透式金融審判定位為單純的審判理念無法回應金融司法的實踐需要。將規(guī)制理論引入金融司法的分析框架，從而將穿透式金融審判定位為一種司法規(guī)制工具，能夠在肯認法院作為重要金融治理者的基礎(chǔ)之上，將規(guī)制目標的實現(xiàn)、規(guī)制知識的獲取、規(guī)制過程中各方主體的利益訴求等內(nèi)容以符合司法邏輯的方式予以進一步展開，從而實現(xiàn)司法邏輯與金融治理邏輯的可靠對接，避免金融司法實踐與金融治理目標的偏離。

第三，將穿透式金融審判定位為司法規(guī)制工具，是對傳統(tǒng)規(guī)制理論的進一步發(fā)展。傳統(tǒng)規(guī)制理論將規(guī)制類型化為社會性規(guī)制與經(jīng)濟性規(guī)制，認為社會性規(guī)制主要包括安全與健康、環(huán)境與消費者保護等領(lǐng)域，而經(jīng)濟性規(guī)制則主要調(diào)整具有壟斷傾向的產(chǎn)業(yè)安東尼·奧格斯《規(guī)制：法律形式與經(jīng)濟學理論》，駱梅英譯，蘇苗罕校，中國人民大學出版社2008年版，第5頁。。這一傳統(tǒng)的分類依據(jù)是規(guī)制的范圍，而非規(guī)制的主體。理論界已有觀點將社會性規(guī)制的路徑依照其主體的不同而劃分為行政規(guī)制與司法規(guī)制，指出司法能夠通過自身的進化與發(fā)展應對現(xiàn)代社會的公共風險，并成為社會性規(guī)制在行政規(guī)制之外的備選路徑宋亞輝《社會性規(guī)制的路徑選擇》，法律出版社2017年版，第53頁。。在規(guī)范市場交易的場合下，行政監(jiān)管和司法調(diào)整同樣是規(guī)范市場交易的重要方式，它們對應著不同的法律控制模式，在信息獲取能力、行政成本、行為激勵等方面存在各自的比較優(yōu)勢萬江《市場交易法律控制的模式選擇——基于行政監(jiān)管與司法調(diào)整的關(guān)系展開》，《北方法學》2024年第1期，第157頁。。但傳統(tǒng)意義上的司法規(guī)制是一種通過法院司法以實現(xiàn)公共政策私人執(zhí)行的手段，其基本運行邏輯是“制定法或法院賦予私法主體對違反公共管理法律法規(guī)、侵害公眾利益或私人利益的行為人在私法上的訴權(quán)，使私法訴訟成為落實公共政策的補充工具”王遠勝《作為監(jiān)管工具的信用評級機構(gòu)對投資人民事責任》，《社會科學研究》2023年第6期，第107頁。。但在我國，法院不僅能夠通過司法手段實現(xiàn)“公共政策的私人執(zhí)行”，還能夠主動地對個案中需要予以規(guī)制的目標予以定位，并通過裁判說理、頒布典型性案例、執(zhí)行司法文件等方式對相關(guān)事項予以規(guī)制。這種規(guī)制已經(jīng)超越了“公共政策的私人執(zhí)行”，是一種針對相關(guān)領(lǐng)域主動執(zhí)行公共政策、落實規(guī)制目標的手段。

在協(xié)同治理的大背景下，《九民紀要》中的“穿透式審判思維”實現(xiàn)了由審判理念到規(guī)制工具的屬性變革。作為重要的金融治理者，法院借助穿透式審判思維獲得了規(guī)制金融市場的形式合法性，與穿透式金融監(jiān)管、穿透式課稅原則一脈相承的穿透式金融審判，具有與生俱來的規(guī)制性格。

四 穿透式金融審判的運行風險及邊界規(guī)束

盡管穿透式金融審判具有多重正當性支撐，在實踐中成為了法院治理金融市場的重要規(guī)制工具，但亦有部分觀點對其不當適用予以質(zhì)疑。質(zhì)疑主要集中在兩個方面：一方面，從法秩序維護的角度，穿透式金融審判的不當適用可能導致對金融商事交易的不當介入，存在危害私法秩序之虞，也易降低金融市場對金融司法穩(wěn)定性的裁判預期；另一方面，從金融治理效能能否得以實現(xiàn)的實用主義角度來看，由于公共規(guī)制以規(guī)制者占有規(guī)制知識為前提靳文輝《公共規(guī)制：話語、理論與實踐》，中國社會科學出版社2022年版，第3頁。，而法院從嚴格意義上說并非傳統(tǒng)的規(guī)制機構(gòu)，其對穿透式金融審判的不當適用也可能導致規(guī)制失靈，進而偏離法院治理金融市場的原初目標。因此，盡管穿透式金融審判存在多重的正當性，但理應為其劃定邊界，在更好地發(fā)揮其治理金融市場功效的同時，實現(xiàn)對法秩序的維護。

（一）法秩序維護的完善視角

要實現(xiàn)法秩序維護基礎(chǔ)上的穿透式金融審判，就必須著眼于以下目標：首先，穿透式金融審判應當在尊重私法自治與既有私法規(guī)范制度利益的基礎(chǔ)上進行，這決定了穿透式金融審判應僅在相關(guān)金融交易具有金融治理的必要性時方可予以運用；其次，穿透式金融審判的實踐運用應遵循類案同判的要求，以避免對金融市場相應主體的合理預期造成損害；最后，穿透式金融審判的實踐運用應以裁判文書的充分釋法說理為前提，避免法院自由裁量權(quán)的無度擴張。

1.對穿透式金融審判的運用前提作必要性評判

應當對穿透式金融審判的運用前提進行金融治理層面的必要性評判。這不僅是因為在金融領(lǐng)域?qū)Υ┩甘綄徟兴季S的普遍適用存在侵犯法秩序的潛在擔憂，也因為作為“標準”的穿透式審判在擴大司法自由裁量權(quán)的同時，存在著增加司法成本的潛在副作用。在實踐中，對穿透式金融審判的必要性評判應當區(qū)分為以下三類情形分別對待。第一，當案涉金融交易并不違反法律、行政法規(guī)，卻違反金融監(jiān)管規(guī)章的強制性規(guī)定且違反了《九民紀要》中所提及的“涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策”的情形時，則穿透式金融審判可能被適用。第二，當案涉金融交易并不違反法律、行政法規(guī)，也并不違反金融監(jiān)管規(guī)章的強制性規(guī)定，卻可能違反國家金融政策，具有金融治理的潛在必要性時，法院應當以協(xié)同治理理念為基礎(chǔ)，通過與金融監(jiān)管部門的溝通協(xié)調(diào)，決定是否運用穿透式金融審判。第三，當案涉金融交易不符合上述情形時，穿透式金融審判的正當性與必要性不再存在，應回歸私法邏輯對案涉交易予以裁判。

2.通過利益衡量與比例原則實現(xiàn)精細化論證

應在運用穿透式金融審判的場合，通過利益衡量與比例原則實現(xiàn)精細化論證。第一，應運用利益衡量法將交易安排中的各項利益劃分為當事人利益、群體利益、制度利益與社會公共利益梁上上《利益衡量論》，法律出版社2016年版，第120-123頁。，并在此基礎(chǔ)上進一步考量穿透式金融審判對各種利益所帶來的影響。第二，確定進行穿透是否有助于實現(xiàn)相應的國家金融政策與法院的金融治理目的，倘若滿足，則應在此基礎(chǔ)上判斷對其進行穿透所導致的不利效果是否存在其他替代性的司法處理方案。第三，倘若不存在其他替代性處理方案，則應繼續(xù)判定進行穿透所損害的利益與其所追求的規(guī)制目標之間是否滿足均衡性比例要求。第四，對穿透后的結(jié)果是否符合規(guī)制目標進行再次檢驗。值得注意的是，上述論證過程具有后果主義論證的特點，基于司法裁判有別于立法與行政的回顧性向度，加之法條和法教義等裁判理由所具有的制約性功能雷磊《反思司法裁判中的后果考量》，《法學家》2019年第4期，第32頁。，在運用穿透式金融審判的場合下，法院應履行更加嚴苛的論證義務，以確保其不逾越整體法秩序的要求孫海波《后果導向裁判思維的方法論反思》，《學術(shù)界》2023年第8期，第140-141頁。。

3.發(fā)揮司法解釋性文件與典型案例的指引功能

重視穿透式金融審判的重要治理作用，適時通過司法解釋性文件與典型案例，對穿透式金融審判的運用提供相應指引。一方面，最高人民法院所頒布的司法解釋性文件不僅僅局限于狹義的司法解釋，還包括法定層面的“批復”、“決定”與實踐中常見的“意見”、“通知”等。這些文件能夠在一定程度上促進審判資源的整合，促進疑難問題的解決并實現(xiàn)特定利益的表達彭中禮《最高人民法院“指導意見”研究》，《法學》2021年第7期，第7-10頁。。因此，應通過上述司法解釋性文件凝聚穿透式金融審判的實踐共識，為金融司法提供智識支撐。另一方面，各級法院所頒布的典型案例也會對其他法院產(chǎn)生隱性的指導作用，發(fā)揮重要的指引功能。因此，法院應當善用典型案例，并在典型案例中凝練出運用穿透式金融審判的裁判經(jīng)驗，充分發(fā)揮司法第一線的智識貢獻。

（二）規(guī)制效能實現(xiàn)的完善視角

穿透式金融審判的不當適用可能無法實現(xiàn)“更好規(guī)制”，反而有導致權(quán)利義務不當分配、抑制金融創(chuàng)新、浪費司法資源之嫌。穿透式金融審判的最大作用在于確保規(guī)制效能的實現(xiàn)。倘若穿透式金融審判無法實現(xiàn)規(guī)制目標，無法發(fā)揮規(guī)制效能，則其不僅與金融治理協(xié)同的大背景不相符，也會導致國家金融治理體系的紊亂。因此，應從規(guī)制效能方面對其予以進一步優(yōu)化，使穿透式金融審判符合規(guī)制工具的價值定位。

1.著力拓展法院獲取規(guī)制知識的渠道

盡管法院并非通常意義上的公共規(guī)制主體，但是，我國法院在實踐中面臨疑難案件時，往往會通過內(nèi)部的審判委員會，在政治、社會、法律因素之間“三向考量，協(xié)調(diào)平衡”王倫剛、劉思達《基層法院審判委員會壓力案件決策的實證研究》，《法學研究》2017年第1期，第96頁。，以實現(xiàn)政治效果、社會效果與司法效果的統(tǒng)一。在疑難金融案件的決策過程中，法院所運用的知識資源不僅是法官自身所擁有的，還能通過其他渠道獲取知識資源，如向上級機關(guān)請示，向黨政機關(guān)、金融監(jiān)管機關(guān)等發(fā)出征詢意見。在實踐中，成渝金融法院就通過設立司法協(xié)同中心的方式，著力構(gòu)建“一體化”的共治格局，力圖實現(xiàn)與金融監(jiān)管部門的常態(tài)化協(xié)作配合《成渝金融司法協(xié)同中心一周年運行情況及典型案例新聞發(fā)布會》，成渝金融法院官網(wǎng)，2024年10月18日發(fā)布，2024年10月30日訪問，http：//cyjrfy.cqfygzfw.gov.cn/article/detail/2024/10/id/8156497.shtml。。在未來，還需進一步拓展法院獲取規(guī)制知識的渠道，尤其是要建立起法院與金融監(jiān)管部門的常態(tài)化溝通協(xié)調(diào)機制，促進司法機關(guān)與金融監(jiān)管機關(guān)的知識共享。

2.著力規(guī)范法院獲取規(guī)制知識的方式

在實踐中，部分法院已將金融監(jiān)管部門的征詢意見呈現(xiàn)在裁判文書之中。例如，在“湖南高速與安信信托民事糾紛案”中，二審法院就涉案信托合同中“保本保收益”的權(quán)利義務安排向主管部門進行了征詢，并在判決書中予以了闡釋參見：湖南省高級人民法院（2020）湘民終1598號民事判決書。。司法機關(guān)向金融監(jiān)管部門的征詢，也似乎在一定程度上成為了審理疑難金融案件中，法院的一種“非正式制度”例如，在上海市第一中級人民法院所公布的評析案例“劉溪等非法經(jīng)營案”中，主審法官明確表示，在必要時應當“征詢、參考行政主管部門的意見”。相關(guān)案情及評析，參見：任素賢、于書生《非法代理境外黃金合約買賣與變相期貨交易的認定》，《人民司法》2011年第8期，第20頁。再如，浙江省杭州市下城區(qū)人民法院的評析案例“黃慶等非法經(jīng)營案”中，主審法官也作出了“法官并非金融專業(yè)人士，不具備對某一金融行為獨立作出性質(zhì)判斷的能力，但是可以邀請相關(guān)專家組成合議庭，查閱、參考資料，走訪、征詢行政主管部門的意見，結(jié)合在案證據(jù)審慎地作出案件性質(zhì)認定”的觀點。相關(guān)案情及評析，參見：顏倩、肖敏《對具備黃金期貨交易特征的非法經(jīng)營行為的認定》，《人民司法》2015年第24期，第33頁。。在未來，應將法院向金融監(jiān)管部門的征詢予以制度化，并強制性地將該過程體現(xiàn)于裁判文書之中，避免其成為一種“隱匿機制”。宜將相關(guān)程序明確為：當法官或合議庭認為本案中的金融交易需要通過穿透式金融審判予以司法規(guī)制，但既不存在相關(guān)法律規(guī)范，又不存在指導性案例對是否應穿透予以明確時，應將該案提交審判委員會；審判委員會經(jīng)審查認為必要時，由審判委員會以法院名義向主管金融監(jiān)管機關(guān)進行征詢，進而進一步判斷涉案金融交易是否應穿透。法院在制作裁判文書時，應將征詢的具體情況載于裁判文書中，確保裁判結(jié)論的科學性與民主性，同時督促并落實金融監(jiān)管部門的相關(guān)責任。

3.著力推廣司法領(lǐng)域的試驗性規(guī)制機制

上海金融法院于2022年7月頒布《關(guān)于金融市場案例測試機制的規(guī)定（試行）》，標志著金融市場案例測試機制的正式創(chuàng)設。該機制旨在通過案例測試的方式，為金融市場提供明確的行為指引，同時，力圖實現(xiàn)對金融市場創(chuàng)新發(fā)展的保障，防范金融風險胡學軍《中國“金融案例測試機制”的創(chuàng)設邏輯》，《法律適用》2022年第12期，第107頁。。當前，金融市場案例測試機制結(jié)合了金融監(jiān)管領(lǐng)域的監(jiān)管沙盒與司法領(lǐng)域的案例指導制度，已成為我國金融審判機制創(chuàng)新的重大亮點，是我國法院實現(xiàn)金融治理的重要創(chuàng)新性手段。從功能主義視角而論，金融市場案例測試機制與監(jiān)管沙盒機制均屬廣義上的“試驗性規(guī)制”，通過這種測試或?qū)嶒?，有利于判斷金融風險的不可預測性所帶來的危害，也有利于及時調(diào)整和轉(zhuǎn)變相關(guān)主體對金融創(chuàng)新的應對策略，并在這種試驗過程中形成更加精確的規(guī)則魯籬、陳陽《論我國金融監(jiān)管“試驗性規(guī)制”的路徑與機制》，《社會科學研究》2021年第1期，第154-156頁。。鑒于此類創(chuàng)新性試驗并非所有的審判機構(gòu)均可勝任，可考慮暫時將其推廣至我國的三個金融專門法院及符合相應條件的高級人民法院，發(fā)揮司法領(lǐng)域“試驗性規(guī)制”的重要功效。

4.著力建設金融疑難案件的事后評估機制

穿透式金融審判是否達成了理想的規(guī)制效果，還應當依靠相應的事后績效評估機制加以檢視。當前，隨著規(guī)制績效評估理論的發(fā)展，已經(jīng)形成了一套相對完整的規(guī)制績效評估體系靳文輝《空間正義實現(xiàn)的公共規(guī)制》，《中國社會科學》2021年第9期，第112頁。。在將穿透式金融審判定位為一種規(guī)制工具的基礎(chǔ)上，應當著力建設針對運用穿透式金融審判審理疑難金融案件的事后評估機制，不僅要引入金融領(lǐng)域的專家，評估運用穿透式金融審判的金融疑難個案是否實現(xiàn)了規(guī)制金融市場的實效，還要對穿透式金融審判中的典型個案對金融市場產(chǎn)生的長期影響進行持續(xù)性評估，檢視其是否對金融市場的發(fā)展與創(chuàng)新、對金融風險的防范起到了正向作用；并通過持續(xù)性的評估，完善金融司法與金融監(jiān)管的相應規(guī)則，完善金融市場的整體法律環(huán)境當前，我國的立法實踐已在立法后評估上進行了卓有成效的探索，相關(guān)研究參見：丁賢、張明君《立法后評估理論與實踐初論》，《政治與法律》2008年第1期，第132-134頁；俞榮根《不同類型地方性法規(guī)立法后評估指標體系研究》，《現(xiàn)代法學》2013年第5期，第171-184頁。對此，可在我國立法后評估的理論與實踐經(jīng)驗基礎(chǔ)上，對我國金融疑難案件的事后評估機制進行更為深入的探索。。

五 余論：走向?qū)嵸|(zhì)的金融司法

在金融司法與金融監(jiān)管協(xié)同治理的大背景下，在穿透式金融審判的廣泛運用下，金融司法的實質(zhì)性演進趨勢受到了一些學者的注意例如：有學者指出，隨著金融市場的發(fā)展，金融司法的理念正在、也必將從形式主義轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)主義，參見：張樺《金融司法理念的嬗變：從形式主義到實質(zhì)主義——兼論〈全國法院民商事審判工作會議紀要〉的創(chuàng)新》，岳彩申主編《經(jīng)濟法論壇》（第24卷），法律出版社2020年版，第104頁。。通常而言，堅持形式主義司法的本質(zhì)在于遵循私法自治的要求，但是，“不應該把寬泛的私人自治原則作為一種恰當?shù)亟缍▏疫m宜角色的理論；作為制定法解釋的指導，它失敗的首要原因是無法與現(xiàn)代規(guī)制結(jié)構(gòu)及其潛在的價值觀相契合”凱斯·R·桑斯坦《權(quán)利革命之后：重塑規(guī)制國》，鐘瑞華譯，李洪雷校，中國人民大學出版社2008年版，第166頁。。在現(xiàn)代規(guī)制的“反形式主義趨勢”靳文輝《公共規(guī)制：話語、理論與實踐》，第22頁。與我國國家治理現(xiàn)實需求的影響下，帶有經(jīng)濟法規(guī)制性質(zhì)的金融司法亦呈現(xiàn)出由形式主義向?qū)嵸|(zhì)主義的演化趨勢，反映出法院旨在通過裁判回應外部社會變遷的客觀需要。帶有經(jīng)濟法規(guī)制性質(zhì)的金融司法，正如有學者所言，其未來很難走向一種真正“實質(zhì)理性”的司法，而是應當走向經(jīng)濟法思維的“嵌入”甘強《〈民法典〉背景下的經(jīng)濟法司法發(fā)展進路》，《當代法學》2023年第1期，第65-66頁。。這不僅僅是因為實質(zhì)理性司法無法與當下以形式理性為主的司法和諧相處，也因為這種“實質(zhì)理性”存在著異化為“實質(zhì)非理性”的巨大可能。筆者認為，金融司法的未來，應當指向一種“有限度的實質(zhì)主義”。在“有限度的實質(zhì)主義”之下，理論研究的意義應當在于這種限度應當存在的位置，而并非對“私法自治”的一味堅守。反映在穿透式金融審判這一問題中，“有限度的實質(zhì)主義”反映的是司法規(guī)制金融市場的邊界應當在何處。對這一問題的回答，還需要理論研究進行更加深入的探索。

［責任編輯：蘇雪梅］