方登發(fā)　石曙光

一些看似繁瑣，甚至是畫蛇添足的法定手續(xù)，有時(shí)候卻能成為企業(yè)的“護(hù)身符”。

股權(quán)轉(zhuǎn)讓起糾紛

1994年2月26日香港的兩家公司A公司與B公司簽訂了轉(zhuǎn)讓在香港注冊的C公司部分股權(quán)的協(xié)議（以下簡稱“股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議”）。股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的主要內(nèi)容如下：

A公司將其持有的C公司200萬股的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給B公司，股權(quán)轉(zhuǎn)讓款共8000萬元（港幣，下同）。在合同簽訂當(dāng)天，B公司支付1000萬元給A公司，余款在合同簽訂之日起7日內(nèi)付清。股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議還約定，如果由于股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議而發(fā)生索賠要求或其他糾紛，適用香港法律，均服從于香港最高法院的管轄。

1996年2月28日，A公司、B公司簽訂《付款補(bǔ)充協(xié)議書》（以下簡稱“還款協(xié)議”），約定：根據(jù)股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，確定還款計(jì)劃為，A公司在1996年3月5日前辦理有關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)，B公司必須在1996年8月23日分期還清全部剩余股權(quán)轉(zhuǎn)讓款7000萬元。

3月3日，A公司與B公司簽訂《抵押擔(dān)保書》，約定B公司以X房產(chǎn)（該房產(chǎn)歸屬于C公司在上海投資設(shè)立的外商獨(dú)資企業(yè)D公司）作為B公司向A公司還款的抵押物，B公司作為還款擔(dān)保人，當(dāng)B公司未能按時(shí)還款時(shí)，債權(quán)人A公司可以隨時(shí)辦理抵押物登記。

3月26日，A公司與D公司簽訂《保證合同》，約定D公司愿意為B公司向A公司按時(shí)還款承擔(dān)保證還款責(zé)任,保證期限為以最終清償所有債務(wù)完畢為止。（特別需要說明的是，代表D公司在《保證合同》上簽章的甲某同時(shí)是A公司的董事，且由于D公司的股東變更，導(dǎo)致甲某在1996年3月1日被D公司董事會決議免去D公司董事長職務(wù)。但在法律手續(xù)上，直到同年7月28日D公司的董事長才經(jīng)工商核準(zhǔn)登記變更為他人。）

但是，截至A公司起訴之日，B公司并未按照有關(guān)合同的約定按時(shí)還款。

1998年5月20日，A公司向內(nèi)地人民法院提起擔(dān)保糾紛訴訟，請求判令B公司支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓錢款和遲延利息，判令D公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

A公司在起訴書中陳述的主要事實(shí)和理由是：（1）B公司并未按照合同的約定向A公司按時(shí)支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，因此應(yīng)當(dāng)按照合同的約定向A公司承擔(dān)支付該股權(quán)轉(zhuǎn)讓款和遲延利息；（2）按照《抵押擔(dān)保書》和《保證合同》（以下合稱“擔(dān)保合同”)的約定和中國法律的規(guī)定，D公司作為擔(dān)保合同的擔(dān)保人，在B公司未清償債務(wù)的情況下，應(yīng)當(dāng)以擔(dān)保物以及自身其他財(cái)產(chǎn)就償還股權(quán)轉(zhuǎn)讓款向A公司承擔(dān)連帶還款責(zé)任。

D公司的主要答辯是：（1）股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中明確約定“本合約應(yīng)以香港法律解釋及適用于香港法律，本合約各方同意當(dāng)在有關(guān)合約有任何糾紛或追討時(shí)，均接受香港法庭審決?！币虼耍珼公司提出管轄權(quán)異議，認(rèn)為本案債權(quán)人A公司、債務(wù)人B公司均系香港法人，D公司只是擔(dān)保人，故本案應(yīng)由香港法院管轄。（2）本案所涉擔(dān)保屬于對外擔(dān)保，未經(jīng)批準(zhǔn)、登記應(yīng)為無效；本案保證合同是D公司董事甲某以公司資產(chǎn)為公司股東提供擔(dān)保而簽訂，依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效；且甲某是同時(shí)分別代表雙方當(dāng)事人進(jìn)行同一民事?lián)；顒?，是一個(gè)典型的雙重代理行為，明顯損害了D公司的合法權(quán)益，依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效；甲某被免除公司董事長職務(wù)后仍然冒用D公司的名義提供保證擔(dān)保，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定《保證合同》無效。

爭議焦點(diǎn)是管轄權(quán)問題

本案爭議的焦點(diǎn)問題是：（1）內(nèi)地法院是否對本案享有管轄權(quán)，應(yīng)適用什么法律。（2）在B公司未按照還款協(xié)議的約定向A公司支付相應(yīng)款項(xiàng)的情況下，D公司是否應(yīng)當(dāng)依據(jù)擔(dān)保合同的約定向A公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任。就認(rèn)定這一問題，實(shí)際上涉及到如下幾個(gè)問題：本案對外擔(dān)保未經(jīng)批準(zhǔn)和登記是否有效；甲某在擔(dān)保合同簽署當(dāng)時(shí)能否代表D公司在合同上簽字；甲某作為D公司董事能否以公司財(cái)產(chǎn)為B公司的債務(wù)提供擔(dān)保；甲某能否同時(shí)代表A公司和D公司在擔(dān)保合同上簽字。

內(nèi)地法院對《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》所產(chǎn)生糾紛是否享有管轄權(quán)并適用中國法律呢？由于《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》是兩個(gè)香港法人在香港訂立的協(xié)議，約定該協(xié)議適用香港法律且服從于香港最高法院管轄，因此根據(jù)當(dāng)事人意思自治的民法原則，內(nèi)地法院并不對因《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》所產(chǎn)生之糾紛享有司法管轄權(quán)，且不能依據(jù)中華人民共和國法律對該協(xié)議進(jìn)行解釋和裁判。

內(nèi)地法院對還款協(xié)議以及擔(dān)保合同所產(chǎn)生糾紛是否享有管轄權(quán)并適用中國法律呢？最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第178條規(guī)定，凡民事關(guān)系的一方或雙方當(dāng)事人是外國人的，為涉外民事關(guān)系。中國《民事訴訟法》第244條規(guī)定，涉外合同或者涉外財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人，可以用書面協(xié)議選擇與爭議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的法院管轄。中國《民法通則》第142條規(guī)定，涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律。

由于在還款協(xié)議和擔(dān)保合同中有關(guān)當(dāng)事人協(xié)議選擇了由中華人民共和國法院管轄并適用中華人民共和國法律，因此內(nèi)地法院對還款協(xié)議和擔(dān)保合同所產(chǎn)生糾紛享有管轄權(quán)并有權(quán)適用中國法律進(jìn)行審判。

中國《擔(dān)保法》第五條規(guī)定，擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。而上文已經(jīng)談到，由于《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》協(xié)議選擇香港法院和香港法律作為審理的機(jī)構(gòu)和依據(jù)，因此內(nèi)地法院無權(quán)就《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》所產(chǎn)生糾紛進(jìn)行審理。但是，由于還款協(xié)議約定選擇以內(nèi)地法院和內(nèi)地法律作為管轄法院和適用法律，因此內(nèi)地法院可以對還款協(xié)議所產(chǎn)生之糾紛進(jìn)行審理。

主合同即還款協(xié)議的存在和有關(guān)事項(xiàng)的認(rèn)定，是依法確定從合同即擔(dān)保合同的前提和基礎(chǔ)。所以，本案審理擔(dān)保合同的前提和基礎(chǔ)是還款協(xié)議而非《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》。

因此，內(nèi)地法院可以對還款協(xié)議所產(chǎn)生之糾紛進(jìn)行審理，認(rèn)定還款協(xié)議的效力并進(jìn)而根據(jù)有關(guān)擔(dān)保合同認(rèn)定B公司負(fù)有按期償還該協(xié)議項(xiàng)下款項(xiàng)的責(zé)任。

誰可做抵押擔(dān)保？

根據(jù)中國《擔(dān)保法》的規(guī)定，抵押人對其抵押的財(cái)產(chǎn)（即抵押物）應(yīng)當(dāng)擁有所有權(quán)或者依法有權(quán)處分。但是，作為《抵押擔(dān)保書》中約定的抵押物的房產(chǎn)，其所有權(quán)屬于D公司。C公司雖然可以作為D公司的股東依據(jù)《公司法》的規(guī)定行使重大決策的權(quán)利，通過董事會決議的形式就X房產(chǎn)提供抵押擔(dān)保，但C公司的控股股東B公司卻無權(quán)直接就X房產(chǎn)提供抵押擔(dān)保。所以，本案中B公司不能作為《抵押擔(dān)保書》的合格抵押人。

根據(jù)中國《擔(dān)保法》的規(guī)定，當(dāng)事人以房產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。但在本案中，當(dāng)事人并沒有辦理房產(chǎn)的登記手續(xù)，因此，即使《抵押擔(dān)保書》不存在上文所述的抵押人不合格的問題，《抵押擔(dān)保書》也會因房產(chǎn)未辦理抵押登記手續(xù)而無效。

甲某能否以X房產(chǎn)為B公司的利益提供抵押擔(dān)保呢？上文已經(jīng)談到，X房產(chǎn)是D公司的資產(chǎn)，作為D公司股東的是C公司，而非C公司的股東B公司。因此，甲某作為D公司的董事以X房產(chǎn)為B公司的利益提供抵押擔(dān)保，并不違反《公司法》禁止公司董事以公司資產(chǎn)為本公司股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保的規(guī)定。

關(guān)于《保證合同》所涉及對外擔(dān)保的審批和登記法律也有規(guī)定，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第六條規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)或登記對外擔(dān)保的，該對外擔(dān)保合同無效。

但是，該條的本意是，如果對外擔(dān)保需要經(jīng)過國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)或登記的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過批準(zhǔn)或登記，否則該對外擔(dān)保合同無效。也就是說，如果對外擔(dān)保無須經(jīng)過國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)或登記的，則不存在批準(zhǔn)或登記的問題。

對此可以進(jìn)行印證的是，《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法實(shí)施細(xì)則》第八條第二款規(guī)定：“外商獨(dú)資企業(yè)可以自行提供對外擔(dān)保，無須得到外匯局逐筆批準(zhǔn)?！笨梢姡⒎撬械膶ν鈸?dān)保都需要經(jīng)過有關(guān)部門的批準(zhǔn)。本案中的《保證合同》即無須得到批準(zhǔn)，不能因此而被認(rèn)定為無效。

甲某能否以D公司法定代表人身份在《保證合同》上簽名呢？中國《企業(yè)法人法定代表人登記管理規(guī)定》第三條規(guī)定：“企業(yè)法人的法定代表人經(jīng)企業(yè)登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記，取得法定代表人資格?！币虼?，在企業(yè)登記機(jī)關(guān)未對D公司的法定代表人作出變更登記前，甲某仍然是D公司的法定代表人，并有權(quán)代表D公司對外簽訂相關(guān)文件，包括《保證合同》。

從法理上來講，企業(yè)登記機(jī)關(guān)的登記，作為公示力和公信力的體現(xiàn)，對外部第三人具有判斷企業(yè)相關(guān)情況的證明作用，外部第三人可以根據(jù)企業(yè)登記事項(xiàng)判斷企業(yè)的情況。

因此，雖然甲某在《保證合同》簽訂前就被免除D公司董事長的職務(wù)，但這在法律上還無法構(gòu)成對D公司法定代表人的變更。只有工商部門核準(zhǔn)變更登記之后，甲某才從法律上被認(rèn)定為不再是D公司的法定代表人。也就是說，他有權(quán)在《保證合同》簽署時(shí)在該合同上以D公司法定代表人身份簽名。

甲某能否以A公司、D公司法定代表人的雙重身份在《保證合同》上簽字呢？從中國的現(xiàn)行法律規(guī)定上來看，并沒有禁止個(gè)人同時(shí)擔(dān)任兩個(gè)或兩個(gè)以上企業(yè)法人的法定代表人的規(guī)定，也沒有限制法定代表人是同一人的企業(yè)法人之間實(shí)施民事法律行為包括擔(dān)保行為的規(guī)定。

因此，甲某可以同時(shí)擔(dān)任A公司和D公司的法定代表人，D公司也可以與A公司就B公司履行還款義務(wù)提供保證擔(dān)保，甲某可以同時(shí)作為A公司和D公司的法定代表人在《保證合同》上簽名。

綜上分析，《保證合同》在實(shí)體內(nèi)容和法律程序上均符合中國《合同法》和《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定為有效。保證人D公司應(yīng)當(dāng)依照《保證合同》的約定，在債務(wù)人B公司未履行還款協(xié)議時(shí)，向債權(quán)人A公司承擔(dān)連帶還款責(zé)任。

與上文分析相同，內(nèi)地法院認(rèn)為：（1）A公司提起的是股權(quán)轉(zhuǎn)讓還款擔(dān)保糾紛，而還款協(xié)議、擔(dān)保合同均約定適用中華人民共和國法律，因此內(nèi)地法院對本案有權(quán)行使管轄權(quán)；（2）本案中《保證合同》在合同主體、內(nèi)容和程序方面均符合中國法律的規(guī)定，也不與中國有關(guān)強(qiáng)制性規(guī)定相違背，因此其法律效力應(yīng)予以認(rèn)定。

據(jù)此，內(nèi)地法院判決：（1）B公司于判決生效之日起10日內(nèi)向A公司支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款和遲延利息；（2）D公司對上述還款責(zé)任承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

外商如何利用合同保護(hù)自己利益？

隨著中國改革開放的深入進(jìn)行，越來越多的境外經(jīng)濟(jì)主體與國內(nèi)企業(yè)發(fā)生各種各樣的經(jīng)濟(jì)交往，簽訂各種各樣的經(jīng)濟(jì)合同，外商在關(guān)注合同其他細(xì)節(jié)的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)注意到合同對司法管轄和法律適用的約定。企業(yè)應(yīng)該根據(jù)自身對各國或地區(qū)法律的了解程度，在有關(guān)合同中盡量選擇自己熟悉的法律約定適用并確定司法管轄地。這樣，才能更加充分地運(yùn)用“合同”這一法律武器，更好地保護(hù)自身的合法權(quán)益。

由于對外提供擔(dān)?？赡軙騻鶆?wù)人不能償債而向境外債權(quán)人承擔(dān)連帶清償責(zé)任，并進(jìn)而引起對外負(fù)債問題，因此中國法律要求某些對外擔(dān)保需要經(jīng)過有關(guān)政府主管部門的審批。所以企業(yè)在對外提供擔(dān)保時(shí)應(yīng)當(dāng)注意按照有關(guān)規(guī)定事先履行有關(guān)批準(zhǔn)手續(xù)。同時(shí)，根據(jù)《擔(dān)保法》的一般要求，抵押合同就有關(guān)抵押物設(shè)定抵押時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定到相關(guān)部門辦理抵押登記手續(xù)。否則，抵押合同會被認(rèn)定為無效，有關(guān)當(dāng)事人也會因此而承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

企業(yè)法定代表人的變更，不僅是該企業(yè)內(nèi)部的事情，而且會涉及到與該企業(yè)有經(jīng)濟(jì)交往的其他企業(yè)和個(gè)人的利益，因此也是會對整個(gè)社會產(chǎn)生較大影響的事件。正是由于這種原因的存在，中國法律要求企業(yè)法定代表人變更后必須到工商部門進(jìn)行變更登記，并以該變更登記的完成作為企業(yè)法定代表人變更的正式法律標(biāo)志。

企業(yè)應(yīng)當(dāng)注意的是，在內(nèi)部完成了變更法定代表人的程序后，還要盡快到工商部門辦理工商變更登記手續(xù)。只有這樣，才能一方面有利于企業(yè)正常經(jīng)營活動的順利開展，另一方面也才能有效防止前任法定代表人在變更登記前進(jìn)行不利于企業(yè)的行為。

（作者系北京市中倫文德律師事務(wù)所律師）