張晨陽

伴隨越來越多的參與者加入中國商業(yè)銀行不良資產(chǎn)處置市場，分食這道大餐，其在目前不甚完善的法律面前不得不進(jìn)行多項博弈，從而影響了目前不良資產(chǎn)處理的進(jìn)程。

本文無意討論銀行貸款之所以難以回收、之所以成為不良資產(chǎn)的歷史原因、政策原因及其他種種原因，只就處置不良資產(chǎn)目前仍面臨的諸多法律障礙中的幾個問題談一些看法。

進(jìn)去容易出來難

為了加快手中不良資產(chǎn)的處置，四大資產(chǎn)管理公司采取了引進(jìn)外資參與處置的辦法。對此，原對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部、財政部、人民銀行于2001年10月26日聯(lián)合發(fā)布了《金融資產(chǎn)管理公司吸收外資參與資產(chǎn)重組與處置的暫行規(guī)定》，該《暫行規(guī)定》成為外資參與處置不良資產(chǎn)的依據(jù)。

但除了外資，國內(nèi)的各類企業(yè)，尤其是民營企業(yè)能不能參與不良資產(chǎn)的處置呢?個人能否進(jìn)入處置不良資產(chǎn)的市場呢?目前，凡是允許資產(chǎn)管理公司出售的不良資產(chǎn)，均沒有禁止國內(nèi)各類企業(yè)和個人購買。如果購買人購買實物的不良資產(chǎn)(包括機(jī)器設(shè)備、房地產(chǎn)等)自用，應(yīng)沒有問題。但是，如果購買不良資產(chǎn)后，通過處置不良資產(chǎn)賺取差價的方式進(jìn)行操作，對一般公司而言，是超出了企業(yè)工商登記的經(jīng)營范圍的。即使個別企業(yè)通過增加營業(yè)范圍的方式解決這一問題，目前也只能是個案處理，沒有可以進(jìn)行具體操作的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。

以不良資產(chǎn)作為設(shè)立公司的出資僅是特批

《公司法》第二十四條規(guī)定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)作價出資?！辈涣假Y產(chǎn)的持有人能否以上述規(guī)定以外的方式出資設(shè)立公司呢?人民法院的審判實踐中存在對以債權(quán)出資予以肯定的案例，但是，人民法院的案例并不具有普遍的指導(dǎo)意義。而且，作為設(shè)立公司工商登記的專管部門工商行政管理局是不會給予以債權(quán)出資辦理工商注冊登記的。華融資產(chǎn)管理公司在與美國摩根士丹利合作設(shè)立第一聯(lián)合資產(chǎn)管理公司過程中，即遇到此問題。工商登記管理機(jī)關(guān)并不認(rèn)為華融資產(chǎn)管理公司以債權(quán)出資符合法律規(guī)定，最終工商登記管理機(jī)關(guān)以特批方式，批準(zhǔn)其以債權(quán)出資設(shè)立中外合作經(jīng)營公司。

債權(quán)人、債務(wù)人、地方政府和法律的博弈

外資、國內(nèi)企業(yè)和個人在取得不良資產(chǎn)(債權(quán))之后，成為一般意義上的債權(quán)人。這些債權(quán)人通常采取訴訟的方式追償債權(quán)。購買不良資產(chǎn)的外資、國內(nèi)企業(yè)和個人之所以看重了某項不良資產(chǎn)或不良資產(chǎn)包，是因為這些不良資產(chǎn)中大都有廠房及機(jī)器設(shè)備作為抵押擔(dān)?；蛴斜ＷC人提供保證擔(dān)保。而債務(wù)人企業(yè)往往已失去了創(chuàng)造現(xiàn)金流的能力，且時間也非一二年。在司法實踐中，如果債權(quán)人申請司法強(qiáng)制拍賣廠房和機(jī)器設(shè)備，將導(dǎo)致債務(wù)人企業(yè)或擔(dān)保人企業(yè)的職工失去勞動工具，從而導(dǎo)致企業(yè)關(guān)閉、職工失業(yè)。地方政府是不愿意看到這種情況發(fā)生的。因而，他們會千方百計影響人民法院的判決，乃至幫助企業(yè)逃避債務(wù)。此外，根據(jù)最高人民法院的規(guī)定，適用于四大資產(chǎn)管理公司的不良資產(chǎn)案件的有關(guān)司法解釋(該司法解釋對資產(chǎn)管理公司不良資產(chǎn)的保護(hù)有一些特殊規(guī)定)，是不適用其他債權(quán)人的。取得了不良資產(chǎn)的債權(quán)人，如果不能得到法律對合法債權(quán)的充分保護(hù)，那么，不僅是使債權(quán)人喪失對法律的信任，還將會嚴(yán)重影響不良資產(chǎn)市場的發(fā)展，嚴(yán)重的甚至?xí)?dǎo)致地下的收債行為的發(fā)生。面對此困境，法律又該如何?

是特批還是確立統(tǒng)一的規(guī)則

在法律規(guī)定不明確的情況下，包括商登記管理機(jī)關(guān)在內(nèi)的政府管理機(jī)關(guān)是將有關(guān)問題向立法機(jī)關(guān)進(jìn)行請示，是在自己權(quán)限范圍對有關(guān)法律的適用作出具有普遍約束力的解釋，還是采取個案特批的方式?這反映了有關(guān)管理機(jī)關(guān)是否具有真正依法行政的法律意識。類似工商登記管理機(jī)關(guān)的這種特批，至少有以下弊端：其一，會在工商登記過程中產(chǎn)生不公正。因為沒有具有普遍約束力的規(guī)定，什么樣的情況可以辦理工商登記完全由主管人員自己說了算，必然會導(dǎo)致相關(guān)的情況受到不同的待遇。同時，還會在工商登記過程中滋生腐敗。其二，會在工商登記過程中產(chǎn)生不確定性。因為沒有具有普遍約束力的規(guī)定，使市場的參與者無法預(yù)見自己的行為是否合法，是否可以獲得工商登記許可。在市場經(jīng)濟(jì)當(dāng)中，市場經(jīng)濟(jì)的參加者能夠依法預(yù)見自己行為的后果是非常重要的，否則當(dāng)事人的合法權(quán)益就會被任意剝奪。其三，會應(yīng)影響交易效率，加大市場參與者交易成本。