“消法”：當(dāng)初立法存在缺陷

秋　風(fēng)

各級(jí)立法機(jī)構(gòu)應(yīng)體察、探究民間的慣例，避免依據(jù)某些教條的法律知識(shí)倉促制定種種法律，因?yàn)闆]有經(jīng)驗(yàn)的支持，條文中總是充滿含糊不清之處

到餐館就餐，可不可以自帶酒水？如果自帶酒水，餐館是不是可以收取“開瓶費(fèi)”？這個(gè)問題鬧騰了十幾年。在我看來，這種爭論跟真正的“權(quán)利”毫無關(guān)系，而一個(gè)毫無意義的爭論之所以能鬧騰十幾年，完全是因?yàn)楫?dāng)初的立法存在缺陷。

在中國，第一個(gè)冠以權(quán)利之名出臺(tái)的法律，大概是上世紀(jì)90年代初制定的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，那正是物質(zhì)主義開始興起的時(shí)候。這部法律的自由選擇條款說，消費(fèi)者有權(quán)“自主決定購買或者不購買任何一種商品”；公平交易條款則說，消費(fèi)者“有權(quán)拒絕經(jīng)營者的強(qiáng)制交易行為”——這是某些食客拒絕開瓶費(fèi)的依據(jù)。

這些依據(jù)其實(shí)還是比較含糊的，畢竟這部法律里并沒有直接提到酒水。但一些地方已經(jīng)或正在制定法規(guī)，直接規(guī)定，食客有權(quán)自帶酒水，有權(quán)拒交開瓶費(fèi)。消費(fèi)者多了一種權(quán)利，興高采烈。但是，這種權(quán)利真能增進(jìn)自己的利益嗎？

任何時(shí)候都可能會(huì)發(fā)生食客攜帶酒水到餐館的事情，比如，遠(yuǎn)道而來的朋友特意帶來本地特有之佳釀，把酒暢飲，自是人生一大樂事。這個(gè)時(shí)候，餐館當(dāng)然也會(huì)不高興，或許加以阻止。此時(shí)，食客若與餐館經(jīng)營者平心協(xié)商，講出餐館對(duì)自己要破例的一番人情、道理。如果不是碰上特別固執(zhí)的人，經(jīng)營者通常都會(huì)同意，甚至不會(huì)收取開瓶費(fèi)。為什么？因?yàn)椴宛^相信，這只是個(gè)例外。

但現(xiàn)在，含糊的法律規(guī)定讓食客普遍地相信，自帶酒水是一種神圣不可侵犯的“權(quán)利”。于是，某些食客扯出權(quán)利的大旗。但是這樣一來，餐館反而會(huì)采取一種強(qiáng)硬的態(tài)度。因?yàn)椋@個(gè)口子一開，將會(huì)激勵(lì)其他食客紛紛自帶酒水進(jìn)入餐館，餐館反而不準(zhǔn)備讓任何人例外了。

商家的依據(jù)是，這是餐飲行業(yè)長期以來的慣例。消費(fèi)者與輿論嘩然，說這種慣例違反了法律，應(yīng)當(dāng)予以廢止。于是，關(guān)于自帶酒水這樣的問題，現(xiàn)在出現(xiàn)了兩種相互競(jìng)爭的規(guī)則：一個(gè)規(guī)則是成文法十分含糊地規(guī)定并被某些消費(fèi)者引申出來的自由選擇權(quán);另一個(gè)規(guī)則是餐飲行業(yè)長期以來形成的、并且曾經(jīng)被消費(fèi)者普遍接受的行業(yè)慣例。此時(shí)需要取舍，那么取舍的標(biāo)準(zhǔn)是什么？

消費(fèi)者當(dāng)然不愿意多花一毛錢，所以，本能地支持前一規(guī)則。但是，單靠成文法的規(guī)定，或者單靠市場(chǎng)交易一方的人數(shù)眾多，并不能賦予一項(xiàng)規(guī)則以正當(dāng)性。真正的法律規(guī)則乃是先于法律條文而存在的。在日常生活中，人們不需要查閱法典，僅按常識(shí)、習(xí)俗、慣例行事，就自然地是守法公民。因?yàn)?，法律本來就?nèi)嵌于人們的行動(dòng)與交往活動(dòng)中，絕大多數(shù)情況下，立法者的功能不過是把這些慣例記錄下來，予以理性化、系統(tǒng)化，以增加這些規(guī)則的確定性，有利于形成穩(wěn)定的預(yù)期。所以，立法者固然可以創(chuàng)設(shè)某些政治權(quán)利，但沒有資格、大約也沒有能力創(chuàng)設(shè)一種關(guān)涉日常生活的權(quán)利。

當(dāng)然，慣例并不總是好的。但慣例好不好，不能直接去問當(dāng)事人，而應(yīng)當(dāng)去問休謨或斯密所說的“公平的旁觀者”，或者普通法理論中所說的“明理的人”，也即，去問一個(gè)與此利益無關(guān)而具有正常的理智與情感的人。為此，可以運(yùn)用一種最簡單的辦法，即孔老夫子所說而被各個(gè)民族所承認(rèn)的道德的黃金律：“己所不欲，毋施于人?！奔僭O(shè)你自己開了一家餐館，而每個(gè)食客都自帶酒水，你是否愿意？你當(dāng)然不愿意。那你為什么要讓別人同意你這樣做？一個(gè)法律規(guī)則，假如不能通過這個(gè)最簡單的檢測(cè)，那它即使被隆重地寫入法律文本中，恐怕也不會(huì)被人們尊重。

因此，我們的各級(jí)立法機(jī)構(gòu)應(yīng)體察、探究民間的慣例，避免依據(jù)某些教條的法律知識(shí)倉促制定種種法律，因?yàn)闆]有經(jīng)驗(yàn)的支持，條文中總是充滿含糊不清之處。更可怕的是，立法者隨意設(shè)立某些新穎的權(quán)利替換社會(huì)中約定俗成的慣例，根本沒有深入考慮這些看似美麗的權(quán)利，究竟是不是公道，是不是有益于市場(chǎng)制度之穩(wěn)定與發(fā)育。

法律在慣例之外所設(shè)立的新奇權(quán)利，通常難以得到義務(wù)人的認(rèn)可。今天，很多人把作為消費(fèi)者的這種權(quán)利上升到公民權(quán)利的高度去維護(hù)，消費(fèi)者協(xié)會(huì)也積極地配合消費(fèi)者。無論如何，這總是一幅讓人覺得奇怪的圖景。